CE-76001-23-31-000-2014-00334-02(AC)A-2017

SOLICITUD DE REVOCATORIA DE LA SANCIÓN - Falta de legitimación / SOLICITUD DE NULIDAD - Se rechaza En relación con la solicitud de declaratoria de nulidad de lo actuado y de revocatoria de la sanción formulada por [L.Y.V.P.], la Sala precisa que la misma compareció al proceso aduciendo la calidad de representante judicial de FONVIVIENDA, (…) sin que allegara al proceso prueba de la representación que pueda ejercer del señor [A.Q.R.], en su calidad de Director Ejecutivo de FONVIVIENDA, funcionario encargado del cumplimiento de la orden (…)Por lo anterior, al advertirse la falta de legitimación de la peticionaria, la Sala no atenderá la solicitud de revocatoria (…) toda vez que el incidente de desacato –en consideración a su naturaleza sancionatoria– no se adelanta contra la entidad sino contra la persona natural.(…) –revisada la actuación surtida en el sub examine– no se advierte causal de nulidad que tenga la entidad para invalidar la actuación, toda vez que la vinculación del Director de FONVIVIENDA surgió de la decisión adoptada por esta Sección en providencia del 23 de febrero de 2017 (…) Con fundamento en ello, el juez constitucional a quo, previa identificación e individualización, vinculó al Director de FONVIVIENDA, como funcionario encargado de cumplir la orden de tutela,(…) de tal manera que no es posible decretar la nulidad de lo actuado.

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA EN TRÁMITE DE INCIDENTE DE

DESACATO / CONFIGURACIÓN DE LOS ELEMENTOS OBJETIVO Y

SUBJETIVO / VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA VIVIENDA DIGNA PARA POBLACIÓN DESPLAZADA - En proceso de postulación de subsidio especial de vivienda / PROPORCIONALIDAD DE LA SANCIÓN IMPUESTA /

INCUMPLIMIENTO DE ORDEN IMPARTIDA EN INCIDENTE DE DESACATOConfirma sanción

[S]e encuentra acreditado que en el fallo de tutela proferido el 30 de abril de 2014, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, ordenó a UARIV que dentro de los quince (15) días siguientes a la notificación realizara un estudio de la situación de vulnerabilidad de los accionantes para efectos de su postulación como hogares independientes al subsidio especial de vivienda de la población desplazada y lo remitiera al Fondo Nacional de Vivienda FONVIVIENDA para que esta entidad, (…), le diera “… trámite al mismo (…) con un grado de prelación superior como quiera que ya los mismos se encuentran inscritos en el Registro Único de Víctimas, e iniciaron el respectivo trámite para la asignación del subsidio (…) ”El estudio ordenado con relación a la UARIV fue realizado con ocasión del trámite del incidente de desacato y allegado en cd (…) El documento fue remitido al Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, mediante Oficio del 30 de noviembre de 2016, (…), con la solicitud de realizar los trámites necesarios para el otorgamiento de los subsidios de vivienda adicionales para cada uno de los grupos familiares (…) no obstante que la documentación fue radicada desde el 30 de noviembre de 2016 en el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio y en FONVIVIENDA, tan sólo con

ocasión de la vinculación del Director Ejecutivo de FONVIVIENDA (…) la entidad requirió la información completa a la UARIV, sin que contestara oportunamente el requerimiento del despacho judicial ni tuviera en cuenta los derechos fundamentales de los accionantes involucrados en el sub lite (…) Siendo ello así, resulta evidente que el núcleo fundamental del derecho a la vivienda que comprendía que FONVIVIENDA estudiara la posibilidad de conceder a los demás grupos familiares un subsidio de vivienda destinado a la población desplazada, en la medida en que se acreditaran los requisitos, no se cumplió en el caso concreto, advirtiéndose, en consecuencia, una vulneración actual del derecho constitucional fundamental objeto de amparo que no ha sido superada, lo que, adicionalmente, permite tener acreditada la fase objetiva del incumplimiento. (…) esta Sección advierte que ella no se adujo por parte del incidentado, quien guardó silencio frente a los requerimientos y tampoco la encuentra demostrada el juez constitucional al revisar en forma oficiosa los medios de convicción que obran en el expediente. En torno a la individualización del funcionario adscrito a la entidad accionada que tenía a su cargo el cumplimiento de la orden, se encuentra demostrado (…) que es el Director Ejecutivo de FONVIVIENDA, quien está debidamente vinculado a la actuación y tuvo la oportunidad de ejercer el derecho de defensa.(…) La sanción que se impone tiene la virtualidad de hacer cumplir el fallo de tutela y resulta proporcionada frente a la referida finalidad, de conformidad

