CE-SECCION SEGUNDA-19001-23-33-000-2014-00372-01(0103-17)-2019

PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DISCIPLINARIA – Término / PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DISCIPLINARIA – Interrupción El mencionado fallo disciplinario de primera instancia fue notificado personalmente al demandante el 16 de julio de 2010, dando esto lugar a que el disciplinado presentara recurso de apelación –argumentando entre otros la prescripción de la acción disciplinariael cual fue resuelto por la Procuraduría Regional del Cauca negando la pretensión de prescripción de la acción disciplinaria y confirmado íntegramente la sanción el 20 de noviembre de 2013, decisión notificada el 9 de diciembre de 2013 y ejecutoriada el 23 de enero de

2014. De conformidad con lo anterior y aplicando las reglas legales y jurisprudenciales decantadas en el acápite previo de esta providencia, se observa que el fallo de primera instancia -de 20 de junio de 2010se expidió y, la notificación del mismo -de 16 de julio de 2010se surtió, antes de transcurridos cinco (5) años desde la ocurrencia de la última conducta endilgada -31 de julio de 2008-, es decir antes del 31 de julio de 2013, circunstancia que interrumpió el término prescriptivo y que permite concluir que en el presente caso no se presentó la figura jurídica alegada por el demandante. La Sala observa que –teniendo presente las reglas jurisprudenciales sobre la prescripción de la acción disciplinaria señaladas en el acápite previo de esta providenciala Procuraduría

General de la Nación –a través de la Procuraduría Provincial de Popayán y la Procuraduría Regional del Caucadio plena aplicación a la sentencia de unificación de jurisprudencia proferida por el Consejo de Estado –sentencia de 29 de septiembre de 2009que como órgano de cierre de la jurisdicción contenciosa administrativa indicó que dentro del término de prescripción de la acción disciplinaria solo se debe proferir y notificar la decisión que pone fin a la investigación, esto es, los fallos de primera o única instancia con los cuales se interrumpe el término prescriptivo.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la prescripción de la acción disciplinaria, ver: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 30 de junio de

2016, radicación: 0538-11, C.P.: Luis Rafael Vergara Quintero.

FUENTE FORMAL: LEY 25 DE 1974 – ARTÍCULO 12 / LEY 13 DE 1984 – ARTÍCULO 6 / LEY 200 DE 1995 – ARTÍCULO 34 / LEY 734 DE 2002 –

ARTÍCULO 30

DAÑO MORAL – Concepto / DAÑO MORAL – Carga de la prueba / PRESUNCIÓN LEGAL DE LA EXISTENCIA DEL DAÑO MORAL – Aplicación / REPARACIÓN DE PERJUICIOS MORALES POR DAÑOS QUE SE DESPRENDEN DE ACTO ADMINISTRATIVO DISCIPLINARIO – Procedencia El referido perjuicio es aquel que violenta a la persona directa e indirectamente reflejado en dolor, aflicción y en general lleva sentimientos de desesperación y

congoja, el cual podrá ser reconocido únicamente cuando la persona que crea haber sido perjudicada, demuestre a través de medios probatorios la ocurrencia de éstos. (…). La jurisprudencia y la doctrina autorizada sobre la materia en cuanto a la prueba del daño –en su expresión moralestablece dos elementos que deben ser acreditados por quien se dice perjudicado y pretende la indemnización, esto es la existencia y la extensión . En cuanto a la existencia, como lo ha establecido esta Subsección en oportunidades anteriores y siguiendo la jurisprudencia de la Sección Tercera de esa Corporación , si bien debe probarse también bajo ciertas circunstancias opera una presunción legal –admite prueba en contrarioesto es ante la verificación de la agresión factico-jurídica a los derechos subjetivos del disciplinado verificable en la ilegalidad sustancial del acto administrativo disciplinario declarada por el juez contencioso administrativo; sin embargo al tratarse de una pretensión de naturaleza subjetiva ésta presunción solo es aplicable bajo el presupuesto de que: i) tal indemnización haya sido solicitada en la demanda y ii) en el expediente debe estar acreditada la existencia de un nexo causal entre la supuesta afectación a los derechos morales y a la salud de la demandante y la sanción disciplinaria. Adicionalmente la Sala debe señalar que la existencia del daño –extrapatrimonial-, también está condicionada –observando cada caso en concretoa la existencia o no del hecho y la conducta por la cual se inició la investigación disciplinaria así como al motivo o razón por el cual el acto disciplinario fue anulado.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la reparación del daño moral, ver: Consejo de

