CE-SECCION SEGUNDA-05001-23-33-000-2013-01922-01(1288-16)-2018

ASIGNACION DE RETIRO - Policía Nacional / ASIGNACION DE RETIRORecuento normativo / REGIMEN DE TRANSICION - Beneficiario / ASIGNACION DE RETIRO - Reconocimiento Para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los servidores de la Fuerza Pública, el Gobierno Nacional indicó que a los miembros en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 923 de 2004 no se les exigirá un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones anteriores, sin que pueda ser superior a 20 años de servicios cuando el retiro se produzca a solicitud propia, ni inferior a los 15 años de servicios cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal. El demandante por ser miembro activo de la Policía Nacional al momento de la entrada en vigencia de la Ley 923 de 2004 es beneficiario del régimen de transición del artículo 3.º ordinal 3.1.º de dicha normativa y, en esa medida para el reconocimiento de la asignación de retiro no se le puede exigir un tiempo de servicio superior al señalado en el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990 (15 años por ser retirado en forma absoluta).

FUENTE FORMAL: LEY 923 DE 2004 / DECRETO 1212 DE 1990

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “A”

Consejero ponente: WILLIAM HERNANDEZ GOMEZ

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de abril de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 05001-23-33-000-2013-01922-01(1288-16)

Actor: GUSTAVO DE JESUS LIZCANO RODRIGUEZ

Demandado: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. LEY 1437 DE

2011. ASUNTO La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, decide el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia proferida el 18 de diciembre de 2015 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que denegó las pretensiones de la demanda. ANTECEDENTES El señor Gustavo de Jesús Lizcano Rodríguez en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional. Pretensiones1.

1. Declarar la nulidad del Oficio 947 del 8 de marzo de 2013 proferido por el director general de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, que negó la asignación de retiro al intendente retirado Gustavo de Jesús Lizcano Rodríguez.

A título de restablecimiento del derecho solicitó:

2. Reconocer la asignación de retiro a la cual tiene derecho y ordenar el pago de todos los salarios y prestaciones sociales dejados de devengar, desde la fecha de retiro, es decir, desde el 12 de agosto de 2011 hasta que se profiera sentencia que reconozca el derecho.

3. Ordenar que las sumas reconocidas sean indexadas y con los respectivos intereses moratorios.

4. Dar cumplimiento a la sentencia en los términos establecidos en el artículo 192

del CPACA.

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL 1 Folio 11.

En el marco de la parte oral del proceso bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de precisar el objeto del proceso y de la prueba.2 En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio. Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) Bien podría decirse que esta figura, insertada en la audiencia inicial, es también una faceta del despacho saneador o del saneamiento del proceso, en la medida que busca, con la colaboración de la parte demandada, que la verificación de los hechos constitutivos de excepciones previas, o advertidos por el juez, al momento de la admisión, se resuelvan en las etapas iniciales del proceso, con miras a la correcta y legal tramitación del proceso, a fin de aplazarlo, suspenderlo, mejorarlo o corregirlo3. En el presente caso a folio 54 y cd que obra a folio 57, en la etapa de excepciones previas se indicó lo siguiente: «[…] Teniendo en cuenta que la entidad demandada no contestó la demanda se procede a fijar el litigio […]» La decisión quedó notificada en estrados y las partes no interpusieron recursos. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) 2 Hernández Gómez William, consejero de Estado, Sección Segunda. Módulo Audiencia inicial y audiencia de

pruebas. (2015) EJRLB. 3 Ramírez Jorge Octavio, consejero de Estado, Sección Cuarta. Módulo El juicio por audiencias en la jurisdicción de lo contencioso administrativo. EJRLB. La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo», porque es guía y ajuste de esta última.4 En el sub lite a folio 54 y cd que obra a folio 57, se fijó el litigio respecto de los hechos relevantes, pretensiones y el problema jurídico de la siguiente forma: Hechos relevantes según la fijación del litigio «[…] Se informó que el señor GUSTAVO DE JESÚS LIZCANO RODRÍGUEZ, prestó sus servicios personales mediante una relación legal reglamentaria en la Policía Nacional, desde el día 12 de julio de 1994, en vigencia de los Decretos (sic) 1213 de 1990. Que mediante Resolución No. 10430 del 28 de junio de 1995 se graduó como Patrullero de la Policía Nacional; mediante Resolución No. 02766 del 10 de agosto de 2011 fue retirado de la Policía Nacional por destitución. Se pone de presente que a la fecha de retiro del servicio activo, el señor GUSTAVO DE JESÚS LIZCANO RODRÍGUEZ, llevaba un tiempo en la Policía Nacional de 17 años, 3 meses y 28 días. Para la fecha del retiro del Intendente GUSTAVO DE JESÚS LIZCANO RODRÍGUEZ, tenía un sueldo básico de $1.712.536, prima nivel ejecutivo

