CE-SEC3-EXP1980-N2441

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / PREEXISTENCIA DE LA LEY / PRINCIPIO DE LEGALIDAD / VIGENCIA DE LA NORMA / APLICACIÓN

DE LA NORMA / LEY PREEXISTENTE / NATURALEZA DEL PROCESO

JUDICIAL / INHABILIDAD PARA CELEBRAR EL CONTRATO ESTATAL / INHABILIDAD POR CONTRATACIÓN Los artículos 11 de la Declaración de los Derechos Humanos, 26 y 28 de la Constitución Nacional así como el 43 y 44 de la Ley 153 de 1887, que cita el actor, se refieren a materia penal, a la prohibición de imponer una pena por la comisión de un delito, sino con arreglo a la ley orden o decreto en que previamente se haya prohibido el hecho y determinándose la pena correspondiente. "La ley preexistente prefiere a la ley ex-post facto en materia penal". "En materia penal la ley favorable o permisiva prefiere en los juicios a la odiosa o restrictiva". En el presente negocio se trata de un asunto de carácter civil: de la capacidad de una persona, natural o jurídica, para contratar con la administración. Porque a ello equivale una inhabilidad: a la incapacidad temporal para celebrar determinado acto jurídico, por la presencia de una circunstancia expresamente traída por la ley como causal.

FUENTE FORMAL: LEY 153 DE 1887 - ARTÍCULO 43 / LEY 153 DE 1887ARTÍCULO 44 / CONSTITUCIÓN NACIONAL - ARTÍCULO 28 / CONSTITUCIÓN NACIONAL - ARTÍCULO 26 / DECLARACIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOSARTÍCULO 11

INHABILIDAD PARA CELEBRAR EL CONTRATO ESTATAL / INHABILIDAD

POR CONTRATACIÓN / VIGENCIA DE LA NORMA / APLICACIÓN DE LA

NORMA / APLICACIÓN DE LAS NORMAS EN EL TIEMPO /

IRRETROACTIVIDAD DE LA NORMA / INEXISTENCIA DEL DERECHO

ADQUIRIDO / IMPROCEDENCIA DEL DERECHO ADQUIRIDO /

INADMISIBILIDAD DEL DERECHO ADQUIRIDO / DECLARATORIA DE CADUCIDAD DEL CONTRATO ESTATAL / CAUSAL DE INHABILIDAD Las normas que establecen las inhabilidades tienen vigencia para el futuro, nunca tienen efecto retroactivo; rigen para los contratos que celebre la administración con posterioridad a su vigencia. No puede aplicarse a un contrato ya celebrado y menos a los que se hayan cumplido; de lo contrario se quebrantaría el acto jurídico válidamente celebrado y se afectarían derechos adquiridos. Por esta razón no puede sostenerse, como lo hace el libelista, que se le está dando retroactividad a la norma del artículo 7o. del Decreto-ley 150 de 1976, por el hecho de que la declaratoria de caducidad (causante de la inhabilidad), se produjo con anterioridad a la expedición del mencionado decreto.

FUENTE FORMAL: DECRETO LEY 150 DE 1976 - ARTÍCULO 7

INHABILIDAD PARA CELEBRAR EL CONTRATO ESTATAL / INHABILIDAD POR CONTRATACIÓN / VIGENCIA DE LA NORMA / APLICACIÓN DE LA

NORMA / APLICACIÓN DE LAS NORMAS EN EL TIEMPO /

IRRETROACTIVIDAD DE LA NORMA / INEXISTENCIA DEL DERECHO

ADQUIRIDO / IMPROCEDENCIA DEL DERECHO ADQUIRIDO /

INADMISIBILIDAD DEL DERECHO ADQUIRIDO / DERECHO A LA PROPIEDAD PRIVADA La ley puede establecer inhabilidades para celebrar determinados actos jurídicos, desempeñar cargos públicos, elegir y ser elegido, beneficiarse de determinadas prerrogativas, etc.. sin que importe que el hecho que dé lugar a la inhabilidad se haya producido antes o después de la expedición de las normas. Lo que sí queda claro es que la ley se debe aplicar a situaciones futuras, para regular relaciones posteriores. En esta forma no se viola el artículo 30 de la Constitución Nacional, que garantiza la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con justo título. En el caso objeto de estudio, el demandante no puede alegar derecho adquirido, pues la posibilidad de que se le adjudique un contrato administrativo, constituye apenas una mera expectativa. Por último, en cuanto a la violación del artículo 38 de la Ley 153 de 1887, debe observarse que allí se trata de una pena por infracción de lo estipulado en un contrato y el presente negocio no se refiere a ninguna relación contractual.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN NACIONAL - ARTÍCULO 30 / LEY 153 DE 1887 - ARTÍCULO 38