con los parámetros establecidos jurisprudencialmente por (…) El test de proporcionalidad aplicado sobre una medida como la impuesta en esta oportunidad.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 20 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 27 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 52

NOTA DE RELATORÍA: En relación con las características del incidente de desacato, su trámite y las atribuciones de la autoridad judicial, consultar las sentencias C-367 de 2014, M.P. Mauricio González Cuervo y T-763 de 1998, M.P.

Alejandro Martínez Caballero, de la Corte Constitucional. En cuanto a la proporcionalidad de la sanción y el test de proporcionalidad como instrumento para determinarla, consultar la sentencia C-033 de 2014. M.P. Nilson Pinilla Pinilla, de la Corte Constitucional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Bogotá, D.C., quince (15) de junio del dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 76001-23-31-000-2014-00334-02(AC)A

Actor: MARGARITA TORO VIUDA DE TORO Y OTROS

Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL PARA LA ATENCIÓN Y

REPARACIÓN INTEGRAL A LAS VÍCTIMAS, UARIV OBJETO DE LA DECISIÓN La Sala revisa en grado de consulta la providencia del 21 de abril de 2017, por

medio de la cual el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca declaró que el señor Alejandro Quintero Romero, en su calidad de Director Ejecutivo del Fondo Nacional de Vivienda – FONVIVIENDA, incurrió en desacato en razón del incumplimiento de la orden impartida en el fallo de tutela del 30 de abril de 2014, dictado por la misma autoridad judicial, y lo sancionó con multa equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente1.

I. ANTECEDENTES

1. Acción de tutela Los señores Margarita Toro Viuda de Toro, Faru Toro Toro y otros, invocando la condición de desplazados de la vereda Piedritas de Tulúa – Valle del Cauca, instauraron acción de tutela contra el Ministerio del Medio Ambiente, el Fondo Nacional de Vivienda – FONVIVIENDA y la Unidad Administrativa Especial para la Atención y Reparación Intergral a las Víctimas – UARIV, a efectos de obtener la protección de su derecho fundamental a una vivienda digna.

Mediante fallo del 30 de abril de 2014, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca amparó el derecho fundamental de los accionantes a la vivienda digna y ordenó “… a la Unidad para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas que, dentro de los quince (15) días siguientes a la notificación de esta providencia, proceda a efectuar un estudio de la situación de los accionantes determinando cuantas familias aspiran al subsidio de vivienda teniendo en cuenta que se trata de un subsidio por cada familia, y una vez determinado dicho dato, enviar la

información pertinente al Fondo Nacional de Vivienda, para que proceda a darle trámite al mismo, trámite que deberá surtirse con un grado de prelación superior como quiera que ya los mismos se encuentran inscritos en el Registro Único de Víctimas, e iniciaron el respectivo trámite para la asignación del subsidio”2. Para arribar a la citada resolutiva, el a quo consideró que al ser los demandantes desplazados por la violencia y, con ello, sujetos de especial protección constitucional, la entidad competente, en este aspecto concreto la UARIV, debió realizar un estudio de la situación de vulnerabilidad de los postulantes al subsidio de vivienda y con base en ello determinar la forma como debían tramitar la postulación, bajo la modalidad de grupos familiares independientes. 1 Suma que debía ser consignada en el término perentorio de cinco (5) días, contados a partir del siguiente al de la notificación, al tiempo que ordenó remitir copia de la providencia a la Oficina Jurídica de Cobro Coactivo. Folio 85 vuelto. 2 Folio 38. Precisó que las autoridades públicas accionadas constituyeron una barrera administrativa para el acceso de los accionantes a una vivienda digna, la cual se debía superar para garantizar la efectividad de tal derecho fundamental a cada uno de los grupos. En este fallo se consideró que aun cuando se presentó un error en la postulación por cuanto “… el señor Fairo Toro Toro postuló al subsidio a todos los miembros en un solo grupo familiar, hecho este en el cual se fundamentó la postulación al subsidio. No obstante para esta Sala de Decisión, al ser los accionantes