por valor de $342.507, subsidio familiar Nivel Ejecutivo $22.136, subsidio de alimentación $40.137, prima de retorno a la experiencia de $51.376, factores que hacen parte integrante del salario, conforme a las normas vigentes. Que la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional en el oficio (sic) 947 de fecha 08 de marzo de 2013 le negó al demandante la asignación de retiro con fundamento en el Decreto 4433 de 2004 en concordancia con el Decreto 1858 de 2012 señalando que el personal del nivel ejecutivo 4 Hernández Gómez William, actualmente consejero de Estado, Sección Segunda (2015). Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB para efectos de reconocimiento de la asignación mensual de retiro cuando es desvinculado por destitución debe acreditar como mínimo 25 años de tiempo de servicios y que además de acuerdo al Decreto 1858 del 6 de septiembre de 2012 aplica solo para el personal homologado al nivel ejecutivo de la policía nacional (sic) y la incorporación fue directa. […]» Pretensiones «[…] Que se declare la nulidad del acto administrativo -oficio No. 947 de fecha 08 de marzo de 201, proferido por el Director General de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, mediante la (sic) cual se negó otorgarle la asignación de retiro al Intendente GUSTAVO DE JESÚS

LIZCANO RODRÍGUEZ.

A título de restablecimiento del derecho que se le reconozca la asignación de retiro a la cual tiene derecho el señor GUSTAVO DE JESÚS LIZCANO

RODRÍGUEZ y se le reconozca y pague de todos los sueldos y prestaciones sociales dejados de devengar, desde la fecha de retiro es decir desde el 12 de agosto de 2011 hasta que le pague (sic) más los intereses moratorios y la indexación a que hubiere lugar. […]» Problema jurídico fijado en el litigio «[…] si el señor GUSTAVO DE JESÚS LIZCANO RODRÍGUEZ quien ingresó a la policía nacional (sic) desde el 12 de julio de 1994 y retirado por destitución el 10 de agosto de 2011, tiene derecho al reconocimiento de la asignación mensual de retiro.[…]» Se le concedió el uso de la palabra a las partes y manifestaron estar de acuerdo. SENTENCIA APELADA5 5 Folios 103 a 115 vto. El a quo profirió sentencia escrita, en la cual denegó las pretensiones de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones: En primer lugar, estudió la naturaleza jurídica de la Ley 923 de 2004 y del Decreto 4433 de 2004, para concluir que el demandante no tenía derecho a la asignación de retiro, toda vez que a la entrada en vigencia del Decreto 4433 de 2004, conforme a su hoja de servicio, tenía 9 años y seis meses vinculado a la institución policial, por tanto no logró demostrar los 15 años de servicios exigidos por el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990 y, adicionalmente, no cumplió con el supuesto de hecho regulado en el parágrafo 1 del artículo 14 del Decreto 4433 de 2004, el cual exigía de igual forma, contar con 15 años de servicio a la entrada en

vigencia de la referida norma, para efectos del reconocimiento prestacional en cuantía del 50% de las partidas computables. Arguyó que no le era aplicable el numeral 3.1 del artículo 3 de la Ley 923 de 2004, toda vez que la causal de retiro del servicio se produjo por destitución, en tanto, que la citada norma prevé la terminación por solicitud propia. En igual sentido, consideró que al momento del retiro, el señor Lizcano Rodríguez acumulaba un tiempo de servicio de 17 años y 29 días, por lo que tampoco reunía el requisito previsto en el inciso 1 del artículo 24 del citado Decreto, es decir, 18 años, para el reconocimiento de una asignación de retiro en cuantía del 62% de las partidas computables.

