CE-SECCION SEGUNDA-08001-23-31-000-2007-00144-01(4393-16)-2019

CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS – Relación laboral / RELACIÓN LABORAL – Prueba / RELACIÓN LABORAL – Elementos que la constituyen / RELACIÓN LABORAL – Prestaciones a cargo del empleador El principio de la primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, previsto en el artículo 53 de nuestra Carta Política, tiene plena operancia en aquellos eventos en que se hayan celebrado contratos de prestación de servicios para esconder una relación laboral; de tal manera que, configurada la relación dentro de un contrato de esa modalidad, el efecto normativo y garantizador del principio se concretará en la protección del derecho al trabajo y garantías laborales, sin reparar en la calificación o denominación del vínculo desde el punto de vista formal, con el fin de hacer valer la relación de trabajo sobre las apariencias que hayan querido ocultarla. Y esta primacía puede imponerse tanto frente a particulares como al Estado. […] Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que la parte demandante pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo. Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte demandante demostrar la

permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios, una verdadera relación laboral. De otra parte, al reunir los elementos de juicio para que se declare una relación laboral entre quien prestó el servicio y la entidad que se benefició con el mismo, se debe reconocer el derecho a obtener las prerrogativas de orden prestacional. […] Dentro de las prestaciones que están a cargo directamente del empleador se encuentran las ordinarias o comunes como son entre otras las primas y las cesantías; por otra parte, las prestaciones sociales que se encuentran a cargo del Sistema Integral de Seguridad Social son la salud, la seguridad social, los riesgos profesionales y el subsidio familiar, que para ser asumidas o reconocidas por cada sistema debe mediar una cotización. […] [L]a cotización debe realizarse por el empleador en el caso del sistema de riesgos profesionales y del sistema de subsidio familiar, y en el caso de cotizaciones a los sistemas de pensión y salud, deben realizarse por el empleador y el empleado en forma compartida según los porcentajes establecidos en la Ley para cada caso. La cotización al sistema de pensiones es del 16% del ingreso laboral la cual debe realizarse en un 75% por el empleador y en un 25% por el empleado; la cotización al sistema de salud es el 12.5% de lo netamente devengado correspondiéndole al empleador el 8.5 % y al empleado 4%.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá, D.C., once (11) de abril de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 08001-23-31-000-2007-00144-01(4393-16)

Actor: YAZMIN CECILIA MALOOF PINTO

Demandado: E.S.E. JOSÉ PRUDENCIO PADILLA EN LIQUIDACIÓN

Referencia: APLICACIÓN DEL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE LA

PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LA FORMALIDAD EN LAS

RELACIONES LABORALES RESPECTO A REAJUSTE Y NIVELACIÓN

SALARIAL - SANCIÓN MORATORIA E INDEMNIZACIÓN POR SUPRESIÓN DE

CARGO - INGRESO PARA CALCULAR PRESTACIONES DEBIDAS Y SOLEMNIDAD DEL CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la accionante contra la sentencia del 23 de marzo de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES 1.1. Demanda La señora Yazmin Cecilia Maloof Pinto por conducto de apoderado, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del Decreto 01 de 1984, demandó a la E.S.E. José Prudencio Padilla en Liquidación, con el fin de obtener las siguientes declaraciones y condenas:

“1. Que se declare la nulidad del Acto Administrativo comunicación de fecha 02 de octubre de 2006, por medio de la cual se desconoce la relación laboral con la E.S.E. JOSÉ PRUDENCIO PADILLA EN LIQUIDACIÓN y se señala que: “Así las cosas, reitero que su vinculación con la entidad era la de un contratista, al amparo de los establecido en el numeral 3 del Artículo 32 de la Ley 80 de 1993 según la cual… En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales…” proferido por el Liquidador (por conducto de su Apoderado) de la

E.S.E. JOSÉ PRUDENCIO PADILLA EN LIQUIDACIÓN, antes E.S.E. JOSÉ

PRUDENCIO PADILLA.

2. Que como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho se declare que la vinculación que existió entre las partes, debió haber sido de carácter legal y reglamentario.

3. Que como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho se declare que la demandante durante su vinculación con la demandada fue Empleada Pública de Investidura irregular o de hecho.

4. Que como consecuencia de lo anterior y como restablecimiento de los derechos conculcados con el acto administrativo declarado nulo, se condene a la E.S.E.