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: JORGE DANGOND FLORES

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de agosto de mil novecientos ochenta (1980)

Radicación número: CE-SEC3-EXP1980-N2441

Actor: INSTITUTO COLOMBO TERAPEUTICO LTDA. ICOTERAP

Demandado: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Referencia: Procede la Sala a decidir la demanda presentada por el representante legal de la firma Instituto Colombo Terapéutico Ltda.

I Por intermedio de apoderado judicial, debidamente constituido, la Sociedad Instituto Terapéutico Ltda —ICOTERAP— en ejercicio de la acción de plena jurisdicción de que trata el artículo 67 del Código Contencioso Administrativo, solicitó a esta Corporación que previos los trámites respectivos se declare la nulidad de las Actas DA-034 a 037 de 1977, correspondientes a las reuniones celebradas por la Junta Central de Licitaciones y Adquisiciones del Instituto de Seguros Sociales, mediante las cuales descalificó a la Sociedad demandante para participar en la selección de contratantes realizada con motivo de la licitación DA012/77, abierta por el Instituto de Seguros Sociales para la adquisición de medicamentos con destino al consumo nacional de esa entidad descentralizada y la declaró inhábil para contratar con el Instituto de Seguros Sociales, y que se declare la nulidad de las Resoluciones números 01479, 01490, 01494,01499 y 01518, de fecha 4 de noviembre de 1977, mediante las cuales el Instituto de Seguros Sociales adjudicó el contrato de compraventa de varios productos a diversas firmas. Solicitó, igualmente, que a manera de restablecimiento del derecho se adjudiquen a la demandante los contratos de compraventa de los ítems de la Licitación Pública número DA-012/77, relacionados en el libelo y, subsidiariamente, "que teniendo en cuenta que los contratos adjudicados mediante las Resoluciones de la

Dirección General del Instituto de Seguros Sociales, cuya nulidad se impetra ya han sido celebrados a la fecha de la presentación de la demanda y habida cuenta además de que al momento de proferirse sentencia en el presente proceso es probable que hayan sido ejecutados totalmente de suerte que el restablecimiento del derecho por la vía de la adjudicación a la sociedad que apoderamos llegaría a ser prácticamente imposible", se declara al Instituto de Seguros Sociales responsable de los perjuicios causados a la actora por la ilegal descalificación de que fue objeto en la sección de contratistas efectuada con ocasión de la Licitación Pública DA 012/77, y condenar al pago de una indemnización que comprende el daño emergente y el lucro cesante. Como normas violadas con los actos acusados, se citaron los artículos 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; 26, 28 y 30 de la Constitución Nacional; 52 y 53 del C. de R. P. y M.; 33 de la Ley 153 de 1887; 7o., 25 y 204 del Decreto-ley 150 de 1976. II La demanda fue admitida por esta Corporación mediante providencia de fecha abril 3 de 1978, la cual se ordenó notificar personalmente al señor Gerente del Instituto Colombiano de Seguros Sociales y en el mismo auto se dispuso la fijación en lista por el término legal. Cumplido el trámite correspondiente a esta clase de procesos, se dio en traslado a la Fiscalía Segunda, despacho que emitió concepto en forma oportuna, considerando que las peticiones de la demanda deben denegarse, con apoyo en

un concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil. III Llegado el momento de decidir, a ello se procede con fundamento en las siguientes consideraciones:

A. La forma como el Instituto Terapéutico Ltda., fue descalificado por la Junta de Licitaciones, aparece en el Acta DA-034, correspondiente a la reunión del 13 de octubre de 1977; "El señor Presidente manifiesta que antes de entrar en materia de adjudicación, debe hacer una observación de fondo, que hace relación a la participación de la firma ICOTERAP en la licitación: "Con sorpresa me he enterado que el Instituto de Seguros Sociales mediante resolución No. 1509 de 1973, declaró la caducidad administrativa del contrato de suministros, suscrito con el Instituto Colombo Terapéutico "ICOTERAP LTDA.", lo cual pone de manifiesto a la Junta, con evidencia indiscutible, lo grave del incumplimiento, que de por sí la colocaría en situación desventajosa en relación con las otras firmas que participan en la licitación; además, me he enterado de que dicha firma acudió a la Jurisdicción Contencioso Administrativa, con el fin de obtener de ella declaratoria de nulidad de la aludida Resolución. Agotado el trámite legal, el H. Consejo de Estado mediante sentencia de octubre 10 de 1975, negó las pretensiones de la demanda presentada por el laboratorio. Es sorprendente que aún en esta segunda oportunidad en la cual se ventila una misma licitación, la Junta desconozca esta circunstancia que de conformidad con el artículo 7o. literal "b" del Decreto-ley 150, concordante con lo dispuesto en el

numeral 20 del pliego de condiciones, inhabilita a la firma mencionada para participar en cualquier licitación del Instituto, por el término establecido en el inciso final, citado en el artículo 7o. Pero lo que más me sorprende, es que habiendo enviado la Oficina Jurídica de ISS, copia de la aludida sentencia, para conocimiento de la Junta, a nosotros no se nos hubiese comentado oportunamente, cuando estuviésemos en sesión, para conocimiento de cada uno de sus miembros, absolutamente nada. Creo no exagerar al manifestar que a todos y cada uno de nosotros se nos ha asaltado en nuestra buena fe, quedando de paso, para personas ajenas a la Junta, como funcionarios que hemos actuado quizás deshonestamente. "Simultáneamente la Administración se encargará de investigar las circunstancias que dieron origen al ocultamiento de esta información tan indispensable a la Junta, para efectos de sancionar los funcionarios responsables. "El señor Auditor Especial ante el ISS, doctor Ramiro Rodríguez G., pone en conocimiento de la Junta el anteproyecto de concepto sobre los laboratorios ICOTERAP LTDA. Y OFA solicitado por esa Auditoría a la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República, con la observación de que es susceptible la modificación, por cuanto en este momento dicha Oficina Jurídica desconoce la Resolución 814".

CONSIDERACIONES

A. El Instituto de Seguros Sociales abrió la Licitación Pública DA-012/7, para adquisición de droga, en la cual participaron los laboratorios OFA e ICOTERAP, que se encontraban inscritos en el Registro de Proveedores de la entidad. 2. La

propuesta del Laboratorio OFA no fue estudiada para efectos de la adjudicación por cuanto se conoció que con fecha 5 de octubre del presente año fue sancionada por resolución número 6723 del Ministerio de Salud por haber hecho propaganda de productos farmacéuticos de venta bajo fórmula médica mediante el ofrecimiento de dinero en efectivo y rifas en valores ascendentes, por la devolución de cajas o empaques vacíos de un medicamento elaborado por ese Laboratorio. De conformidad con el artículo 25 del Decreto 150 de 1976, dentro de los criterios de adjudicación de las licitaciones, se contempla que la parte administrativa debe tener en cuenta la seriedad del licitante para beneficiarlo o no con la celebración del contrato. El hecho que fundamenta la sanción impuesta, pone de manifiesto que del Laboratorio OFA no puede predicarse la seriedad señalada en la norma citada. Tomando en consideración que el artículo 25 expresa: "en la evaluación de las ofertas deberán tenerse en cuenta, entre otros, los siguientes factores..." comprobada la falta de seriedad del licitante, la parte administrativa debe excluirle de la adjudicación de la Licitación Pública DA012/77.3. El Instituto Colombo Terapéutico ICOTERAP, celebró con el Instituto un contrato de suministro de medicamentos en agosto 27 de 1973. Por incumplimiento de sus obligaciones, la entidad le declaró la caducidad de este contrato mediante Resolución número 1509 de noviembre 9 de 1973, cuya nulidad fue demandada ante el Consejo de Estado que la negó en la sentencia de octubre 10 de 1975. Con base en el incumplimiento de ese contrato, la propuesta que