RECURSO DE APELACIÓN6

La parte demandante solicitó revocar la sentencia de primera instancia y en su lugar acceder a las pretensiones de la misma, conforme los argumentos que a continuación se exponen. Sostuvo que el a quo realizó una interpretación errónea de la Ley 923 de 2004, al señalar que el demandante debía contar con 15 años de servicio a 31 de diciembre de 2004, pues lo que prevé la citada normativa es que al momento de 6 Folios 118 a 125. entrada en vigencia de la citada ley, se encuentre el servidor en servicio activo, lo cual quedó plasmado tanto en la ley como en su exposición de motivos. Citó apartes jurisprudenciales de la Sentencia proferida por esta Corporación el 11 de octubre de 20127, que a su criterio, dejó claro que quienes se encontraran en servicio activo a la entrada en vigencia de la Ley 923 de 2004, se regirán por las

normas anteriores contenidas en los Decretos 1212 y 1213 de 1990. Igualmente, señaló que se probó dentro del proceso que el señor Gustavo de Jesús ingresó a la Policía Nacional el 12 de julio de 1994 y fue retirado del servicio por destitución el 10 de agosto de 2011, por lo que acreditó 17 años, 3 meses y 17 días, de donde se colige que se vinculó a la institución mucho antes de que entrara en vigencia la Ley 923 de 2004, sin que sea posible que se le exija un tiempo superior al consagrado en los Decretos 1212 y 1213 de 1990 y mucho menos pretender que posea más de 15 años de labores al momento de expedirse la citada Ley 923 de 2004. En este mismo sentido, indicó que la demandada al haber sustentado la negativa del reconocimiento de la asignación de retiro en normas que ya habían sido declaradas nulas, como lo son el artículo 51 del Decreto 1091 de 1995 y parágrafo 2 del Artículo 25 del Decreto 4433 de 2004, y, en otra que no había nacido a la vida jurídica, como es el caso del Decreto 1858 de 2012, vulnera de forma flagrante el debido proceso y el principio de favorabilidad laboral. Reiteró que el demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la asignación de retiro aquí reclamada. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Parte demandante8: Insistió en que al haber desaparecido del ordenamiento jurídico los decretos que regulaban la asignación de retiro para los miembros del nivel ejecutivo, se debe

dar aplicación a los Decretos 1212 y 1213 de 1990 y así garantizar los derechos adquiridos del demandante. 7 Sección Segunda, radicación 1001032500020070004100 (08232-2007). M. P.: Dr. Gerardo Arenas Monsalve. 8 Folios 214 a 222 y 226 a 239. Ministerio Público9: La procuradora tercera delegada ante el Consejo de Estado, luego de realizar el estudio de los artículos pertinentes de la Ley 923 de 2004 y el Decreto 4433 de 2004, sostuvo que al declararse la nulidad del parágrafo 2 del artículo 25, quedaron en vigencia los Decretos 1212 y 1213 de 1990, que regulan los requisitos mínimos para el reconocimiento de la asignación de retiro. Acorde con lo anterior, aseveró que el demandante no acreditó el tiempo mínimo de servicio según lo ordenado por el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990, es decir, 15 años de servicios motivo por el cual, debía confirmarse la sentencia recurrida. A su turno, la parte demandada guardó silencio en el desarrollo de esta etapa procesal10. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo11, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, de conformidad con lo previsto por el artículo 328 del Código General del Proceso12, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente 9 Folios 236 a 239 vto. 10 Ver constancia secretarial obrante a folio 240.

11 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. 12 «ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. Problema jurídico En ese orden, el problema jurídico que se debe resolverse en esta instancia se circunscribe a los aspectos planteados en el recurso de apelación, los cuales se resumen en la siguiente pregunta: ¿El señor Gustavo de Jesús Lizcano Rodríguez en su calidad de intendente retirado de la Policía Nacional tiene derecho al reconocimiento y pago de la asignación de retiro en aplicación del régimen de transición contemplado en el artículo 3, ordinal 3.1 de la Ley 923 de 2004?

