CE-73001-23-33-000-2016-00593-01(AC)-2017

AUSENCIA DE VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA SALUD / SITUACIÓN

ECONÓMICA PRECARIA - Ausencia de prueba / PLAN OBLIGATORIO DE

SALUD [L]a Sala observa que la demandante no hizo ninguna afirmación o allegó alguna prueba si quiera sumaria que demuestre que ostenta una situación económica precaria que no le permite asumir los costos de la escleroterapia (…) es claro que el caso en estudio no supera los parámetros establecidos para que se conceda, por vía de tutela, el procedimiento de la escleroterapia el cual está por fuera del POS, toda vez que no se demostró su incapacidad económica, para acceder al servicio médico requerido.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86

NOTA DE RELATORÍA: La providencia hace referencia a la procedencia de la acción de tutela para solicitar medicamentos y tratamientos médicos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, al respecto, ver las sentencias T-098 de 2016 y T955 de 2014, ambas de la Corte Constitucional y la sentencia del 16 de diciembre de 2014, exp. 2014-03575-00, M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, de esta

Corporación.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D.C., nueve (9) de febrero de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 73001-23-33-000-2016-00593-01(AC)

Actor: NUBIA LOZANO Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SALUD Y SANITAS EPS La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la impugnación presentada por la demandante dentro de la acción de tutela de la referencia, contra la sentencia dictada el 30 de septiembre de 2016 por el Tribunal Administrativo del Tolima, en la que decidió no acceder al amparo constitucional solicitado.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos La accionante afirmó que tiene 59 años de edad y que en la actualidad se encuentra afiliada a Sanitas EPS.

Indicó que sufre de insuficiencia venosa crónica lo cual le afecta en su salud, razón por la cual el médico tratante ordenó una cirugía vascular y un medicamento denominado inyección de agente esclerosante en vena (escleroterapia); sin embargo, esta fue negada, toda vez que no está incluida en el POS. Señaló que su tratamiento médico fue suspendido, lo cual quebranta los principios de la ley 1438 de 2001, la ley 100 de 1993 y la jurisprudencia de la corte constitucional. Sostuvo que la Superintendencia de Salud no ha cumplido con sus funciones de vigilancia y control sobre las entidades que componen el sistema de salud, para que estas presten un óptimo y eficiente servicio

2. Pretensiones La demandante formuló las siguientes pretensiones: “1.1.- En la sentencia judicial de tutela, se ordenará a SANITAS EPS, que en un término de (48) horas siguientes, a la notificación de la sentencia judicial, proceda a programar la cirugía vascular, y la entrega para estos

efectos del medicamento denominado INYECCIÓN DE AGENTE ESCLEROSANTE EN VENA (ESCLEROTERAPIA) según formulación médica de fecha 11 de julio de 2016, atendiendo la resolución número (sic) RESOLUCIÓN 1604 de 2013, expedida por el Ministerio de Salud. 3.- (sic) En el fallo de fondo se prevendrá a SANITAS EPS, para que (sic) adelante suministre los medicamentos formulados de manera inmediata y permanente, y que no vuelva a incurrir en nuevas transgresiones, so pena de ser sancionado de acuerdo a lo dispuesto en el decreto 2591/91, hasta la recuperación de la suscrita (sic), para no generar la presentación de nuevas tutelas por hechos similares o colaterales. 4.- Ordenará a la Superintendencia de Salud ubicada en la Avenida Ciudad de Cali # 51-66 – Edificio World Business Center Local 10 Bogotá D.C, que inicie investigación y potencial aplicación de sanciones contra SANITAS EPS, conforme a lo establecido en el artículo 118 de la ley 1438 de 2011 y concordantes de la misma ley, que establecen los sujetos de inspección y vigilancia y contro (sic) de la Superintendencia Nacional de Salud como ente de control y vigilancia, y que está obligado a verificar y monitorear que se preste un servicio eficiente y de calidad en el campo de salud, lo cual con lleva a detectar además, si SANITAS EPS tiene o no capacidad financiera para que continue (sic) funcionando”.

3. Pruebas relevantes La accionante allegó, con el escrito de tutela, las pruebas que se relacionan a

continuación:  Formula médica  Historia clínica

4. Oposición 4.1. Respuesta de Sanitas EPS Mediante escrito del 26 de septiembre de 2016, la directora de la oficina jurídica de Sanitas EPS solicitó que se negaran las pretensiones de la acción de tutela, con sustento en lo siguiente: Indicó que la accionante se encuentra afiliada a la E.P.S. SANITAS, en calidad de cotizante pensionada, contando a la fecha con 397 semanas cotizadas al SGSSS.

Tiene un índice base de cotización de $ 1.000.000. Afirmó que la entidad ha realizado las gestiones necesarias para brindarle los servicios médicos que ha requerido la accionante, de acuerdo a las coberturas del Plan Obligatorio de Salud. Refirió que el procedimiento requerido por la demandante, está establecido para mejorar la apariencia de dilataciones venosas grado I y II o varices residuales, lo cual no es considerado como tratamiento de tipo funcional, sino de carácter estética, cosmética o de embellecimiento, lo que no se encuentra dentro del POS. 4.2. El Ministerio de Salud y la Superintendencia de Salud guardaron silencio.

5. Sentencia de tutela impugnada El Tribunal Administrativo del Tolima, en sentencia del 30 de septiembre de 2016, negó el amparo de los derechos fundamentales a la demandante, con sustento en lo siguiente: Señaló que la accionante no cumplió con las sub reglas establecidas en la jurisprudencia de la Corte Constitucional para ordenar por vía de tutela, medicamentos o tratamientos que estén fuera del POS.

Agregó que la demandante no demostró que tuviese una capacidad económica

limitada que no le permitiera asumir los gastos de la escleroterapia, lo cual no es de alto costo.