ICOTERAP presentó para la Licitación Pública DA-12/77 no fue considerada. En el Registro de Proveedores se había asignado a este Laboratorio el puntaje requerido para participar en Licitaciones. No obstante, en la inscripción no se tuvo en cuenta la declaración de caducidad que afectaba a ICOTERAP. Según el artículo 21 del Decreto 106 de 1977, "la calificación para el registro de Proveedores se hará con base en los siguientes factores: ...2) Cumplimiento en contratos anteriores. "Armonizando esta disposición con el artículo 25 del Decreto 150 de 1976, son dos los momentos en que debe considerarse el incumplimiento en contratos anteriores: el de inscripción en el registro de Proveedores y el de adjudicación de la Licitación. En consecuencia ICOTERAP está afectado por el incumplimiento de un contrato anterior, lo que constituye impedimento para que sea beneficiado con la adjudicación de la Licitación Pública DA-012/77 y la entidad debe tener en cuenta esa circunstancia para la aplicación de los preceptos comentados. Por lo demás, el cumplimiento de contratos anteriores, es uno de los criterios que reviste mayor importancia en las adjudicaciones de contratos puesto que él da la pauta sobre la responsabilidad del contratista en la ejecución de las obligaciones derivadas de la contratación. Si bien, el laboratorio ICOTERAP no puede ser excluido de la adjudicación con base en la caducidad decretada por incumplimiento del contrato celebrado en agosto 27 de 1973, toda vez que en la época en que fue sancionado con tal declaración el artículo 7o. literal b) del

Decreto 150 de 1976 no estaba vigente, este Decreto y el Decreto 106 de 1977 se rigen para la Licitación actual y procede su'aplicación". Finaliza la mencionada Acta DA-034, haciendo constar que la Junta, por mayoría de votos, resolvió no tener en cuenta la propuesta del Instituto Colombo Terapéutico —ICOTERAP—.

B. La circunstancia de haberse declarado por parte del Instituto Colombiano de Seguros Sociales la caducidad de un contrato administrativo celebrado anteriormente con "ICOTERAP LTDA.", aparece plenamente demostrada y no se discute, pues dicho pronunciamiento se hizo mediante la Resolución No. 1509 de noviembre 9 de 1973, la que fue demandada en acción de plena jurisdicción, para que se declarara su nulidad, pretensión que fue denegada mediante sentencia de fecha 10 de octubre de 1975, de esta misma Sala.

Lo que se controvierte en este proceso es si la inhabilidad contemplada en el artículo 7o. del Decreto-ley 150 de 1976, podía o no ser aplicada a la demandante en la Licitación Pública número DA-012/77. Sobre la interpretación del artículo 7o. del Decreto-ley 150 de 1976, la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación se pronunció en los siguientes términos, tal como lo recuerda la colaboradora Fiscal: "Como se expresó anteriormente el Decreto-Ley 150 de 1976 contiene todas las normas de carácter procedimental y sustantivo a que debe someterse la Nación (Ministerios y Departamentos Administrativos) y los establecimientos públicos, en

la celebración de sus contratos. "También le son aplicables dichas normas a las Empresas Industriales y Comerciales del Estado y a las Sociedades de Economía Mixta, cuando en ellas posea la Nación más del 90% de su capital, y los contratos que celebren versen sobre empréstitos, obras públicas, o cuando expresamente estas normas se hagan extensivas a estas entidades. "En cierta manera, el decreto incorpora también dentro de su articulado, normas de carácter ético, al establecer en sus artículos 7o., 8o. y 9o. una serie de inhabilidades e incompatibilidades, cuyo objeto, en algunos casos, es impedir que personas vinculadas a una de las ramas del poder público celebren contratos con la Nación o con una de sus entidades descentralizadas. Es el caso de los Senadores y Representantes a quienes les está prohibido, desde el momento de su elección y hasta el vencimiento de su período celebrar por sí o por interpuesta persona, contrato alguno con la administración. "En otros casos la inhabilidad se hace extensiva, bien al cónyuge y a los parientes del funcionario, empleado o miembro de la Junta Directiva del Instituto descentralizado al cual se halla vinculado, para celebrar contratos con ellas o con el sector administrativo al cual dicha entidad esté adscrita; o a las sociedades de que haga parte del cónyuge y los parientes del empleado público, cuando el contrato haya de celebrarse con la entidad en la cual éste preste sus servicios, o haga parte del mismo sector administrativo. "Al lado de estas inhabilidades, que sin lugar a duda, fueron establecidas en orden a salvaguardar la moralidad administrativa, a efecto de evitar que se configure lo