Al respecto, la Subsección sostendrá la siguiente tesis: El demandante es beneficiario del régimen de transición previsto el artículo 3, ordinal 3.1 de la Ley 923 de 2004y, por tanto tiene derecho al reconocimiento de la asignación de retiro, con base en los siguientes argumentos. Régimen de asignación de retiro de la Policía Nacional La asignación de retiro es una prestación de naturaleza económica que surge de la relación laboral administrativa existente entre el Estado y los miembros de la Fuerza Pública (Fuerzas Militares y Policía Nacional), quienes al cese definitivo de la prestación de sus servicios se hacen acreedores, en tanto cumplan con los requisitos legalmente determinados, al reconocimiento y pago en forma mensual y vitalicia de una determinada suma de dinero que tiene como finalidad garantizar, al menos, la satisfacción de las necesidades básicas del trabajador retirado y las de su familia. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» En esos términos, la asignación de retiro resulta ser la consagración de un sistema pensional especial para la Fuerza Pública y, por lo tanto, una de las formas en que se materializa el derecho a la seguridad social en este sector, lo que determina que constituya un derecho fundamental irrenunciable de conformidad con lo dispuesto en los artículos 48 y 53 de la Constitución Política. Ahora bien, el Decreto 1212 de 1990 «Por el cual se reforma el Estatuto del

Personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional», respecto a los requisitos para el reconocimiento de la asignación de retiro en su artículo 144, previó: «ARTÍCULO 144. ASIGNACION DE RETIRO. Durante la vigencia del presente Estatuto, los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional que sean retirados del servicio activo después de quince (15) años, por llamamiento a calificar servicios, o por mala conducta, o por no asistir al servicio por más de cinco (5) días sin causa justificada, o por voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad sicofísica, o por incapacidad profesional, o por conducta deficiente y los que se retiren o sean separados con más de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional se les pague una asignación mensual de retiro equivalente al cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de que trata el artículo 140 de este Estatuto, por los quince (15) primeros años de servicio y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda a los quince (15), sin que el total sobrepase del ochenta y cinco por ciento (85%) de los haberes de actividad. PARAGRAFO 1o. La asignación de retiro de los Oficiales y Suboficiales que durante la vigencia de este Estatuto se retiren con treinta (30) o más

años de servicio, será equivalente al noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas fijadas en el artículo 140, liquidadas en la forma prevista en este Decreto. PARAGRAFO 2o. Los Oficiales y Suboficiales retirados antes del 17 de diciembre de 1968 con treinta (30) o más años de servicio, continuarán percibiendo la asignación de retiro reajustada al noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas que se incluyeron en cada caso para la respectiva asignación.» (Subrayas fuera de texto). Por su parte, el Nivel Ejecutivo en la Policía Nacional fue creado mediante la Ley 180 de 1995, disposición en la cual se permitió el ingreso a este nuevo nivel del personal de Oficiales, Suboficiales y Agentes al servicio de la Policía Nacional y por medio del Decreto 1091 de 1995 de junio 17 de 1995, se expidió su régimen de asignaciones y prestaciones en desarrollo de la Ley 4ª de 1992. Concretamente tratándose de la asignación de retiro esta norma la reguló en el artículo 51, en el que se previó: «ARTÍCULO 51. El personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, tendrá derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de retiro de la Policía Nacional, se le pague una asignación mensual de retiro equivalente a un setenta y cinco por ciento (75%) del monto de las partidas de que trata el artículo 49 de este Decreto, por los primeros veinte (20) años de servicio y un dos por ciento (2%) más, por cada año que exceda de los veinte (20), sin que en

ningún caso sobrepase el ciento por ciento (100%) de tales partidas, en las siguientes condiciones: a) Al cumplir veinte (20) años de servicio y ser retirado por cualquiera de las siguientes causas:

1. Llamamiento a calificar servicio.

2. Voluntad de la Dirección General de la Policía Nacional.

3. Por disminución de la capacidad sicofísica para la actividad policial.

4. Por haber cumplido sesenta y cinco (65) años de edad los hombres y sesenta (60) años de edad las mujeres. b) Al cumplir veinticinco (25) años de servicio y ser retirado o separado por

cualquiera de las siguientes causas:

1. Por solicitud propia.

2. Por incapacidad profesional.

3. Por inasistencia al servicio por más de cinco (5) días sin causa justificada.

4. Por conducta deficiente.

5. Por destitución.

6. Por detención preventiva que exceda de ciento ochenta (180) días.

7. Por separación absoluta en las condiciones establecidas en el artículo 68 del Decreto 132 de 1995.

PARÁGRAFO. También tendrá derecho al pago de asignación mensual de retiro el personal del nivel ejecutivo de que trata el literal b) de este artículo, cuando cumpla los siguientes requisitos:

1. Veinte (20) años de servicio a la Policía Nacional, y

2. Haber cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad los hombres y cincuenta (50) años de edad las mujeres. […]» Ahora bien, es necesario señalar que el artículo citado fue declarado nulo mediante la Sentencia del 14 de febrero del 2007 proferida por esta Corporación13, al considerar que: 13 Con ponencia del consejero Alberto Arango Mantilla y número interno 1240 – 2004.

«[…] En tales casos, cuando se trate de regular prestaciones sociales que pretendan cubrir un riesgo o una contingencia propia de la seguridad social, como en este caso la asignación de retiro, deberá tener en cuenta la ley marco, entre otros presupuestos, la edad, el tiempo de servicio, el monto, el ingreso base de liquidación (factores), régimen de transición y demás condiciones que aseguren el reconocimiento de dicha prestación, puesto que - se repite - existe una cláusula de reserva legal. En esas condiciones, la regulación de tales presupuestos o requisitos no puede ser diferida o trasladada ni siquiera al legislador extraordinario, esto es, al Gobierno Nacional, como se señala en la citada sentencia de la Corte Constitucional, y menos podría desarrollarse mediante decretos administrativos expedidos por el Ejecutivo con fundamento en una ley marco (Ley 4ª de 1992) que no podía habilitarlo para tal efecto. Adicionalmente, dirá esta Sala que al regularse nuevas disposiciones en materia prestacional, sin entrar a diferenciar entre quienes ingresaron al Nivel Ejecutivo desde el momento de su creación respecto de los que se vincularon con posterioridad y de quienes permanecieron como suboficiales o agentes en la Institución Policial, esto es, sin consagrarse un régimen de transición, se estarían desconociendo, asimismo, unos postulados constitucionales (arts. 13, 48 y 53) y legales (art. 7º - parágrafo - de la Ley 180 de 1995), que amparan y protegen de manera especial los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales, los que, de no tenerse en cuenta, violarían el principio de la buena fe y de la confianza legítima.

Si bien no existe derecho a un régimen prestacional inmodificable o que no pueda variarse, el ejercicio de un derecho adquirido14 sólo es dable exigirlo en la medida en que el mismo se haya causado, esto es, que haya ingresado al patrimonio de la persona exhibiendo un justo título. Pero, lo cierto es que en este particular caso el Gobierno Nacional no podía variar ni modificar el régimen prestacional de los miembros de la Fuerza Pública en tanto - se repite - era una materia que se hallaba reservada a la ley y, de otra parte, existía una clara protección especial para quienes se habían acogido a la carrera del nivel ejecutivo. Al desvirtuarse entonces, dentro de este proceso, la legalidad que amparaba la norma acusada - artículo 51 del Decreto 1091 de 1994 -, esta Sala procederá a retirarla del ordenamiento jurídico, por violar la Constitución Política y la Ley. […]» (Resalta la Sala) Posteriormente, a través de la Ley Marco 923 de 30 de diciembre de 2004 se señalaron las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con el artículo 150, ordinal 19, literal e) de la Constitución Política. 14 Los derechos se adquieren en tanto se reúnan los dos (2) elementos que exige el artículo 58 de la C.P., como son: el objetivo y el subjetivo. La mencionada ley señaló para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, lo siguiente:

«Artículo 2°. Objetivos y criterios. Para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, el Gobierno Nacional tendrá en cuenta además de los principios de eficiencia, universalidad, igualdad, equidad, responsabilidad financiera, intangibilidad y solidaridad los siguientes objetivos y criterios: 2.1. El respeto de los derechos adquiridos. Se conservarán y respetarán todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos conforme a disposiciones anteriores a la fecha de entrada de las normas que se expidan en desarrollo de la misma. […] 2.8. No podrá en ningún caso desconocerse el reconocimiento y pago de la asignación de retiro al miembro de la Fuerza Pública que hubiere adquirido el derecho a su disfrute por llamamiento a calificar servicios, por retiro por solicitud propia, o por haber sido retirado del servicio por cualquier causal. […] Artículo 3°. Elementos mínimos. El régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública, que sea fijado por el Gobierno Nacional, tendrá en cuenta como mínimo los siguientes elementos: 3.1. El derecho a la asignación de retiro para los miembros de la Fuerza Pública se fijará exclusivamente teniendo en cuenta el tiempo de formación, el de servicio y/o el aportado. El tiempo de servicio para acceder al derecho de asignación de retiro será mínimo de 18 años de servicio y en ningún caso se exigirá como requisito para reconocer el derecho un tiempo

superior a 25 años. A los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la presente Ley, no se les exigirá como requisito para el reconocimiento del derecho un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de la expedición de esta Ley cuando el retiro se produzca por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal. (Se subraya) Excepcionalmente, para quienes hayan acumulado un tiempo de servicio en la Fuerza Pública por 20 años o más y no hayan causado el derecho de asignación de retiro, podrán acceder a esta con el requisito adicional de edad, es decir, 50 años para las mujeres y 55 años para los hombres. […]» A partir de lo anterior, se colige que la norma transcrita fijó los siguientes aspectos:  Como tiempo de servicio para el reconocimiento de la asignación de retiro un mínimo de 18 años y un máximo de 25 años de servicios.  Para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los servidores de la Fuerza Pública, el Gobierno Nacional indicó que a los miembros en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 923 de 2004 no se les exigirá un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones anteriores, sin que pueda ser superior a 20 años de servicios cuando el retiro se produzca a solicitud propia, ni inferior a los 15 años de servicios cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal. Lo anterior, en concordancia al tiempo de servicios señalado en el artículo 144 del Decreto 1212. Por tanto, el único condicionamiento que la Ley 923 de 2004 consagró para ser

beneficiario de la transición señalada en su artículo 3.º, es que al momento de la entrada en vigencia la persona se encuentre en servicio activo en las Fuerzas Militares y Policía Nacional, toda vez, que respecto a la exigencia del término señalado a los miembros activos, únicamente se limitó a respetar los mínimos y máximos previstos en el Decreto 1212 de 1990 para el reconocimiento de la asignación de retiro. Esta ley, fue reglamentada por el Gobierno Nacional mediante el Decreto 4433 de 2004, el cual, en el artículo 25, indicó: «Artículo 25. Asignación de retiro para el personal de la Policía Nacional. […] Parágrafo 2°. El personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional en servicio activo que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto, sea retirado con veinte (20) años o más de servicio por llamamiento a calificar servicios, o por voluntad del Ministro de Defensa Nacional o del Director General de la Policía por delegación, o por disminución de la capacidad psicofísica, y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta después de veinticinco (25) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, se les pague una asignación mensual de retiro equivalente a un setenta y cinco por ciento (75%) del monto de las partidas de que trata el artículo 23 de este decreto, por los primeros veinte (20) años de servicio y

un dos por ciento (2%) más, por cada año que exceda de los veinte (20), sin que en ningún caso sobrepase el ciento por ciento (100%) de tales partidas.» Se resalta que el artículo transcrito fue declarado nulo por la Sección Segunda de Consejo de Estado mediante sentencia proferida el 12 de abril del 201215, por considerar que el Gobierno Nacional desbordó la potestad reglamentaria al aumentar la edad para acceder a la asignación de retiro y vulnerar la cláusula de reserva legal; tal como en su oportunidad, mediante Sentencia de fecha 28 de febrero de 2013, número interno 1238 - 200716, esta misma Sección, declaró la nulidad parcial de los artículos 24 y 30 del Decreto 4433 del 2004. En este sentido, razonó la Sala: «[…] La nulidad de las normas acabadas de mencionar tiene como fundamento común la invocación de violación de la Ley 923 de 30 de diciembre de 2004, en cuyo artículo 3° se establecieron los elementos mínimos que habrán de ser incluidos en el régimen de asignac