CE-SC-60-EXP1980-N1420

ASIGNACION DE RETIRO - Definición Equivalencia. Definición. ¿Por qué normas se rige?

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL Consejero ponente: OSVALDO ABELLO NOGUERA Bogotá, DE., veintinueve (29) de agosto de mil novecientos ochenta (1980) Radicación número: 1420

Actor: Demandado: Referencia: CONSULTA El señor Ministro de Trabajo y Seguridad Social, Dr. Laureano Alberto Arellano, R., formula a la Sala la siguiente consulta: 1º — ¿La asignación de retiro de las Fuerzas Armadas tiene la misma naturaleza jurídica de la pensión de jubilación? 2 — ¿Puede un beneficiario de la asignación de retiro tener derecho a que se le reconozca el quinquenio o recompensa por servicios?

LA SALA CONSIDERA Tanto para el sector público como para el privado las normas legales han establecido una prestación social que tiene su fundamento en el tiempo de permanencia en el servicio y que le garantiza al trabajador un medio de subsistencia cuando se retire del mismo, bien sea por voluntad propia, por causas legales como el haber llegado a la edad de retiro forzoso, o por voluntad del empleador. Esta prestación se ha denominado genéricamente "pensiones de jubilación" y las disposiciones generales que la regulan establecen determinados requisitos referentes al tiempo de servicios y a la edad, para tener derecho a ella. En relación con las personas cobijadas por un régimen de derecho público y teniendo en cuenta la naturaleza de las actividades desempeñadas, el artículo 27 del Decreto 3135 de 1968 que fijó en 20 años de servicio y 50 ó 55 de edad —

según se trata de mujer u hombre, los requisitos para obtener la pensión, previo excepciones a esta regla general determinada expresamente por la ley. En sentir de la Sala el personal militar en lo que toca a esta prestación, está colocado en situación excepcional más favorable, regulada por leyes especiales. Efectivamente, tanto en el Decreto 0612. Art. 134, de 1977, por el cual se reorganiza la carrera de Oficiales y Sub-Oficiales de las Fuerzas Militares, como en el 0613 del mismo año, Art. 116 reorgánico de la carrera de Oficiales y Sub-Oficiales de la Policía, que derogaron los decretos leyes No.s 2337 y 2338 de 1971, se contempla entre las prestaciones por retiro la "asignación de retiro", equivalente por su naturaleza y finalidad a la pensión de jubilación establecida para la generalidad de los trabajadores. La asignación de retiro, al igual que la pensión de jubilación es una suma de dinero que se paga periódicamente y en forma vitalicia al servidor público cuando se retira del servicio, si ha permanecido en él durante un tiempo determinado, a fin de que reciba como recompensa a su dedicación durante ese tiempo, un auxilio económico que le permita subsistir sin laborar, si así lo desea. Por tal razón el principio general en estas materias es el que la pensión de jubilación se incompatible con el desempeño de empleos públicos y con la percepción de cualquier suma que provenga del Tesoro Público salvo los casos de excepción expresamente consagrados en la ley. Entre ellos tenemos algunos servidores docentes quienes pueden devengar pensión y sueldo o salario y, en

consecuencia, les está permitido volver al servicio público o continuar en él luego de haber sido pensionados; y los militares que se hallan en igual situación de privilegio, según lo preceptuado por el artículo 143 del Decreto 0612 de 1977 y el 124 del 0613 del mismo año, los cuales reiteraron la excepción ya consagrada anteriormente por la ley. Si estos artículos se refieren a asignaciones de retiro y pensiones militares, es para hacer distinción entre prestación originada en tiempo de servicio y retiro del mismo, que es la asignación de retiro, y prestación originada en incapacidad psicofísica, que es la pensión de invalidez, pero no porque se haya querido darle carácter distinto al de pensión de jubilación puesto que tanto en la Policía como en las Fuerzas Armadas no hay pensiones distintas a las de invalidez y a la asignación de retiro. Consecuencialmente, tanto el artículo 143 del Decreto 0612 como el 124 del 0613 de 1977, las hacen incompatibles entre sí, pero dan la oportunidad de optar por la más favorable. Resumiendo y para concluir dando respuesta a la primera pregunta hecha en la consulta formulada, esta Sala considera que la asignación de retiro a que tienen derecho los militares y los miembros de la Policía Nacional, tiene la misma naturaleza de la pensión de jubilación, o mejor es similar. Se rige sí por normas especiales que señalan los requisitos para obtenerla, las partidas computables para su liquidación y el monto de la pensión que puede llegar en ocasiones hasta el 95% del total de las partidas computables y con la característica de ser oscilante porque ese porcentaje se toma sobre los haberes

de actividad. El segundo interrogante se refiere a si un beneficiario de asignación de retiro tiene derecho a que se le reconozcan el quinquenio o recompensa establecido por el Acuerdo 44 de 1961 y modificado por el 86 de 1967, expedidos por el Concejo de Bogotá. En el Distrito Especial de Bogotá, se creó por Acuerdo del Concejo una recompensa por servicios para los empleados y obreros que hubieren trabajado al servicio del Distrito o de las Empresas afiliadas por períodos de cinco (5) años consecutivos sin interrupciones mayores a las indicadas en los respectivos Acuerdos. El artículo 2o. del Acuerdo No. 86 de 7 de diciembre de 1967 prescribe: "El artículo 22 del Acuerdo No. 44 de 1961 quedará así: La recompensa por servicios prestados será pagada a los empleados y obreros que hubieren trabajado al servicio del Distrito o de las Empresas afiliadas por períodos de 5 años consecutivos sin interrupciones mayores de 180 días, en caso de enfermedad o accidente de trabajo, o de treinta días por otras interrupciones de trabajo, mientras no estén disfrutando de pensión de jubilación...'''' La ley autoriza a los militares en retiro, con derecho a percibir asignación de retiro, a trabajar en la vida civil y, por lo mismo, a recibir la remuneración correspondiente al cargo específico que desempeña. En el caso consultado, vale decir, el referente al "quinquenio" que el Distrito Especial de Bogotá reconoce a sus empleados como parte integrante de la remuneración, según definición que de ella da la Ley 5a. de 1969, artículo 2o., que dice: "Para los efectos del artículo 5o. de la Ley 4a.

de 1966, se entiende por asignación actual el promedio de todo lo devengado por un trabajador en servicio a título de salario o retribución de servicios tales como horas extras, primas kilométricas, dominicales, feriados, bonificaciones, etc., en la respectiva actividad, labor, profesión u oficio en el año inmediatamente anterior al 23 de abril de 1966", el empleado que se encuentre en la situación antes indicada, tiene derecho a percibirla como elemento o parte integrante de su sueldo, porque lo contrario habría requerido disposición legal expresa ya que un Acuerdo no puede modificar la ley. En consecuencia, pues, un beneficiario de asignación de retiro tiene derecho a que se le reconozca el quinquenio o recompensa de que habla el Acuerdo 44 de 1968, modificado por el 86 de 1967. En los anteriores términos la Sala absuelve la consulta formulada por el señor Ministro de Trabajo y Seguridad Social.

HUMBERTO MORA OSEJO, PRESIDENTE DE LA SALA; OSVALDO ABELLO

NOGUERA, JAIME BETANCUR CUARTAS, JAIME PAREDES TAMAYO

CLARA STELLA RAMOS S. SECRETARIA