que en nuestro lenguaje es conocido como "tráfico de influencias", el decreto 150 estableció otra clase de inhabilidades, creadas en interés de la nación, cuyo propósito no fue otro que el de garantizarle que las personas naturales o jurídicas con quienes ella contrate gocen de la suficiente solvencia técnica, operativa y financiera, y que por su comportamiento en el cumplimiento de contratos anteriores, constituya prenda de garantía y seriedad de las obligaciones que contrae. "Así se comprende que los ordinales b) y c) del artículo 7o. del Decreto en cuestión, hayan declarado inhábiles para contratar, a quienes por hechos de que fueron responsables dieron lugar a la declaratoria de caducidad, y haga lo propio con quienes con anterioridad hubieren celebrado contratos estando inhabilitados para ello. "Para tener una cabal comprensión del alcance jurídico que tiene la inhabilidad contemplada en el ordinal b) del artículo 7o. y de su inmediata aplicación, parece fundamental relacionarla con otras disposiciones contenidas en el texto mismo del decreto, como que dicho estatuto conforma un todo armónico y solamente, dentro de un estudio de conjunto de las normas allí establecidas, pueden desentrañarse los propósitos y fines que pretende el mencionado decreto-ley. "Este criterio de interpretación está, por cierto, previsto por el artículo 30 de la Ley 153 de 1887, cuando expresa que 'el contexto de ley servirá para ilustrar el sentido de cada una de sus partes de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armonía'". "Dentro de este orden de ideas, conviene primero afirmar, que por regla general, y

salvo casos especiales la vocación para licitar y ser eventualmente adjudicatario de un contrato con la administración, exige en la persona interesada, sea ella, natural o jurídica, que se halle debidamente inscrita, clasificada y calificada en el registro de proponentes. "Así lo manifiesta enfáticamente el artículo 32 del Decreto-ley 150, cuando expresa: "Salvo lo que para casos especiales dispongan los respectivos reglamentos, no se podrán adjudicar o celebrar contratos con personas naturales o jurídicas que no se hallaren debidamente inscritas, clasificadas y calificadas en el registro correspondiente. "El Gobierno Nacional reglamentará la forma como ha de efectuarse el registro a que se refiere el presente artículo". "Y el artículo 33, dispone enseguida: 'La clasificación y calificación de los inscritos serán efectuadas de acuerdo con la naturaleza de los bienes o servicios ofrecidos y demás datos que el Gobierno solicita". "Por su parte el artículo lo. del Decreto 163 de 1977, reglamentario del Decreto-ley 150 de 1976, desarrolla las normas anteriores, en los términos siguientes: "Los ministerios, los Departamentos Administrativos, los establecimientos públicos, las empresas comerciales e industriales del Estado y las sociedades de economía mixta en las que la Nación posea más del 90% de su capital social, solo podrán celebrar contratos de obras públicas con quienes se hallaren clasificados y calificados en el respectivo registro de proponentes. "Sin embargo podrán celebrar los mismos contratos con personas no inscritas cuando: "a) Su valor fuere inferior a $200.000.oo. "b) El contratista fuera una junta de acción comunal, una asociación gremial o, en