JOSÉ PRUDENCIA PADILLA EN LIQUIDACIÓN antes denominada E.S.E. JOSÉ PRUDENCIO PADILLA a pagar a favor de la demandante a título de indemnización, la suma correspondiente a salarios teniendo en cuenta el reajuste, y la nivelación con respecto a los demás empleados públicos de planta que laboran con el mismo cargo y en las mismas condiciones de la demandante y

demás emolumentos que constituyen factor salarial desde el 26 de junio de 2003 hasta el 30 de julio de 2006.

5. Que como consecuencia de lo anterior y como restablecimiento de los derechos conculcados con el acto administrativo declarado nulo, se condene a la E.S.E.

JOSÉ PRUDENCIA PADILLA EN LIQUIDACIÓN antes denominada E.S.E. JOSÉ PRUDENCIO PADILLA a pagar a favor de la demandante a título de indemnización, la suma correspondiente a la cesantía desde el 26 de junio de 2003 hasta el 30 de julio de 2006.

6. Que como consecuencia de lo anterior y como restablecimiento de los derechos conculcados con el acto administrativo declarado nulo, se condene a la E.S.E.

JOSÉ PRUDENCIA PADILLA EN LIQUIDACIÓN antes denominada E.S.E. JOSÉ PRUDENCIO PADILLA a pagar a favor de la demandante a título de indemnización, la suma correspondiente a salarios teniendo en cuenta el reajuste y demás emolumentos que constituyen factor salarial desde el 26 de junio de 2003 hasta el 30 de julio de 2006.

7. Que como consecuencia de lo anterior y como restablecimiento de los derechos conculcados con el acto administrativo declarado nulo, se condene a la E.S.E.

JOSÉ PRUDENCIA PADILLA EN LIQUIDACIÓN antes denominada E.S.E. JOSÉ PRUDENCIO PADILLA a pagar a favor de la demandante a título de indemnización, la suma correspondiente a los intereses a la cesantía desde el 26 de junio de 2003 hasta el 30 de julio de 2006.

8. Que como consecuencia de lo anterior y como restablecimiento de los derechos conculcados con el acto administrativo declarado nulo, se condene a la E.S.E.

JOSÉ PRUDENCIA PADILLA EN LIQUIDACIÓN antes denominada E.S.E. JOSÉ PRUDENCIO PADILLA a pagar a favor de la demandante a título de indemnización, la suma correspondiente a las primas de servicios y de navidad desde el 26 de junio de 2003 hasta el 30 de julio de 2006.

9. Que como consecuencia de lo anterior y como restablecimiento de los derechos conculcados con el acto administrativo declarado nulo, se condene a la E.S.E.

JOSÉ PRUDENCIA PADILLA EN LIQUIDACIÓN antes denominada E.S.E. JOSÉ PRUDENCIO PADILLA a pagar a favor de la demandante a título de indemnización, la suma correspondiente a las vacaciones desde el 26 de junio de 2003 hasta el 30 de julio de 2006.

10. Que como consecuencia de lo anterior y como restablecimiento de los derechos conculcados con el acto administrativo declarado nulo, se condene a la E.S.E. JOSÉ PRUDENCIO PADILLA EN LIQUIDACIÓN antes denominada E.S.E.

JOSÉ PRUDENCIO PADILLA a pagar a favor de la demandante a título de indemnización, la suma correspondiente a la indemnización por supresión de su cargo.

11. Que como consecuencia de lo anterior y como restablecimiento de los derechos conculcados con el acto administrativo declarado nulo, se condene a la E.S.E. JOSÉ PRUDENCIA PADILLA EN LIQUIDACIÓN antes denominada E.S.E.