6. Escrito de impugnación La demandante la sentencia de primera instancia y solicitó que se revocara, con sustento en lo siguiente: Sostuvo la Corte Constitucional ha protegido el derecho a la salud de las personas por el simple hecho de ser cotizantes del sistema de seguridad social en salud.

Afirmó que la jurisprudencia de la Corte Constitucional no ha establecido la obligación de probar la falta de recursos económicos, para que, por medio de la acción de tutela, se ordene el tratamiento de escleroterapia.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 32 del Decreto 2591 de 1991 y el 13 del acuerdo 58 de 1999 (reglamento interno), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de impugnación.

2. Planteamiento del problema jurídico A la Sala le corresponde establecer si en el presente caso Sanitas EPS vulneró el derecho a la salud de la accionante al no autorizar el procedimiento de escleroterapia por esta fuera del POS.

3. Estudio y solución del caso concreto Del asunto en estudio, se observa que la demandante solicitó a Sanitas EPS, que le autorizara un medicamento denominado Inyección de Agente Esclerosante en Vena (Escleroterapia), pero esta no fue autorizada por la mencionada entidad, toda vez que dicho procedimiento no se encontraba dentro del POS. 3.1. La acción de tutela y el cubrimiento de medicamentos y tratamientos no

incluidos en el Plan Obligatorio de Salud La Corte Constitucional, en su jurisprudencia1, ha sido enfática en el tema relacionado con el suministro de elementos, intervenciones e insumos no incluidos en el POS, en el entendido de que el derecho a la salud, por su complejidad, suele estar sujeto a restricciones presupuestales y a una serie de actuaciones y exigencias institucionales que tienen que ver con la diversidad de obligaciones a las que da lugar, y a la magnitud y multiplicidad de acciones y omisiones que exige del Estado y de la sociedad. No obstante, la escasez de recursos disponibles o la complejidad de las gestiones administrativas asociadas al volumen de atención del sistema no justifican la creación de barreras administrativas que obstaculicen la implementación de medidas aseguren la prestación continua y efectiva de los servicios asistenciales que requiere la población. Ahora bien, en sentencia T-760 de 2008, la Corte Constitucional resumió las reglas que se deben seguir, para que se autoricen la provisión de medicamentos, procedimientos y elementos que estén excluidos del POS a los afectados, así: “(i) que la falta del servicio o medicina solicitada ponga en riesgo los derechos a la vida e integridad del paciente. Bien sea, porque amenaza su supervivencia o afecta su dignidad; (ii) que el servicio o medicina no pueda 1 Sentencia T-098 de 2016. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado ser sustituido por otro que sí está incluido dentro del POS bajo las mismas condiciones de calidad y efectividad; (iii) que el servicio o medicina haya sido ordenado por un médico adscrito a la EPS en la que está inscrito el

paciente; y, (iv) que la capacidad económica del paciente, le impida pagar por el servicio o medicina solicitado”. Pese a lo anterior, la Corte ha reconocido que existen circunstancias en las que a pesar de no existir órdenes médicas, se han ordenado el suministro y/o autorización de prestaciones asistenciales no incluidas en el POS, en razón a que la patología que padece el actor es un hecho notorio del cual se desprende que su existencia es indigna, por cuanto no puede gozar de la óptima calidad de vida que merece2. Igualmente, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, en sentencia de tutela del 16 de diciembre de 20143, aplicó la sub regla establecida por la Corte Constitucional y amparó los derechos fundamentales a la salud y a la dignidad humana de la accionante, por lo que ordenó a Sanitas EPS que suministrara el medicamento solicitado y practicara los procedimientos médicos que no estaban dentro del POS. La anterior decisión fue confirmada, en su totalidad, por la Sección Quinta del Consejo de Estado, mediante providencia del 12 de marzo de 2015. 3.2. Aplicación de la sub regla en el asunto bajo estudio Como se dijo en el acápite anterior, la Corte Constitucional estableció una sub regla para que se conceda, por medio de la acción de tutela, medicamentos o procedimientos médicos que estén fuera del POS. Ahora bien, la Sala observa que la demandante no hizo ninguna afirmación o allegó alguna prueba si quiera sumaria que demuestre que ostenta una situación económica precaria que no le permite asumir los costos de la escleroterapia. De

hecho, en el escrito de impugnación se limitó a contradecir la afirmación del a quo, en el entendido de que “no tiene la obligación de probar que no tiene recursos económicos, para sufragar el coste de este tratamiento médico”. 2 Sentencia T955 de 2014, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado 3 Consejo de Estado, Sección Quinta. Rad.: 11001-03-15-000-2014-03575-00. M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez Igualmente, se comparte la afirmación del Tribunal Administrativo del Tolima en el entendido que la escleroterapia no es de alto costo, como lo indicó Sanitas EPS por lo que al tener un ingreso base de cotización correspondiente a $ 1.000.000.oo, puede asumir los gastos del procedimiento. En ese orden de ideas, es claro que el caso en estudio no supera los parámetros establecidos para que se conceda, por vía de tutela, el procedimiento de la escleroterapia el cual está por fuera del POS, toda vez que no se demostró su incapacidad económica, para acceder al servicio médico requerido.

4. Razón de la decisión La Sala niega las pretensiones de la acción de tutela, toda vez que la demandante no demostró que su capacidad económica no le permita asumir los costos de la escleroterapia.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta - administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE: Primero.- CONFÍRMASE la sentencia impugnada, proferida el 30 de septiembre

de 2016 por el Tribunal Administrativo del Tolima dentro de la acción de tutela promovida por la señora Nubia Lozano contra la Superintendencia de Salud y Sanitas EPS. Segundo.- NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero.- REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política. Notifíquese, cópiese y cúmplase, HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