general cualquiera otra entidad que carezca de ánimo de lucro y se halle constituida conforme a la ley". "A su vez, el ordinal d) del artículo 7o. del Decreto-ley 150, establece: "Artículo 7o. De las inhabilidades. No podrán celebrar por sí o por interpuesta persona los contratos a que se refiere el presente estatuto: e) quienes no se hallaren inscritos, clasificados y calificados en el registro correspondiente, cuando los respectivos reglamentos así lo exigieren". "De esta disposición, que exige en inhabilidad para contratar el no estar inscrito, clasificado y calificado en el registro de proponentes, se infiere lógicamente la importancia que tiene dentro del régimen contractual de la administración, el cumplimiento de estos requisitos. Ello es explicable, si se tiene en cuenta que es mediante el registro de proponentes como la administración al clasificar y calificar las distintas firmas, está en capacidad de evaluar la capacidad técnica, operativa y financiera de quienes podrían llegar a ser eventualmente contratistas. "He allí la razón por la cual exija el artículo 14 del Decreto Reglamentario 163 de 1977, que las personas interesadas en inscribirse en el registro de contratistas, acompañen a su solicitud entre otros documentos, los siguientes: "d) Relación de los contratos realizados, debiendo presentar certificados de los ejecutados o en ejecución en los últimos 48 meses. "e) Balances de los dos últimos años certificados por contador público juramentado, con anexos explicativos de cada una de las partidas. Las personas jurídicas que en la fecha de la solicitud no cuenten con dos años a partir de su constitución, presentarán los balances correspondientes a todo el tiempo de su existencia.

"f) Referencias expedidas por los bancos y compañías de seguros que hayan utilizado recientemente. "g) Personal técnico y científico al servicio del solicitante especificando la clase de vinculación (socios, asociados, etc.) con la indicación de los estudios, títulos, matrículas y experiencia de cada uno". "La Sala estima pertinente hacer especial referencia a los documentos de que tratan los ordinales e), d) y f), porque es indudable que esta exigencia tiene su razón, y, obedece a un exclusivo propósito: Conocer la experiencia, la trayectoria, los antecedentes de la firma o de la persona interesada en inscribirse en relación con los contratos que hubiera ejecutado en los últimos 48 meses; su capacidad financiera en los dos últimos años, y la experiencia que hubiere tenido con los bancos y compañías de seguros, en cuanto al manejo del crédito o de las garantías que para ampararle obligaciones contractuales le hubiese otorgado. "Estas consideraciones llevan a la Sala a la conclusión, de que, aun cuando el Decreto-ley 150 de 1976 y su reglamentario el 103 de 1977, son de reciente vigencia, ello no obsta para que en tales estatutos se contemplen y tengan en cuenta situaciones anteriores sin que por este hecho pueda afirmarse que se está dando aplicación retroactiva a tales decretos. Simplemente se está dando aplicación al principio general, que al comienzo de esta providencia se enuncia, de que en todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración. "Cualquier interpretación diferente implicaría un contrasentido jurídico: por una

parte se haría inaplicable el Decreto Reglamentario 103, vigente a partir del 16 de febrero de 1977, por cuanto éste remonta a los cuatro años anteriores al período de experiencia del proponente, susceptible de calificación; y de otra parte, y anticipando la conclusión con la cual termina este concepto, resultaría interpretándose que el Decreto 150 de 1976, no obstante declarar inhábiles para contratar a quienes por un hecho de que fueron responsables dieren lugar a la declaratoria de caducidad, en realidad habría establecido una 'amnistía general' en favor de aquellas personas, que anteriormente habían faltado a sus compromisos contractuales con la Nación o con sus entidades descentralizadas. "Si esto fuere así, vendrían a concurrir, sin justo fundamento, con los proponentes válidamente calificados, aquellos que por sus hechos se hicieron responsables de incumplimiento frente al Estado. El texto mismo de la ley los inhabilita y su aceptación implicaría un burdo y artificioso fraude a la ley. "Tal conclusión repugna a los más elementales principios de lógica jurídica y contradice abiertamente, como más adelante se expresará, las disposiciones legales en las cuales se precisan los elementos que la administración tiene en cuenta para calificar la aptitud del proponente, desconociendo también la trascendencia de dicha calificación en el correspondiente proceso de adjudicación de la licitación. "Dentro del análisis que nos hemos propuesto, y para corroborar los conceptos emitidos anteriormente, la Sala estima pertinente remitirse al artículo 16 del Decreto Reglamentario 103, en el cual se determina lo que ha de entenderse por