JOSÉ PRUDENCIO PADILLA a pagar a favor de la demandante a título de

indemnización, la suma correspondiente a la indemnización moratoria por falta de pago de salarios y prestaciones sociales a la demandada.”1 1.1.1. Hechos Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda, en síntesis, son los siguientes: Relata la actora que estuvo vinculada a la entidad accionada, mediante contratos de prestación de servicios, ininterrumpidamente desde el 26 de junio de 2003 hasta el 30 de julio de 2006, y cumplía sus funciones de forma personal y subordinada en la Clínica Andes de la ciudad de Barranquilla, como médica especialista en anestesiología, recibiendo órdenes directas de su jefe inmediato o coordinador del servicio, con jornada de trabajo establecida mediante agendas de turnos de manera unilateral, en cumplimiento de idénticas funciones a los demás empleados de planta y fue tratada en condiciones idénticas a ellos. Manifiesta su apoderado que, por todas esas circunstancias la accionante debió haber sido vinculada en calidad de empleada pública y no como contratista, por cuanto la realidad muestra que nunca se verificaron los presupuestos de esta modalidad contractual, sino, los de un contrato laboral pero sin acceso a prestaciones como el auxilio de cesantías así como sus respectivos intereses, primas de carácter legal y extralegal, vacaciones, recargos nocturnos, horas extras por trabajo suplementario, compensatorios, dominicales y festivos laborados, ni el pago del mes de julio de 2006. 1.1.2. Normas violadas y concepto de violación En la demanda se invocaron como normas violadas el artículo 53 de la

Constitución Política; 140 del Decreto 1572 de 1998; 42 del Decreto 1042 de 1978; 45 del Decreto 1045 de 1978; 2, 37, 38 literal f, 41 parágrafo 2º y 46 de la Ley 909 de 2004; 105, 106, 118, 126, 148 y siguientes del Decreto 1572 de 1998; 6º y siguientes del Decreto 2504 de 1998. El apoderado de la parte demandante, adjudica el concepto de violación a la trasgresión del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, la 1 Folios 1 al 3. irrenunciabilidad de beneficios mínimos, la estabilidad y permanencia en el empleo, entre otros derechos laborales. Indica que el acto administrativo demandado acude a falsas motivaciones por la omisión de reconocer y pagar prestaciones sociales, además de esconder la realidad mediante un contrato, resultando evidente el desvío de poder de la administración en afectar los derechos laborales de su poderdante sin que exista justificación o razones válidas para ocultar la realidad. 1.2. Contestación de la demanda La parte demandada no contestó la demanda. 1.3. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo del Atlántico mediante sentencia del 23 de marzo de 2012, declaró la nulidad del acto administrativo demandado, a título de restablecimiento del derecho condenó a la entidad accionada a cancelar a la demandante las prestaciones sociales tales como cesantías, vacaciones, primas de servicio, navidad y de vacaciones, recargos nocturnos, horas extras, festivos y dominicales del periodo comprendido entre el 26 de junio de 2003 hasta el 30 de

julio de 2006, excluyendo los interregnos del 1º al 31 de marzo, 1º al 31 de octubre y 1º de noviembre al 23 de diciembre de 2004, y denegó las restantes súplicas de la demanda. Como sustento de su decisión expuso los siguientes argumentos: Con base en los principios de equidad e igualdad es procedente reconocer los derechos laborales y las prestaciones sociales que devengue un empleado público en el mismo o similar cargo desempeñado por la accionante, teniendo en cuenta los honorarios pactados en los contratos para su liquidación. Los periodos excluidos obedecieron a que no se encontró contrato de prestación de servicios ni certificación expedida por parte de la accionada, que demostrara el tiempo laborado por la actora dentro de esos lapsos. Se abstuvo de conceder la sanción moratoria por el no pago de prestaciones sociales y la indemnización por supresión de cargo, porque es a partir de esa sentencia que surge el derecho para la actora de reclamar las prestaciones sociales. 1.4. Argumentos de la apelación Refuta el apoderado judicial de la demandante como graves errores de la sentencia de primera instancia: 1.4.1. El haberse omitido pronunciamiento sobre las pretensiones cuatro y seis de la demanda, las cuales debieron resolverse favorablemente, puesto que se pudo determinar con los testimonios rendidos, que las labores desempeñadas por la actora eran idénticas a las que desarrollaban los anestesiólogos de planta de la institución, y pese a ello, recibía una remuneración inferior. 1.4.2. Abstenerse de conceder la sanción moratoria por el no pago de

