CE-SC-7-EXP1980-N1477

PERSONAS JURIDICAS PUBLICAS - Clasificación En las cuales participe la Nación y entidades descentralizadas territorialmente o por servicios asociados entre ellos o con particulares, cuando para tal efecto estuvieren debidamente autorizadas, serán clasificadas en el acto de su constitución dentro de las categorías que establece el Decreto 1050 de 1968, y en dicho acto también se precisará su pertenencia al orden nacional departamental o municipal, según la naturaleza y ámbito del servicio la proporción de las participaciones y la intención de sus creadores. GERENTE - Designación El artículo 4º del Decreto-ley 3130 de 1968 prevé un pacto o convenio de constitución de la nueva persona jurídica cuyos estatutos debe determinar su organización fundamental, en ella incluida la forma de designación del Director o Gerente.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL Consejero ponente: DOCTOR HUMBERTO MORA OSEJO Bogotá, DE., once (11) de diciembre de mil novecientos ochenta (1980) Radicación número: 1477

Actor: Demandado: Referencia: CONSULTA Se absuelve la consulta que el señor Ministro de Gobierno hace a la Sala en los siguientes términos textuales: "Si un concejo autoriza a la Oficina de Planeación Municipal para que se asocie con otras entidades públicas o privadas que deseen vincularse al desarrollo urbano del municipio y el alcalde en atención a que él es el único representante legal de esa entidad territorial, suscribe a nombre de ella la escritura pública de constitución, ¿puede decirse que el alcalde actuó sin tener competencia para ello?

"En esta sociedad creada para el desarrollo de un municipio, en la cual participan entidades nacionales, departamentales y municipales, los socios deciden en el acto de su constitución determinar que la misma tendrá carácter nacional y la adscriben al Ministerio de Desarrollo, atendiendo a la naturaleza del servicio que se prestará a la comunidad v a la intención de los creadores. No obstante, el artículo 4º del Decreto 3130 de 1968 establece que para determinar la pertenencia de la entidad al orden nacional, departamental o municipal se tendrán en cuenta la naturaleza y ámbito del servicio, la proporción de las participaciones y la intención de sus creadores. ¿Podían los socios determinar que esa entidad fuera de carácter nacional atendiendo a uno sólo de los factores, y dejando de lado los otros dos como son, el ámbito del servicio, pues se prestará en un determinado municipio y por otra parte, la proporción de los aportes, ya que el 86.67% de los mismos pertenecen a entidades municipales? "Siendo esa sociedad de carácter nacional y todos sus socios entidades oficiales, ¿correspondería al Presidente de la República la designación de su Gerente? "La constitución de una sociedad en las condiciones ya descritas estaría afectada de nulidad y por lo tanto sería susceptible de una demanda ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo por las razones ya expuestas?" LA SALA CONSIDERA 1º ) El artículo 197, ordinal 7O , de la Constitución prescribe que corresponde a los concejos municipales, entre otras atribuciones, "autorizar al alcalde para celebrar contratos, negociar empréstitos, enajenar bienes municipales y ejercer, pro

tempore, precisas funciones de las que corresponden a los concejos". El precepto atribuye la representación administrativa de los municipios a los alcaldes, quienes deben ejercerla mediante pertinentes autorizaciones de los concejos. Por consiguiente, éstas deben concederse expresa e inequívocamente a los alcaldes, no a funcionario o a órgano administrativo diferente. El alcalde debe ejercer las facultades o autorizaciones que se le otorguen, no las que no le fueron concedidas, así sean de las que deben corresponderá. Si el concejo autoriza a la Oficina de Planeación para asociarse con otras entidades a fin de aunar esfuerzos para propender por el desarrollo urbano del municipio, las facultades se habrían otorgado irregularmente, tanto porque el representante del municipio es el alcalde como porque la Oficina de Planeación, que es una mera dependencia administrativa, no puede comprometerlo. El alcalde no puede ejercer autorizaciones que no le fueron otorgadas, ni el hacerlo remedia la irregularidad consistente en que se dieron a la Oficina de Planeación. Sólo el concejo podría corregir el error mediante acto que revoque las facultades que dio a ésta y autorice al alcalde para celebrar la convención o la convalide si el alcalde la suscribió sin estar facultado para ello. 2º ) El artículo 4º del Decreto-ley 3130 de 1968 prescribe que "las personas jurí- dicas en las cuales participan la Nación y entidades descentralizadas territorialmente o por servicios, asociadas entre ellas o con particulares, cuando para tal efecto estuvieren debidamente autorizadas, serán clasificadas en el acto