Estado, Sección Tercera, sentencia de 6 de marzo de 2013, radicación: 24884, C.P.: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. En cuanto a la reparación de perjuicios morales por daños extra patrimoniales derivados de fallo disciplinario, ver: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 17 de noviembre de 2016, radicación: 0714-10, C.P.: Sandra Lisset Ibarra Vélez.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá D.C., veinticuatro (24) de enero de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 19001-23-33-000-2014-00372-01(0103-17)

Actor: GABRIEL EDUARDO PILLIMUE POTOSÍ.

Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Referencia: ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO.

Trámite: APELACIÓN SENTENCIA - LEY 1437 DE 2011.

Asunto: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

CONTRA FALLOS DISCIPLINARIOS QUE SANCIONARON

AL ALCALDE DEL MUNICIPIO DE SILVIA (CAUCA), CON

DESTITUCIÓN E INHABILIDAD GENERAL POR DIEZ (10)

AÑOS.

Decisión: REVOCA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA QUE

DECRETÓ LA NULIDAD DE LOS FALLOS DISCIPLINARIOS

ACUSADOS.

FALLO SEGUNDA INSTANCIA

El proceso de la referencia viene con informe de la Secretaría de 30 de junio de 20171, y cumplido el trámite previsto en el artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo2, procede la Sala a resolver los recursos de apelación interpuestos por el señor Gabriel Eduardo Pillimue Potosí –en calidad de demandantey la Procuraduría General de la Nación3 –en calidad de demandadacontra la sentencia de 14 de octubre de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, que accedió parcialmente4 a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho.

I. ANTECEDENTES 1.1. La demanda y sus fundamentos5.

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 20116, el señor Gabriel Eduardo Pillimue Potosí, a través de apoderado, solicitó la nulidad de los fallos disciplinarios de 30 de junio de 2010 y 20 de noviembre de 2013 proferidos por el Procurador Provincial de Popayán y el Procurador Regional del Cauca respectivamente, a través de los cuales fue sancionado con 1 Folio 335 del cuaderno principal 2°. 2 Ley 1437 de 2011, artículo 247. Trámite del recurso de apelación contra sentencias. El recurso de apelación contra las sentencias proferidas en primera instancia se tramitará de acuerdo con el siguiente procedimiento: (…). 3 Procuraduría Provincial de Popayán y Procuraduría Regional del Cauca. 4 En esta providencia el Tribunal Administrativo del Cauca: i) Declaró la nulidad de los fallos acusados; ii) negó

las demás pretensiones; iii) condenó en costas a la entidad demandada. 5 Folios 143 al 165 del cuaderno principal 1º. 6 Ley 1437 de 2011, artículo 138. Nulidad y restablecimiento del derecho. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior. (…). destitución del cargo de alcalde del municipio de Silvia – Cauca e inhabilidad general para ejercer cargos públicos por el término de diez (10) años. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, el demandante solicitó se condene a la entidad demandada a: i) restablecerle su derecho a ejercer cargos públicos, ii) pagarle la suma de 400 SMLMV por concepto de daños morales7 y, iii) cancelarle 200 SMLMV por concepto de daño a la salud8. La Sala a continuación se permite realizar un resumen de la situación fáctica presentada por el apoderado del demandante, así: Manifestó el apoderado del demandante que el señor Gabriel Eduardo Pillimue Potosí fue elegido como Alcalde del municipio de Silvia – Cauca, para el periodo constitucional 2008 – 2011, que éste en ejercicio de su cargo el 1° de febrero de 2008 invirtió la suma de $1.500.000.000 pertenecientes al presupuesto de salud municipal en la firma comisionista de bolsa