desplazados por la violencia, y con ello sujetos de especial protección a la luz de la Constitución Política de 1991, no se les puede exigir con ello un conocimiento profundo de las normas aplicables sobre la forma de postulación al subsidio de vivienda familiar y, por el contrario debió ser la entidad competente” la que previo al trámite determinara la forma de postulación de los grupos familiares, situación que debía corregirse para garantizar a todos el acceso a un subsidio de vivienda3.

2. Incidente de Desacato 2.1. Solicitud El señor Faru Toro Toro, actuando en nombre propio como integrante de uno de los grupos familiares beneficiarios del amparo, en escrito del 31 de octubre de 2016, informó sobre el incumplimiento por parte de las autoridades accionadas de la orden impartida en la sentencia de tutela y solicitó la iniciación del respectivo incidente de desacato, con fundamento en que no se realizó el estudio ordenado y, hasta la fecha, no gozan del derecho que les fuera amparado, a una vivienda digna.

Precisó que únicamente hasta el 19 de agosto de 2016 llegó una carta de instrucción para reclamar y hacer los trámites de un subsidio, sin tener en cuenta que se trata de cuatro (4) grupos familiares y no de uno sólo y fue precisamente esto lo que fue amparado por en el fallo cuyo cumplimiento solicita. 2.2. Trámite del incidente 3 Ver folio 36 del cuaderno de la tutela. Mediante auto del 9 de noviembre de 2016, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca dispuso requerir al Director de la UARIV, para que informara, en el término improrrogable de dos (2) días, si dio cumplimiento a la sentencia del 30 de abril de

20144. Surtido el trámite procesal respectivo, mediante proveído del 25 de noviembre de 2016, se resolvió el incidente de desacato, en el sentido de declarar que el funcionario incumplió la orden de tutela y lo sancionó con multa equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente, sanción que le fue notificada mediante Oficio No. FGG 4018/2014-00334-00. En el trámite de la consulta de la providencia anterior, mediante escrito radicado el 6 de diciembre de 2016 en la Secretaría General del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, el señor Jhon Vladimir Martín Ramos, en calidad de representante judicial de la UARIV presentó memorial en el que solicitó la revocatoria de la sanción impuesta, para lo cual presentó una relación de las actuaciones administrativas adelantadas con ocasión del fallo de tutela. Afirmó que la orden de realizar el estudio de la situación de los accionantes, para determinar cuántas familias aspiran al subsidio de vivienda, no corresponde a una función que deba realizar la UARIV, de conformidad con lo establecido en la Ley 1448 de 2011, el Decreto 4802 de 2011 y demás decretos reglamentarios. Precisó que lo que pretenden los accionantes es una solución definitiva de vivienda y que ello corresponde al Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio y al Fondo Nacional de Vivienda, no obstante lo cual, el Área Misional de la Dirección de Gestión Social y Humanitaria practicó el estudio ordenado a través del Plan de Atención y Reparación Integral a las Víctimas.