prestaciones sociales, por cuanto la administración sabiendo que la relación era laboral, vinculó a la accionante a través de un contrato de prestación de servicios para sustraerse del pago de las prestaciones sociales legales. 1.4.3. Abstenerse de conceder la indemnización por supresión del cargo, porque viola los principios de equidad e igualdad y carece de cualquier sustento o fundamento jurídico, al ser los motivos por los cuales se ordenó el pago de prestaciones sociales, los mismos que fundamentan el pago de esta pretensión. 1.4.4. Considerar que se deben liquidar las prestaciones sociales con base en los honorarios pactados, como quiera que si lo que se pretende es una real e integral reparación, se debe ordenar con base en los salarios que debió percibir la demandante. 1.4.5. Ordenar descontar del pago de prestaciones sociales los periodos del 1º al 31 de marzo, 1º al 31 de octubre y 1º de noviembre al 23 de diciembre de 2004, ya que si bien no obran contratos de prestación de servicios ni certificación expedida por la parte demandada, se demostró que la demandante laboró durante esos periodos con los cuadros de turnos aportados con la demanda, corroborado las pruebas testimoniales. 1.5. Alegatos de conclusión Mediante auto del 29 de junio de 2017, se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto de fondo2. Término dentro del cual, el apoderado judicial de la accionante solicitó revocar los puntos atacados para que se ordene lo recurrido y se indique expresamente en la

sentencia de segunda instancia que quien debe pagar la condena impuesta es el ministerio de la protección social.

II. CONSIDERACIONES Como no se observa causal que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes consideraciones. 2.1. Competencia La Sala, en virtud de lo dispuesto en el artículo 129 del Decreto 01 de 1984, es competente para conocer las apelaciones interpuestas contra la sentencia del 23 de marzo de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico. 2.2. Problema jurídico El problema jurídico a resolver se contrae a determinar si la declaración de existencia de un contrato realidad entre la señora Yazmin Cecilia Maloof Pinto y la E.S.E. José Prudencio Padilla en Liquidación, da lugar a que se adquiera la categoría de empleado público, con todo lo que ello implica prestacionalmente en atención al principio de igualdad; además, si debido al reconocimiento deprecado habría lugar al pago de la sanción moratoria e indemnización solicitadas por supresión de cargo debidamente solicitadas. 2.3. Los hechos probados 2 Folio 403.  Entre la señora Yazmin Cecilia Maloof Pinto y la E.S.E. José Prudencio Padilla en Liquidación se establecieron y celebraron los siguientes contratos de

prestación de servicios: Número Vigencia Plazo Pago Folios V.A.456 Del 1 de julio al 31 Se prorroga el plazo Mensual 2 del cuaderno 2 de diciembre de en el mes de 2003 diciembre de 2003 E.S.E J.P.P Del 1º de enero al 2 meses más 1 mes Mensual 18 al 20 0184 29 de febrero y por modificación

hasta marzo de 2004 por modificación. E.S.E J.P.P Del 1º al 30 de abril 1 mes Mensual 40 y 41 1458 - de 2004 2004 E.S.E J.P.P Del 1º al 31 de mayo 1 mes Mensual 79 y 80 del 3030 - de 2004 cuaderno 2 2004 E.S.E J.P.P Del 1º al 30 de junio 1 mes Mensual 36 y 37 3939 - de 2004 2004 E.S.E J.P.P Del 1º al 31 de julio 1 mes Mensual 44 y 45 4630 - de 2004 2004 E.S.E J.P.P Del 1º al 31 de 1 mes Mensual 38 y 39 4882 - agosto de 2004 2004 E.S.E J.P.P Del 1º al 30 de 1 mes Mensual 21 y 22 5129 - septiembre de 2004 2004 E.S.E J.P.P Del 24 al 30 de 7 días Fracción 42 y 43 5825 - diciembre de 2004 de mes 2004 E.S.E J.P.P Del 3 de enero de 2 meses Mensual 149 y 150 del 0014-2005 2005 cuaderno 2 E.S.E J.P.P Del 3 de marzo al 2 2 meses Mensual 23 y 24 0030-2005 de mayo de 2005 E.S.E J.P.P Del 3 de mayo al 2 2 meses Mensual 26 y 27 del 0063-2005 de julio de 2005 cuaderno 1 y 119 del cuaderno 2 E.S.E J.P.P Del 1º de julio al 4 3 meses Mensual 46 al 48 del 0282-2005 de octubre de 2005 cuaderno 1 y 146

del cuaderno 2 E.S.E J.P.P Del 5 de octubre al 2 meses y 26 días Mensual 29 al 31 0412-2005 30 de diciembre de 2005 E.S.E J.P.P Del 2 de enero de 6 meses Mensual 32 al 35 038-2006 2006 E.S.E J.P.P Del 1º de julio de 1 mes Mensual 177 y 203 al 206 168-2006 del cuaderno 2 2006  La demandante el 15 de septiembre de 2006 radicó en la E.S.E. José Prudencio Padilla en Liquidación, escrito con el que formula “…AGOTAMIENTO DE VIA GUBERNATIVA e INTERRUPCION DE LA PRESCRIPCIÓN…”, solicitando las siguientes declaraciones y pagos: “1. Que se DECLARE que entre la E.S.E. JOSE PRUDENCIO PADILLA y yo, existe un contrato de trabajo que inició el 26 de junio de 2003.