PROBOLSA S.A –entidad que no se encontraba inscrita en el registro nacional de agentes del mercado de valores-, y posteriormente el 31 de julio de 2008 el señor Erik Newball Velasco en su calidad de Alcalde Encargado invirtió otros $ 500.000.000 en esa misma sociedad. Señaló que, las anteriores inversiones arrojaron una pérdida de $500.000.000 correspondientes al presupuesto de salud municipal, por lo cual la Procuraduría Provincial de Popayán mediante fallo de primera instancia9 de 30 de junio de 2010 sancionó al señor Gabriel Eduardo Pillimue Potosí con destitución del cargo de alcalde del municipio de Silvia – Cauca e inhabilidad general para ejercer cargos públicos por el término de diez (10) años, al encontrarlo responsable de haber cometido a título de dolo la falta gravísima consagrada en los numerales 3 (incisos 1° y 2°) -dar lugar a que por culpa gravísima se extravíen o pierdan bienes del Estadoy 27 –efectuar 7 Con ocasión de los profundos traumas psicológicos padecidos como consecuencia de la destitución. 8 Con ocasión de la alteración que sufrió en su entorno familiar y social. 9 Folios 5 al 72 del cuaderno principal 1°. inversiones públicas que no garanticen seguridad financieradel artículo 48 de la Ley 734 de 200210. Manifestó que presentó recurso de apelación contra el fallo disciplinario de primera instancia, el cual fue resuelto por la Procuraduría Regional del Cauca mediante fallo de segunda instancia de 20 de noviembre de 201311

confirmando en su integridad la sanción impuesta, decisión que fue notificada el 9 de diciembre de 201312 y ejecutada el 23 de enero de 201413. Normas violadas y concepto de violación El demandante citó como vulneradas las siguientes disposiciones: - Constitución Política, artículos 29, 209, 228 y 229. - Ley 734 de 200214, artículos 6°, 9°, 11, 14, 18, 29, 30, 31 y 32. Como concepto de violación, el apoderado del demandante esgrimió un único, con los siguientes argumentos: Vulneración del derecho al debido proceso por prescripción de la acción disciplinaria. 10 Artículo 48 . Faltas gravísimas. Son faltas gravísimas las siguientes : 3 . Dar lugar a que por culpa gravísima se extravíen, pierdan o dañen bienes del Estado o a cargo del mismo, o de empresas o instituciones en que este tenga parte o bienes de particulares cuya administración o custodia se le haya confiado por razón de sus funciones, en cuantía igual o superior a quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales. Incrementar injustificadamente el patrimonio, directa o indirectamente, en favor propio o de un tercero, permitir o tolerar que otro lo haga. 27. Efectuar inversión de recursos públicos en condiciones que no garanticen, necesariamente y en orden de precedencia, liquidez, seguridad y rentabilidad del mercado. 11 Folios 73 al 135 del cuaderno principal 1°. 12 Folio 136 del cuaderno principal 1°. 13 Folio 137 del cuaderno principal 1°.

14 “Por la cual se expide el Código Disciplinario Único”. Afirmó que de conformidad con el artículo 30 de la Ley 734 de 200215, en el proceso sancionatorio se configuró la prescripción de la acción disciplinaria, pues los hechos por los cuales fue sancionado se materializaron entre el 1° de febrero y el 31 de julio de 2008, por lo tanto transcurrieron más de cinco (5) años desde esa última fecha hasta el 23 de enero de 2014 cuando tuvo lugar la ejecutoria del fallo disciplinario de segunda instancia16 de fecha 20 de noviembre de 2013. Indicó que en el término de prescripción de la acción disciplinaria, la autoridad competente debe proferir y notificar el fallo definitivo, esto es, el que resuelva los recursos de la vía gubernativa. 1.2. Contestación de la demanda17. La Procuraduría General de la Nación contestó la demanda y se opuso a las pretensiones del libelo, con los siguientes argumentos: En cuanto al único cargo de la demanda –prescripción de la acción disciplinariaseñaló que los hechos por los que fue sancionado el ahora demandante ocurrieron entre el 1° de febrero y el 31 de julio de 2008, y que el fallo disciplinario de primera instancia –acto primariofue proferido el 30 de junio de 2010 siendo debidamente notificado el 16 de julio de la misma anualidad; por lo tanto la sanción disciplinaria que se le impuso al actor se profirió dentro del término legal. Afirmó que, contrario a lo esgrimido por el demandante en el libelo, la autoridad disciplinaria dentro del plazo de prescripción de la acción