Manifestó que para el caso concreto el estudio se realizó con un hijo de la accionante Faru Toro Toro, “… donde se puede evidenciar en la grabación que se aporta al material probatorio en CD que a partir del minuto 1 con 40 segundos manifiesta quienes conforman el núcleo familiar indicando nombres completos y números de identificación y al minuto 30 brinda información sobre la medida de alojamiento, datos que consideramos se tengan en cuenta para que el Fondo Nacional de Vivienda y el Ministerio de Vivienda inicien en el menor tiempo 4 Folio 32. posible el trámite ordenado en la parte considerativa del fallo judicial”5. (Negrillas de la Sala) Agregó que el estudio se remitió al Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio el 30 de noviembre de 2016 a través del radicado interno No. 201611047578231, conforme al Decreto 555 de 2013 que creó el Fondo Nacional de Vivienda. Con fundamento en lo anterior, solicitó que se decretara la carencia actual de objeto por hecho superado. Mediante auto del 23 de febrero de 2017, esta Sección, al revisar la providencia en grado de consulta, decidió levantar la sanción impuesta al Director de la UARIV, por considerar que el estudio ordenado en el fallo fue realizado con ocasión del trámite del incidente de desacato y allegado en cd contentivo de la información recaudada6. Así mismo, encontró demostrado que el documento fue remitido al Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio y a FONVIVIENDA, mediante Oficio del 30 de noviembre de 2016, radicado No. 20161047578231, visible a folios 58 a 59, con la

solicitud de realizar los trámites necesarios para el otorgamiento de los subsidios de vivienda adicionales para cada uno de los grupos familiares. En esa oportunidad, la Sala consideró que con la realización del estudio y su remisión al órgano competente para otorgar el subsidio se dio cumplimiento a lo dispuesto por el juez constitucional en sede de tutela, por lo que resultaba procedente levantar la sanción. Sin embargo, precisó que en el caso concreto el juez constitucional de primera instancia debía utilizar los poderes que le confieren los artículos 27 y 52 del Decreto Ley 2591 de 1991, en aras de hacer cumplir la segunda parte de la orden de tutela, referida a que el organismo encargado de autorizar el subsidio de vivenda procediera “… a darle trámite al mismo, trámite que deberá surtirse con un grado de prelación superior como quiera que ya los mismos se encuentran inscritos en el Registro Único de Víctimas, e iniciaron el respectivo trámite para la 5 Folio 54 vuelto. 6 Folios 66 a 71. asignación del subsidio”, por lo que se ordenó devolver el expediente al Tribunal de orígen para tal fin. Lo anterior, teniendo en cuenta que el Ministro de Vivienda y el Director del Fondo Nacional de Vivienda FONVIVIENDA, si bien no fueron inicialmente vinculados al incidente de desacato deben garantizar el derecho fundamental amparado, en los términos precisos de la orden impartida. En cumplimiento de lo dispuesto por esta Corporación, el a quo mediante auto del 5 de abril de 2017, ordenó requerir al Alejandro Quintero Romero, en su condición

de Director Ejecutivo de FONVIVIENDA, para que en un término de tres (3) días informara sobre el cumplimiento de la sentencia del 30 de abril de 2014 y dispuso la vinculación del mismo al incidente de desacato, concediendole la oportunidad de ejercer el derecho de defensa7. El auto anterior fue notificado al funcionario según oficio No. 1411 CASM/201400334 del 6 de abril de 2017, visible a folio 82 del expediente, entregado en la Calle 18 No. 7-59 Sede Administrativa “La Botica” – Bogotá8 y por medios electrónicos al correo notificaciones fonviv@minvivienda.gov.co9, por correo certificado a la dirección de la oficina del funcionario. El funcionario incidentado guardó silencio.

II. PROVIDENCIA CONSULTADA El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, profirió auto del 21 de abril de 2017, declarando que el señor Alejandro Quintero Romero, en su calidad de Director Ejecutivo del Fondo Nacional de Vivienda – FONVIVIENDA, incurrió en desacato en razón del incumplimiento de la orden impartida en el fallo de tutela del 30 de abril de 2014, dictado por la misma autoridad judicial, y lo sancionó con multa equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente.

Para arribar a la citada resolutiva, consideró que “… el accionado incurre en desacato por cuanto no obra prueba de que haya sido cumplido el fallo de tutela en lo de su competencia, lo cual no puede ser acogido por la presente 7 Folio 80 del cuaderno contentivo del incidente. 8 Folio 81.