2. Que se DECLARE que el último salario promedio mensual devengado por mi, debía ascender a la suma de TRES MILLONES SEISCIENTOS MIL PESOS

($3.600.000.oo)

3. Que se DECLARE que soy beneficiario de la Convención Colectiva del Instituto de Seguros Sociales la cual se encuentra vigente a la fecha.

4. Que se DECLARE que durante la vigencia de la relación laboral la E.S.E. JOSE PRUDENCIO PADILLA, no me canceló la totalidad de los derechos laborales causados.

5. Consecuencialmente, que se CONDENE a la E.S.E. JOSE PRUDENCIO PADILLA a pagar a mi favor, la liquidación del auxilio de cesantías, causadas en

el período comprendido entre el 26 de junio de 2003 a la fecha.

6. Consecuencialmente, que se CONDENE a la E.S.E. JOSE PRUDENCIO PADILLA a pagar a mi favor, la liquidación de los intereses sobre las cesantías, causados en el período comprendido entre el 26 de junio de 2003 a la fecha.

7. Consecuencialmente, que se CONDENE a la E.S.E. JOSE PRUDENCIO PADILLA a pagar a mi favor, las primas de servicios legales y extralegales, causadas desde el 26 de junio de 2003 a la fecha.

8. Consecuencialmente, que se CONDENE a la E.S.E. JOSE PRUDENCIO PADILLA a pagar a mi favor, las vacaciones anuales remuneradas causadas en el período comprendido entre el 26 de junio de 2003 a la fecha.

9. Que se DECLARE que la E.S.E. JOSE PRUDENCIO PADILLA durante toda la vigencia de la relación laboral, incumplió con sus obligaciones de afiliación y pago oportuno de los aportes al Sistema General de Seguridad Social Integral.

10. Consecuencialmente, que se CONDENE a la E.S.E. JOSE PRUDENCIO PADILLA, a pagar a favor de nuestro poderdante los aportes a la seguridad social para el riesgo de salud, vejez, invalidez y muerte teniendo en cuenta todo el tiempo de servicios contado a partir del 26 de junio de 2003 a la fecha.

11. Solicito respetuosamente que la respuesta al presente escrito se de mediante Acto Administrativo – Resolución contra la cual procedan los recursos de apelación y/o reposición con el fin de agotar vía gubernativa.” 3  El Apoderado Liquidador de Fiduagraria S.A. E.S.E. José Prudencio Padilla en

Liquidación, mediante escrito de fecha 2 de octubre de 2006, le informa a la accionante que no es viable acceder favorablemente a las pretensiones invocadas, ya que su vinculación con la entidad era la de un contratista al amparo de lo establecido en el numeral 3º del Artículo 32 de la Ley 80 de 1993, según el cual en ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales4. 2.4. Marco legal y jurisprudencial en materia de contrato realidad Esta Subsección ha venido expresando que el contrato de prestación de servicios no puede constituirse en un instrumento para desconocer los derechos laborales y conforme a ello, en aras de hacer evidente la relación laboral sobre las formas que pretendan ocultarla, es dable acudir al precepto constitucional del artículo 53 de la Constitución Política que contempla la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales y la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos instituidos en las normas, con la finalidad de exigir la especial protección en igualdad de condiciones de quienes realizan la misma función pero en calidad de servidores públicos. Así las cosas, en el presente caso, la Sala reitera lo expuesto en la sentencia del 3 Folios 16 y 17. 4 Folios 14 y 15. 16 de julio de 2009, radicación 85001-23-31-000-2003-00478-01 (1258-07), en relación con los elementos y características propias del contrato de prestación de servicios y su distinción con las relaciones de carácter laboral: .- El contrato de prestación de servicios y la teoría de la relación laboral La Constitución Política de 1991, contempló en el Capítulo II, de la función