correctiva solo tiene que expedir y notificar el fallo de primera o única instancia, con lo cual se interrumpe el mencionado plazo. 15 Código Disciplinario Único. Artículo 30. Términos de prescripción de la acción disciplinaria. La acción disciplinaria prescribe en cinco años, contados para las faltas instantáneas desde el día de su consumación y para las de carácter permanente o continuado desde la realización del último acto. En el término de doce años, para las faltas señaladas en los numerales 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10 del artículo 48 y las del artículo 55 de este código. (…). 16 Folio 137 del cuaderno principal 1°. 17 Folios 183 al 193 del cuaderno principal 1°. 1.3 La sentencia apelada18. El Tribunal Administrativo del Cauca, mediante sentencia de 14 de octubre de 2016 declaró la nulidad de los actos acusados, negó las demás pretensiones de la demanda relacionadas con el pago de daños morales y a la salud y, condenó en costas a la entidad demandada19. Precisó que existen dos posiciones jurisprudenciales que tratan de la prescripción de la acción disciplinaria, siendo éstas la de: 1) El Consejo de Estado, en virtud de la cual tal figura se interrumpe con la expedición y notificación del acto primario, dejando abierto el término para resolver la segunda instancia, y 2) La Corte Constitucional, según la cual el trámite disciplinario debe haberse adelantado y concluido con decisión de mérito antes de los cinco (5) años, es decir, que dentro de dicho término se tiene

que proferir y notificar la providencia que le pone fin al proceso. En atención a lo anterior afirmó que, con el fin de proteger y garantizar los derechos fundamentales del sancionado, era procedente adoptar el criterio jurídico de la Corte Constitucional. Indicó que las conductas reprochadas al actor ocurrieron entre el 1 de febrero y el 31 de julio de 2008 y el fallo disciplinario de segunda instancia de 20 de noviembre de 2013 se notificó el 9 de diciembre de 2013 -siendo ejecutado el 23 de enero de 2014esto es tras el vencimiento de los 5 años señalados en el artículo 30 de la Ley 734 de 2002, por lo cual operó la figura de la prescripción de la acción disciplinaria. Señaló que no se reconocía el pago de perjuicios por daños morales y a la salud, por cuanto la parte actora no presentó pruebas mediante las cuales se acreditara la ocurrencia de éstos. 1.4. El recurso de apelación. 18 Folios 247 al 254 del cuaderno principal 2°. 19 Ley 1437 de 2011. “Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”. Las partes presentaron recurso de apelación contra la sentencia de 14 de octubre de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, con los siguientes argumentos: 1.4.1. Parte demandante20. Únicamente apeló el resolutivo segundo -daños

morales y a la saludde la sentencia de primera instancia. Manifestó que de conformidad con las reglas de la sana critica una destitución e inhabilidad para ejercer cargos públicos como la impuesta en los actos disciplinarios acusados genera diversos daños, los cuales -para su casose presumen toda vez que vio afectados gravemente sus derechos y proyecto profesional, teniendo en cuenta que ha dedicado toda su vida a la política; en consecuencia estos deben ser indemnizados al ser declarada ilegal la sanción. 1.4.2. Parte demandada21. Únicamente apeló el resolutivo primero –nulidad de los fallos disciplinariosde la sentencia de primera instancia. Expresó que el a quo erró en su decisión por cuanto se apartó del precedente jurisprudencial del Consejo de Estado, que es el máximo órgano de cierre de la jurisdicción contenciosa, el cual menciona que en tratándose del régimen sancionatorio disciplinario, el término de prescripción de cinco (5) años se interrumpe con la expedición del acto principal y su respectiva notificación al disciplinado, por ser éste el que define la conducta investigada y resuelve de fondo el proceso. Afirmó que la falta endilgada al actor se concretó entre el 1 de febrero y el 31 de junio de 2008, por su parte el fallo de primera instancia se profirió el 30 de junio de 2010 y se notificó el 19 de julio de 2010 (interrupción), por lo cual para esta última fecha, no habían transcurrido los cinco (5) años que trata el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado para que se configurará la