9 Folio 82. magistratura por cuanto la orden del fallo constitucional es imperativa y no facultativa, de modo que no es plausible que se pretenda amañar lo resuelto y se desconozcan los derechos fundamentales reconocidos y amparados, lo cual lejos está de compaginar con el cumplimiento al proveído”10. La decisión sancionatoria fue notificada al funcionario según constancias obrantes a folios 87 a 89.

III. INTERVENCIÓN POSTERIOR A LA DECISIÓN CONSULTADA En escrito radicado el 31 de mayo de 2017 en la Secretaría General del Consejo de Estado, el Fondo Nacional de Vivienda – FONVIVIENDA, por intermedio de apoderada judicial11, solicitó que se decretara la nulidad de lo actuado por considerar que no se dictó en el incidente auto de apertura en contra del señor

Alejandro Quintero Romero. Pidió que, en el caso de que no se decretara la nulidad de lo actuado, se revocara la decisión, por cuanto al dictarse la sentencia de tutela el juez no tuvo en cuenta que en la misma situación de los actores están “… muchos hogares que se encuentran en situación de vulnerabilidad y a la espera de asignación de subsidios de vivienda que sí han cumplido con los requisitos”12. Informó que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca “… requirió a nuestra entidad el día 6 de Abril de 2017 y notificó a FONVIVIENDA el día 7 de Abril de 2017 mediante radicado 2017ER0044058; al mismo nuestra entidad no dio contestación debido a que solicitamos a la Unidad para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas – UARIV remitir nuevamente el oficio de Radicado

201611047578231, en razón a que el enviado a FONVIVIENDA, que ingresó mediante Radicado 2016ER0150432, solamente contenía una página y los anexos que mencionaban el cual era un CD”. Certificó que el fallo se encuentra cumplido “… toda vez que la conformación del grupo familiar determinada por la UARIV fue asignada mediante Resolución No. 10 Folios 83 a 85. 11 Fungió como apoderada de FONVIVIENDA la señora Liseth Yurani Vallejo Pineda, según poder visible a folio 118, otorgado por Luz Silene Romero Sajona, en condición de Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio. 12 Folio 96. 406 del 13 de marzo de 2014”13, lo cual se hizo en cumplimiento de una sentencia de tutela del año 2012 proferida por el Juzgado Dieciséis Penal del Circuito de Cali –Rad2012-00202-00, en el que figura como accionante el señor Faru Toro Toro. Precisó que el subsidio fue autorizado para el hogar completo de los accionantes, afirmando que “… el hogar a voluntad se postuló con los integrantes que ellos mismos consideraban pertenecientes a su grupo familiar; es decir si al hogar de la señora MARGARITA VIUDA DE TORO no pertenecían las personas con las cuales se postuló, debido a que son cuatro familias diferentes, como lo mencionan en este trámite tutelar, no debieron postularse de esa manera”14. Afirmó que la entidad no puede excluir a las personas de los hogares postulados,

los que deberán permanecer hasta la asignación del subsidio e indicó que en el caso concreto los integrantes del núcleo familiar postulado fueron: Pilar Erika Melo Toro, María Faela Toro Toro, Faru Toro Toro, Harold Alexander Melo Toro, Fairo Toro Toro, Margarita Toro Viuda de Toro y María Fabiola Toro Toro. Afirmó que no obstante que se ha afirmado que se trata de varias familias, el informe rendido por la UARIV indica que se postularon como un solo grupo familiar. Como prueba del cumplimiento del fallo, allegó copia de la Resolución No. 0406 del 13 de marzo de 2014, dictada por FONVIVIENDA “Por medio de la cual se asigna un subsidio de vivienda de interés social urbano al hogar del señor FARU TORO TORO, en cumplimiento del fallo de tutela dictado por el Juzgado Dieciséis Penal del Circuito de Cali”15. Mediante escrito del 1º de junio de 2017, los accionantes solicitaron información sobre la acción de la referencia, en tanto consideraron que no obstante habérseles concedido el amparo de su derecho desde el mes de abril del año 2014, a la fecha este no se ha materializado.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia 13 Folio 97. 14 Folio 97. 15 Folios 106 a 108.