calificación de un proponente. Expresa la norma citada: "Artículo 16. La calificación consiste en la asignación al solicitante del puntaje, índice o coeficiente que resulte de medir su capacidad técnica, operativa y financiera. "La capacidad técnica se determina con base en el personal al servicio del interesado, su preparación técnica y experiencia (subraya la Sala), y en la clase, calidad y magnitud de las obras y estudios ejecutados y en ejecución. "La capacidad operativa depende del cumplimiento dado a convenios anteriores (subraya la Sala) y del equipo que tenga a su disposición el contratista. "La capacidad financiera se avalúa teniendo en cuenta los balances certificados". "Si la ley emplea el término 'experiencia' en su sentido natural y obvio de 'enseñanza adquirida por el uso y la práctica', y la capacidad operativa del proponente deriva, entre otros factores 'del cumplimiento dado a convenios anteriores', podría el intérprete dejar de considerar la falta de experiencia y el incumplimiento, bajo el pretexto de que por ser dichos factores anteriores a la vigencia del Decreto-ley 150, quedan al margen de este estatuto. "La Sala no lo cree así. Por el contrario, si nos remitimos a los criterios que para la adjudicación de las licitaciones prescribe el artículo 25 del Decreto 150, se ve de manera evidente que son esos factores valorativos de la calificación del contratista, los que además del precio y el plazo, conforman el criterio a seguir en la evaluación de las ofertas. Así lo disponen nítidamente los incisos 2o. y 3o. del artículo ya citado, al expresar:

"En la evaluación de las ofertas deberán tenerse en cuenta, entre otros, los siguientes factores el precio, el plazo y la calidad, seriedad, cumplimiento en contratos anteriores, solvencia económica, organización y equipo de los oferentes. "En igualdad de condiciones, debe proferirse la propuesta que ofrezca mejor precio, en igualdad de precios, la que contemple mejores condiciones globalmente consideradas; y en igualdad de condiciones y precios, se tendrá en cuenta la distribución equitativa de los negocios. "Seriedad y cumplimiento en contratos anteriores, son calidades de la conducta humana que se contraponen al concepto de incumplimiento o a cualquier hecho del cual pueda derivársele responsabilidad al contratista. "La Sala considera que las razones que se han expuesto son suficientes para llevarla a la evidencia jurídica de que la inhabilidad consagrada en el ordinal b) del artículo 7o. del Decreto-ley 150 de 1976, es de inmediata aplicación, aun cuando el hecho que dio lugar a la declaratoria de caducidad o a la declaratoria misma, se haya producido o decretado con anterioridad a la expedición del Decreto 150 de 1976".

C. No obstante que lo anterior constituye suficiente fundamento para despachar desfavorablemente las súplicas de la demanda, no sobran las siguientes observaciones: Los artículos 11 de la Declaración de los Derechos Humanos, 26 y 28 de la Constitución Nacional así como el 43 y 44 de la Ley 153 de 1887, que cita el actor, se refieren a materia penal, a la prohibición de imponer una pena por la comisión de un delito, sino con arreglo a la ley orden o decreto en que previamente se haya

prohibido el hecho y determinándose la pena correspondiente. "La ley preexistente prefiere a la ley ex-post facto en materia penal". "En materia penal la ley favorable o permisiva prefiere en los juicios a la odiosa o restrictiva" (Subraya la Sala). En el presente negocio se trata de un asunto de carácter civil: de la capacidad de una persona, natural o jurídica, para contratar con la administración. Porque a ello equivale una inhabilidad: a la incapacidad temporal para celebrar determinado acto jurídico, por la presencia de una circunstancia expresamente traída por la ley como causal. Las normas que establecen las inhabilidades tienen vigencia para el futuro, nunca tienen efecto retroactivo; rigen para los contratos que celebre la administración con posterioridad a su vigencia. No puede aplicarse a un contrato ya celebrado y menos a los que se hayan cumplido; de lo contrario se quebrantaría el acto jurídico válidamente celebrado y se afectarían derechos adquiridos. Por esta razón no puede sostenerse, como lo hace el libelista, que se le está dando retroactividad a la norma del artículo 7o. del Decreto-ley 150 de 1976, por el hecho de que la declaratoria de caducidad (causante de la inhabilidad), se produjo con anterioridad a la expedición del mencionado decreto. La ley puede establecer inhabilidades para celebrar determinados actos jurídicos, desempeñar cargos públicos, elegir y ser elegido, beneficiarse de determinadas prerrogativas, etc.. sin que importe que el hecho que dé lugar a la inhabilidad se haya producido antes o después de la expedición de las normas. Lo que sí queda claro es que la