prescripción de la acción disciplinaria establecida en el artículo 30 de la Ley 734 de 200222. 20 Folios 255 al 263 del cuaderno principal 2°. 21 Folios 264 al 272 del cuaderno principal 2°. 22 “Artículo 30. Términos de prescripción de la acción disciplinaria. Modificado por el art. 132, Ley 1474 de

2011. La acción disciplinaria prescribe en cinco años, contados para las faltas instantáneas desde el día de su consumación y para las de carácter permanente o continuado desde la realización del último acto. Ver 1.5 Alegatos de segunda instancia. 1.5.1. Parte demandante23.

Reiteró los argumentos expuestos en la demanda, a fin de que se mantenga la decisión del A quo de declarar la prescripción de la acción disciplinaria, por cuanto para la fecha en que el acto administrativo sancionatorio de segunda instancia quedó ejecutoriado, ya habían transcurrido más de cinco (5) años contados desde la materialización de la comisión de la conducta reprochada. Indicó que, se presume –lo cual es prueba suficienteque una sanción de inhabilidad general de 10 años produce daños morales y a la salud, los cuales deben ser indemnizados. 1.5.2. Parte demandada. No se pronunció en ésta etapa procesal. 1.5.3. Ministerio Público24. Expuso que, la decisión del Juez de condenar en costas a la parte vencida en el litigio es discrecional pero debe observarse que la entidad demandada no incurrió en mala fe o actuación procesal desleal pues se limitó a exponer

los argumentos jurídicos y fácticos de defensa sin dilación alguna ni temeridad. En consecuencia, solicitó se revocar la condena en costas así como la nulidad de los actos acusados, para que se nieguen las pretensiones de la demanda.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Problema jurídico.

Fallo del Consejo de Estado 8879 de 2005 . En el término de doce años, para las faltas señaladas en los numerales 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10 del artículo 48 y las del artículo 55 de este código. Texto subrayado declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-948 de 2002. Cuando fueren varias las conductas juzgadas en un solo proceso, la prescripción de las acciones se cumple independientemente para cada una de ellas. Parágrafo. Los términos prescriptivos aquí previstos quedan sujetos a lo establecido en los tratados internacionales que Colombia ratifique”. 23 Folios 309 al 311 del cuaderno principal 2°. 24 Folio 712 del cuaderno principal 1°. Atendiendo a los argumentos planteados en el fallo de primera instancia y en los escritos de apelación de las partes, corresponde a la Sala determinar:

I. ¿Se configura la prescripción de la acción disciplinaria cuando la autoridad administrativa profiere y notifica el fallo de primera instancia dentro del término establecido en el artículo 30 de la Ley 734 de 2002?

II. ¿Erró el A quo al no haber reconocido los daños morales y a la salud solicitados por el actor en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho?

I. RESOLUCIÓN DEL PRIMER PROBLEMA JURÍDICO RELACIONADO CON

LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DISCIPLINARIA. - (PROBLEMA JURÍDICO

DERIVADO DEL RECURSO DE APELACIÓN PRESENTADO POR LA PARTE

DEMANDADA).

Para resolver el primer problema jurídico planteado, es necesario establecer: 1) el marco legal y jurisprudencial de la prescripción de la acción disciplinaria, para luego analizar, 2) el cargo de apelación en concreto.