Esta Sala es competente para conocer de la consulta de la providencia que sancionó por desacato al señor Alejandro Quintero Romero, en su calidad de Director Ejecutivo del Fondo Nacional de Vivienda, en razón del incumplimiento de la orden impartida en el fallo de tutela del 30 de abril de 2014, con multa

equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente, de conformidad con el artículo 52 del Decreto Ley 2591 de 1991.

2. Cuestión previa referida a la legitimación del funcionario que intervino con posterioridad a la decisión sancionatoria En relación con la solicitud de declaratoria de nulidad de lo actuado y de revocatoria de la sanción formulada por Liseth Yurani Vallejo Pineda, la Sala precisa que la misma compareció al proceso aduciendo la calidad de representante judicial de FONVIVIENDA, entidad adscrita al Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, sin que allegara al proceso prueba de la representación que pueda ejercer del señor Alejandro Quintero Romero, en su calidad de Director Ejecutivo de FONVIVIENDA, funcionario encargado del cumplimiento de la orden y quien fue vinculado al incidente de desacato, como consecuencia de la instrucción dada por esta Corporación.

Por lo anterior, al advertirse la falta de legitimación de la peticionaria, la Sala no atenderá la solicitud de revocatoria contenida en el memorial allegado, con posterioridad al auto que impuso la sanción, toda vez que el incidente de desacato –en consideración a su naturaleza sancionatoria– no se adelanta contra la entidad sino contra la persona natural. No obstante, en garantía del derecho fundamental al debido proceso del funcionario y en ponderación con el de vivienda digna tutelado al incidendante Faru Toro Toro, se apreciarán en su conjunto y bajo las reglas de la sana crítica los elementos de convicción allegados a la actuación. Adicionalmente, la Sala destaca que –revisada la actuación surtida en el sub

examine– no se advierte causal de nulidad que tenga la entidad para invalidar la actuación, toda vez que la vinculación del Director de FONVIVIENDA surgió de la decisión adoptada por esta Sección en providencia del 23 de febrero de 2017. En la referida providencia se precisó que el juez constitucional de primera instancia debía utilizar los poderes que le confieren los artículos 27 y 52 del Decreto Ley 2591 de 1991, en aras de hacer cumplir la segunda parte de la orden de tutela, referida a que el organismo encargado de autorizar el subsidio de vivenda le diera trámite con prelación al mismo. Con fundamento en ello, el juez constitucional a quo, previa identificación e individualización, vinculó al Director de FONVIVIENDA, como funcionario encargado de cumplir la orden de tutela, al trámite incidental y le garantizó el derecho de defensa y contradicción, de tal manera que no es posible decretar la nulidad de lo actuado.

3. Problemas jurídicos Corresponde a la Sala dar respuesta a los siguientes problemas jurídicos: i) ¿Si el señor Alejandro Quintero Romero, en su calidad de Director del Fondo Nacional de Vivienda incurrió en desacato en relación con la orden de tutela impartida en providencia del 30 de abril de 2014, que concedió el amparo del derecho fundamental de los accionantes a la vivienda digna? ii) ¿Si resulta procedente levantar la sanción impuesta ante la manifestación de la entidad en el sentido de haber cumplido la orden de tutela?

4. Marco normativo y conceptual En relación con el cumplimiento del fallo de tutela, el Decreto Ley 2591 de 1991,

por medio del cual se reglamentó el artículo 86 de la Constitución Política, estableció en su artículo 27, lo siguiente: “Cumplimiento del fallo. Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirlo sin demora. Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y lo requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente disciplinario contra aquel. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan la sentencia. (Resaltado fuera de texto). En punto al desacato de la orden de tutela, señaló la Corte Constitucional: “Incidente de desacato y responsabilidad subjetiva Dice el artículo 52 del decreto 2591 de 1991 que ‘La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente Decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de veinte salarios mínimos mensuales, salvo que en este Decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar’. Es, por lo tanto, una sanción y por lo mismo susceptible al debido proceso. (…) Es pues el desacato un ejercicio del poder disciplinario y por lo mismo la responsabilidad de quien incurra en aquel es una responsabilidad subjetiva. Es