de su constitución dentro de las categorías que establece el Decreto 1050 de 1968, y en dicho acto también se precisará su pertenencia al orden nacional, departamental o municipal, según la naturaleza y ámbito del servicio, la proporción de las participaciones y la intención de sus creadores". La misma regla deberá aplicarse, según el inciso segundo ibídem, "a las personas jurídicas que se creen por la asociación de entidades descentralizadas, con o sin la participación de personas privadas..." De la disposición transcrita se deduce, de manera clara e inequívoca, que en el acto de constitución las personas jurídicas a que se refiere deben ser clasificadas "dentro de las categorías que establece el Decreto 1050 de 1968", determinando además si son del orden nacional, departamental o municipal, con base en los criterios concurrentes que el efecto señala. Por consiguiente, la clasificación y determinación del orden administrativo a que deben pertenecer tales personas, hacen parte del pacto o convenio constitutivo de las mismas. Los criterios o pautas que con el objeto de realizarlas señala la ley, entre los cuales se cuenta "la intención de sus creadores", sólo son elementos de juicio para que las personas que constituyen la persona jurídica a que se refiere la norma, convengan por acuerdo unánime, lo más conveniente. Los diversos elementos de juicio que el artículo 4º del Decreto-ley 1050 de 1968 prescribe, dejan amplia discreción a las personas que constituyen el nuevo ente para definirlo como del orden nacional, departamental o municipal. La voluntad de las partes es prevaleciente. A menos que cambien, desvíen o desconozcan el alcance y finalidad del artículo 4º del

Decreto-ley 3130 de 1968, hipótesis en la cual este aspecto del pacto o convenio sería ilegal y, por lo mismo, anulable. 3O ) Lo expuesto se corrobora, en cuanto hace a las sociedades de economía mixta, por los artículos 1O del Decreto-ley 130 de 1976, que prescribe que para que se las pueda calificar "como del orden nacional, en el acto de su constitución o en sus posteriores estatutos, se requiere que entre sus socios figure la Nación o una de sus entidades descentralizadas", y por el artículo 5O del Decreto-ley 130 de 1976 que reitera el artículo 4º del Decreto-ley 3130 de 1968. Según la primera disposición mencionada, si se cumple el requisito que exige, la sociedad de economía mixta puede ser calificada de nacional, dentro de los límites prescritos por los artículos 4O del Decreto-ley 3130 de 1968 y 5O del Decreto-ley 130 de

1976. Se trata de una facultad que la ley otorga, discrecionalmente, a los socios, no de una obligación que les impone.

4O ) El artículo 4º del Decreto-ley 3130 de 1968 prevé un pacto o convenio de constitución de la nueva persona jurídica cuyos estatutos debe determinar su organización fundamental, en ella incluida la forma de designación del Director o Gerente. No por el hecho de que la nueva persona jurídica se califique como nacional su designación corresponde al Presidente de la República, quien sí tiene la atribución de nombrar y remover libremente a los directores o gerentes de los establecimientos públicos y de las empresas comerciales o industriales del Estado

(Arts. 120, Ord. 1O, de la Constitución y 28 del Decreto-ley 1050 de 1968). A este respecto, existen diversas modalidades, a saber: a) Si la nueva persona jurídica es un establecimiento público calificado de nacional, el gerente o director debe ser designado por el Presidente de la República (Arts. 120, Ord. le, de la Constitución y 28 del Decreto-ley 1050 de 1968). b) Si es una sociedad de economía mixta con aporte oficial igual o superior al 90% del capital social, pero sin que esa participación sea exclusivamente de entidades descentralizadas debe someterse al régimen de las empresas industriales o comerciales del Estado, cuyo gerente o director es de libre nombramiento y remoción del Presidente de la República (Arts. 28 del Decreto-ley 1050 de 1968 y 3O del Decreto-ley 130 de 1976). c) Si, en la hipótesis anterior, "la participación oficial fuere exclusivamente de entidades descentralizadas", según el artículo 3Q del Decreto-ley 130 de 1976, "en el respectivo contrato social se señalará quien elige o designa su gerente y se determinarán la composición y Presidencia" de la junta directiva. d) Si se crea una sociedad con "participación exclusiva de entidades públicas con el fin de desarrollar actividades de naturaleza industrial o comercial" debe someterse al régimen jurídico de las empresas industriales y comerciales del Estado. Pero, conforme a lo prescrito por el artículo 4O , en armonía con el 3O , del Decreto-ley 130 de 1976, los estatutos deben determinar, entre otras materias,

"quién elige o designa su gerente". 5O ) El pacto o convenio puede regirse, según sus cláusulas específicas, por normas de Derecho Público o de Derecho Privado. En la primera hipótesis las controversias que se promuevan contra él deben intentarse ante los órganos competentes de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En la segunda ante los de la jurisdicción ordinaria. Para ello lo esencial es determinar si el convenio específico de que se trata es o no administrativo. A este respecto cabe observar que las convencionesconstitutivas de sociedades comerciales, con o sin participación oficial, por definición legal se rigen por las normas pertinentes del Derecho Mercantil. Transcríbase al señor Ministro de Gobierno en copia auténtica.

HUMBERTO MORA OSEJO, PRESIDENTE DE LA SALA; OSVALDO ABELLO

NOGUERA, JAIME BETANCUR CUARTAS, JAIME PAREDES TAMAYO

CLARA STELLA RAMOS S., SECRETARIA