1. Marco legal y jurisprudencial de la prescripción de la acción disciplinaria.

La Sala en atención a los argumentos del cargo apelación presentado por la parte demandada relacionados con la prescripción de la acción disciplinaria, considera necesario abordar la consagración legal y el alcance que le ha dado la jurisprudencia del Consejo de Estado a esa figura jurídica, con el fin de definir como se contabiliza el mencionado término y cuál es el fallo disciplinario que impone la sanción –el cual se debe proferir y notificar dentro del plazo establecido por el artículo 30 de la Ley 734 de 2002-, para luego, con base en esas conclusiones y las pruebas que obran en el expediente, abordar el análisis del cargo de apelación. i.)- La figura de la prescripción de la acción disciplinarla fue plasmada por primera vez en el artículo 12 de la Ley 25 de 197425, con el siguiente tenor: “Artículo 12. La acción disciplinaria prescribe en cinco años contados a partir del último acto constitutivo de la falta”. ii.)- Luego el Legislador mediante la Ley 13 de 198426, en el artículo 6 señaló

lo siguiente: “Artículo 6. Prescripción de la acción disciplinaria. La acción disciplinaria prescribe en cinco (5) años contados a partir del último acto constitutivo de la falta, término dentro del cual deberá igualmente imponerse la sanción”. (Subrayado fuera de texto). iii.)- Posteriormente se expidió la Ley 200 de 1995 - Código Disciplinario Único, en cuyo artículo 34 consagró la figura de la prescripción de la acción disciplinaria en los siguientes términos: “Artículo 34 Términos de prescripción de la acción y de la sanción. La acción disciplinaria prescribe en el término de cinco (5) años. La prescripción de la acción empezará a contarse para las faltas instantáneas desde el día de la consumación y desde la realización del último acto, en las de carácter permanente o continuado. Parágrafo 1. Párrafo declarado inexequible. Parágrafo 2. La ejecución de la sanción disciplinaria prescribe en un término de dos (2) años, contados a partir de la ejecutoria del fallo. Estos términos prescriptivos se aplicarán a la acción disciplinaría originada en conductas realizadas por los miembros de la fuerza pública”. Las normas antes trascritas fueron analizadas e interpretadas por la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado en la sentencia de 23 de mayo de 200227 dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesta por el señor Álvaro Hernán Velandia Hurtado contra la Procuraduría General de la Nación28, en un asunto29 en el cual el actor

25 Por la cual se expiden normas sobre organización y funcionamiento del Ministerio Público y régimen disciplinario y se dictan otras disposiciones. 26 Por la cual se establecen normas que regulan la administración del personal civil y demás servidores que prestan sus servicios en la Rama Ejecutiva del Poder Público en lo nacional y se dictan disposiciones sobre el régimen de Carrera Administrativa. 27 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia de 23 de mayo de 2002, M P. Dr. Jesús María Lemos Bustamante Actor: Álvaro Hernán Velandia Hurtado. Expediente No. 17112. 28 Mediante los fallos de 5 de julio (fallo de única instancia) y de 19 de julio de 1995 (fallo que resuelve reposición) proferidos por el Procurador Delegado para la Defensa de los Derechos Humanos. 29 En este caso el señor Álvaro Hernán Velandia Hurtado, General del Ejército, fue investigado y sancionado por la Procuraduría General de la Nación, por haber participado en la muerte (12 de septiembre de 1987) y argumentaba que había ocurrido la prescripción de la acción disciplinaria porque el fallo sancionatorio que resolvió los recursos de la vía gubernativa no fue expedido y notificado dentro del plazo de 5 años contado desde la comisión de la falta30. En este caso la Sección Segunda, Subsección “B”, acogió la tesis del actor, señaló que el legislador no indicó cual es el acto que impone la sanción e interrumpe el término de prescripción, por lo cual consideró que la sanción se debía considerar impuesta cuando se hubiere expedido y notificado el