decir que debe haber negligencia comprobada de la persona para el incumplimiento del fallo, no pudiendo presumirse la responsabilidad por el solo hecho del incumplimiento...”.16 En relación con la naturaleza jurídica del incidente de desacato, ha establecido la Corporación de cierre en materia de derechos fundamentales que: “El incidente de desacato es un mecanismo de creación legal que procede a petición de la parte interesada, de oficio o por intervención del Ministerio Público, el cual tiene como propósito que el juez constitucional, en ejercicio de sus potestades disciplinarias, sancione con arresto y multa a quien desatienda las órdenes de tutela mediante las cuales se protejan derechos fundamentales. De acuerdo con su formulación jurídica, el incidente de desacato ha sido entendido como un procedimiento: (i) que se inscribe en el ejercicio del poder jurisdiccional sancionatorio; (ii) cuyo trámite tiene carácter incidental. La Corte Constitucional ha 16 Corte Constitucional Sent. T-763 de 1998. Exp. 161333. M. P. Dr. Alejandro Martínez Caballero manifestado que la sanción que puede ser impuesta dentro del incidente de desacato tiene carácter disciplinario, dentro de los rangos de multa y arresto, resaltando que, si bien entre los objetivos del incidente de desacato está sancionar el incumplimiento del fallo de tutela por parte de la autoridad responsable, ciertamente lo que se busca lograr es el cumplimiento efectivo de la orden de tutela pendiente de ser ejecutada y, por ende, la protección de los derechos fundamentales con ella protegidos”. En la sentencia C-367 de 2014 la Corte Constitucional consideró que incumplir

una providencia judicial, además de afectar el acceso a la justicia, desconoce la prevalencia del orden constitucional y la realización de los fines del Estado, vulnera los principios de confianza legítima, de buena fe, de seguridad jurídica y de cosa juzgada, máxime si se trata de una sentencia de tutela en la cual se están garantizando derechos fundamentales. Esta Sección ha considerado que “Ante una manifestación de incumplimiento formulada por alguna de las partes de la acción de tutela, el juez tiene dos posibilidades independientes, no excluyentes entre sí: 1) Iniciar el trámite tendiente a obtener el cumplimiento del fallo y 2) Iniciar un incidente de desacato; ii) el trámite para el cumplimiento tiene como única finalidad asegurar de manera efectiva y real el acatamiento de las órdenes contenidas en la sentencia de tutela; iii) en cambio, el incidente de desacato, tiene como finalidad la de sancionar al responsable de ese incumplimiento y, iv) el trámite para el cumplimiento del fallo es de naturaleza objetiva. Sólo interesa demostrar que la sentencia no fue cumplida en los precisos términos en que fue proferida. El incidente de desacato, por el contrario, es de naturaleza subjetiva, ya que allí es necesario, además de demostrar el incumplimiento, determinar el grado de responsabilidad -a título de culpa o dolode la persona o personas que estaban obligadas a actuar en pro del cumplimiento de la sentencia”17.

5. Caso concreto 17 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Auto de 22 de enero de 2009. Actor Guillermo Alberto Pulido Mosquera. C.P. Dra. Susana Buitrago Valencia,

criterio que se ha reiterado por la Sala entre otros, en los siguientes pronunciamientos: auto del 21 de abril de 2015, con ponencia de la Magistrada Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Rad. 7600123-33-000-2014-01083-01; 26 de enero de 2017, dictado por la Sección Quinta del Consejo de Estado, con ponencia de la Magistrada Rocío Araujo Oñate, Rad. No. 25000-23-42-000-201604024-01, auto del 13 de octubre de 2016, con ponencia del Magistrado Alberto Yepes Barreiro, entre otros. El incidente objeto de decisión debe ser resuelto bajo los parámetros jurisprudenciales anotados, dada su naturaleza sancionatoria, siendo obligatorio considerar el aspecto subjetivo, pues nuestro ordenamiento -entre sus principios rectoresproscribe la responsabilidad objetiva