pública, lo siguiente: “Art. 122.- No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente. (Inc. 1º)... ” “Art. 125.-Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley”. De acuerdo con las citadas normas, nuestro régimen jurídico tiene previstas tres clases de vinculaciones con entidades del Estado que tienen sus propios elementos tipificadores, a saber: a) De los empleados públicos (relación legal y reglamentaria); b) De los trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y c) De los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal). Si en el caso de los contratos de prestación de servicios se llegan a desdibujar sus elementos esenciales, corresponderá decidir, a la justicia ordinaria, cuando la relación se asimile a la de un trabajador oficial o, a la jurisdicción contencioso administrativa, cuando el contratista desarrolle el objeto del contrato ejerciendo las mismas funciones que corresponden a un cargo de empleado público. Respecto a la carga probatoria que tiene quien pretenda obtener a su favor los beneficios del contrato de trabajo, vale la pena destacar las orientaciones señaladas por la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 1º de junio de 2004, con radicación 21554: “Es verdad que el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo consagra la

presunción de que toda relación de trabajo personal se entiende regida por un contrato de trabajo, frente a la cual la jurisprudencia reiterada de esta Corporación ha sido del criterio de que quien la alegue en su favor tiene que demostrar la prestación personal del servicio para entenderse cobijada por ella, mientras que al beneficiario de dicha prestación es a quien le corresponde desvirtuar que en la misma no existe el elemento de la subordinación ” (Subrayas de la Sala). .- Del contrato de prestación de servicios con entidades públicas La contratación por prestación de servicios con el Estado ha sido desarrollada por nuestra legislación a través del Decreto Ley 222 de 1983, la Ley 80 de 1993 y más recientemente por la Ley 190 de 1995. La Ley 80 en su artículo 32, dispone: “3. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”. En sentencia C-154-975 la Corte Constitucional, al estudiar la demanda de inconstitucionalidad contra apartes de la norma transcrita, estableció las características del contrato de prestación de servicios y sus diferencias con el contrato de trabajo, concluyendo que: “el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta

naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir ordenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente” (El resaltado es de la Sala). Adicionalmente, el artículo 2º del Decreto 2400 de 1968, modificado por el Decreto 3074 del mismo año, norma que se encuentra vigente, dispuso: “Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural. Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son 5 Corte Constitucional, Sentencia del 19 de marzo de 1997, M.P. Hernando Herrera Vergara. meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.

Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones”. La parte subrayada fue demandada ante la Corte Constitucional, que en sentencia C-614 de 2009 señaló entre otros criterios, la permanencia como un elemento más que indica la existencia de una verdadera relación laboral. .-Limitaciones legales a la utilización del contrato de prestación de servicios Si bien la legislación colombiana ha previsto la posibilidad de acudir al contrato de prestación de servicios en los casos y para los fines previstos en el artículo 3º de la Ley 80 de 1993, de igual forma, se han establecido limitantes para evitar el abuso de esta figura jurídica. El artículo 7 del Decreto 1950 de 1973 prevé que “en ningún caso podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de funciones públicas de carácter permanente, en cuyo caso se crearán los empleos correspondientes mediante el procedimiento que se señala en el presente Decreto (…) la función pública que implique el ejercicio de la autoridad administrativa no podrá ser objeto de contrato ni delegarse en el personal vinculado mediante esta modalidad” (Resaltado fuera del texto). En este sentido, el Decreto 2503 de 19986 define el empleo de la siguiente manera: “ARTICULO 2º. DE LA NOCIÓN DE EMPLEO. Se entiende por empleo el conjunto de funciones que una persona natural debe desarrollar y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado. Las funciones y los requisitos específicos para su ejercicio serán fijados por las

respectivas entidades, con sujeción a los generales que establezca el Gobierno Nacional de acuerdo con los parámetros señalados en el artículo 5º de este decreto, salvo para aquellos empleos cuyas funciones y requisitos estén señalados en la Constitución Política o en leyes especiales”. Así mismo, la Ley 909 de 2004, por la cual se expiden normas que regulan el 6 “Por el cual se establece la naturaleza general de las funciones y los requisitos generales para los diferentes empleos públicos de las entidades del Orden Nacional a las cuales se aplica la Ley 443 de 1998 y se dictan otras disposiciones, publicado en el Diario Oficial No. 43.449 del 11 de diciembre de 1998.” empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones, dispuso en materia de empleo público: “Art. 19 El Empleo Público.

1. El empleo público es el núcleo básico de la estructura de la funció