fallo disciplinario inicial pero si se interpusieron recursos cuando se expida y notifique el fallo disciplinario que los resuelva; en consecuencia como la Procuraduría General de la Nación no había notificado el fallo disciplinario que resolvió un recurso de reposición contra el fallo de única instancia dentro del plazo de los 5 años siguientes a cometimiento de la falta, debían anularse los actos administrativos acusados. Así señaló la providencia en mención: “En el caso de análisis, como ya se relató, la decisión era de única instancia pero estaba sujeta a recurso de reposición y debió concluirse la actuación antes del 26 de julio de 1995. El asunto se definió en tiempo por la Resolución No. 13 de 5 de junio de 1995 pero esta fue recurrida y la decisión del recurso se tomó mediante Resolución No. 16 de 19 de julio de 1995, todavía en tiempo, pero como no se notificó en debida forma, los interesados interpusieron acción de tutela, en protección de su derecho constitucional fundamental al debido proceso, que les fue favorable, razón por la cual la providencia sólo quedó ejecutoriada el 25 de agosto de 1995, vencido el termino de prescripción de la acción disciplinaria.”. Significa lo anterior que la resolución No. 16 de 19 de julio de 1995 quedó ejecutoriada por fuera del periodo quinquenal de prescripción y, en consecuencia, cuando la Procuraduría Delegada impuso al actor la sanción de destitución había perdido competencia sancionarlo.”. desaparición (el cadáver fue encontrado e identificado el 26 de julio de 1990) de la señora Nidia Erika Bautista

(hechos ocurridos en el municipio de Guayabal - Cundinamarca). 30 El demandante de ese caso, el señor Álvaro Hernán Velandia Hurtado señaló que: 1) la falta disciplinaria fue cometida el 26 de julio de 1990, por lo tanto el término de prescripción de 5 años vencía el 26 de julio de 1996; 2) dentro del término de prescripción la autoridad disciplina debía haber expedido y notificado no solo el fallo disciplinario principal sino también expedido y notificado el fallo que resolviera los recursos interpuestos y 3) el fallo disciplinario de única instancia por el cual fue sancionado se expidió el 5 de julio de 1995 y pero el fallo que resolvió un recurso de reposición contra este si bien fue expedido el 19 de julio de 1995 solo fue notificado el 25 de agosto de 1995, esto es por fuera del termino de prescripción de la acción disciplinaria. Contra la anterior decisión la Procuraduría General de la Nación interpuso recurso extraordinario de revisión, el cual fue decidido por la Sala Plena Contenciosa Administrativa del Consejo de Estado en sentencia de 29 de septiembre de 200931, en la que revocó la sentencia de la Sección Segunda Subsección “B” de esta Corporación antes trascrita y señaló que el acto que impone la sanción y en consecuencia interrumpe el término de la prescripción es el principal –el fallo de primera o segunda instancia según el caso-, pues es éste el que define la conducta investigada como constitutiva de falta disciplinaria y concreta la expresión de la voluntad de la administración, mientras que los actos que resuelven los recursos

corresponden a una etapa posterior cuyo propósito no es emitir el pronunciamiento sino permitir a la administración revisar su decisión. Así señaló la providencia en mención: “Bajo este hilo conductor, y en la necesidad de unificar las posturas de las Secciones sobre el tema, asunto que precisamente constituyó el motivo para que el presente proceso fuera traído por importancia jurídica a la Sala Plena, a continuación se explicarán las razones esenciales por las cuales se considera que la tesis de recibo que debe imperar es la que proclama que la sanción disciplinaria se impone cuando concluye la actuación administrativa al expedirse y notificarse el acto administrativo principal, decisión que resuelve de fondo el proceso disciplinario. Es este el acto que define la conducta investigada como constitutiva de falta disciplinaria. En él se concreta la expresión de la voluntad de la administración. Por su parte, los actos que resuelven los recursos interpuestos en vía gubernativa contra el acto sancionatorio principal no pueden ser considerados como los que imponen la sanción porque corresponden a una etapa posterior cuyo propósito no es ya emitir el pronunciamiento que éste incluye la actuación sino permitir a la administración que éste sea revisado a instancias del administrado. Así, la existencia de esta segunda etapa denominada “vía gubernativa” queda al arbitrio del administrado que es quien decide si ejercita o no los recursos que legalmente procedan contra el acto. (...) Afirmar que la administración, además de estar en el deber de decidir y de notificar dentro del término de cinco años a partir del acto constitutivo de la falta la actuación administrativa sancionatoria también está obligada

dentro de ese lapso a resolver los recursos de la vía gubernativa e inc