CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2015-00157-01(3930-17)-2018

PENSION DE JUBILACION - Reliquidación / REGIMEN DE TRANSICION LEY 100 DE 1993 - Beneficiara / SENTENCIA DE UNIFICACION - El monto de su pensión corresponde al 75 por ciento sobre el ingreso base de liquidación del promedio devengado durante los diez últimos años de servicio / FACTORES QUE SE INCLUYEN EN EL INGRESO BASE DE LIQUIDACIONAquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes / RELIQUICACION PENSIONAL - Improcedente El IBL para las personas que se en encuentran en el régimen de transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda. Estas personas se pensionan con los requisitos de «edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.» En este sentido, esta Subsección concluye que el actor, no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de vejez, en el entendido que la Resolución de reconocimiento de la pensión de vejez, contemplo los factores salariales de bonificación por servicios prestados, dominicales y feriados, horas extras diurnas ordinarias, incrementos por antigüedad, horas extras nocturnas ordinarias y horas extras dominicales devengados durante los últimos 10 años de servicios y que se encuentran relacionados en el Decreto 1158 de 1994. Así las cosas, para calcular el monto de su pensión debe tomarse la tasa de reemplazo del 75 % sobre un ingreso de liquidación IBL equivalente «al promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el

tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.».

NOTA DE RELATORIA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, Exp. 52001-2333-000-2012-00143-01(IJ), MP. César Palomino Cortés.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUAREZ VARGAS

Bogotá, D.C., seis (6) de diciembre de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 25000-23-42-000-2015-00157-01(3930-17)

Actor: JOSE JOAQUIN DE JESUS SILVA

Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTION

PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCION SOCIAL - UGPP Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia del 24 de mayo de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, por la cual se accedió a las pretensiones de la demanda presentada por el señor José Joaquín de Jesús Silva contra Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección SocialUGPP-.

1. ANTECEDENTES 1.1. La demanda 1.1.1. Pretensiones El señor José Joaquín de Jesús Silva, por conducto de apoderado y en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicitó al Tribunal declarar la nulidad de la Resoluciones 011485 y RDP 020099 del 7 de abril y 26 de junio de 2014, proferidas por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección SocialUGPP-.mediante las cuales se negó la reliquidación de la pensión de jubilación con la inclusión de los factores salariales devengados en el último año de servicios y se resolvió el recurso de apelación confirmando en cada una de sus partes la resolución recurrida.

A título de restablecimiento del derecho solicitó se condene a la Unidad Administradora Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP-, a reconocer y pagar la reliquidación de la pensión mensual incluyendo el 75% del promedio de los factores salariales devengados en el último año de servicios; que se cancelen las diferencias de las mesadas pensionales entre lo pagado por nómina y lo que se debió pagar y que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 al 195 del Código Contencioso Administrativo. 1.1.2. Hechos El señor José Joaquín de Jesús Silva laboró al servicio del Estado desde el 23 de marzo de 1971 hasta el 30 de abril de 2009, esto es, 13718 días.

Mediante Resolución 1106 del 20 de enero de 2009, la Caja Nacional de Previsión reconoció y ordenó el pago de la pensión de jubilación al actor, a partir del 1 de diciembre de 2007, la cual fue reliquidada mediante Resolución PAP 11414 del 31 de agosto de 2010, teniendo en cuenta la asignación básica, los dominicales y feriados, bonificación por servicios, incremento por antigüedad, horas extras y recargo nocturno, dejando de incluir otros factores devengados durante el último año de servicios. El 18 de marzo de 2014, el señor Silva, solicitó a la Unidad Administradora Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP-, la reliquidación de su pensión aplicando los principios de inescindibilidad de la ley, favorabilidad y de los derechos adquiridos con el fin de darse cumplimiento en su integridad a la normativa con base en la Ley 33 de 1985. Por Resolución 011485 del 7 de abril de 2014, negó la reliquidación de la pensión de jubilación argumentando que el demandante se encuentra amparado por el régimen de transición y que por lo tanto la pensión se liquidó con base en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta los factores salariales establecidos en el Decreto 1158 de 1994, razón por la cual se interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto por Resolución RDP 020099 del 26 de junio de 2014, confirmando en todas sus partes la resolución recurrida.

1.1.2. Normas violadas y concepto de violación En la demanda se citaron como disposiciones violadas los artículos 1, 2, 3, 13, 25, 48 y 53 de la Constitución Política; Decretos 3135 de 1968, 1950 de 1973, 1045 de 1978 y las leyes 33 y 62 de 1985. Al explicar el concepto de violación la parte actora expuso que los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 33 de 1985, se les debe aplicar en su integridad la normativa pensional anterior solo respecto de la edad, lo cual resulta acorde con el principio de inescindibilidad de la ley y no puede tomarse disposiciones de dos regímenes diferentes. Insistió en que la pensión de jubilación del demandante se consolidó bajo el imperio de la Ley 33 de 1985, mas aún, cuando ya se había cumplido más de 20 años de servicio, por lo cual el régimen de transición previsto en la ley antes mencionada se debe aplicar con base en la totalidad de los factores devengados durante el último año de servicios. Manifestó que debe tenerse en cuenta que el concepto de salario abarca todas aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica como contraprestación directa de sus servicios, independiente de la denominación que se les dé, sin que sea dable restarle tal carácter basándose en su denominación, salvo que exista norma que expresamente señale no tenga el carácter de salarial. 1.2. Contestación de la demanda1 La Unidad Administradora Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP-, se opuso a la prosperidad de las

pretensiones por considerar que carecen de fundamentos facticos que ocasionan la errónea interpretación de la normativa aplicada al régimen pensional de los empleados públicos; manifestó que la entidad expidió los actos administrativos debatidos con la observancia plena de las normas legales. Sostuvo que el ingreso base liquidación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no fue sometido a transición como lo quiere hacer ver el demandante y que por lo tanto no procede la reliquidación solicitada. Manifestó que la intención del nuevo régimen era sanear las finanzas del Estado y del propio sistema de seguridad social en el entendido que el IBL generó un hueco fiscal en las finanzas del Estado, lo que generaba que este se volviera insostenible haciendo imperativa una reforma. Insistió en que la entidad en todas sus actuaciones ha actuado con transparencia, cumpliendo con las normas y reglamentos, y que por lo tanto el acto 1 Folio 72 al 78. administrativo que reconoció la prestación económica es legal, acorde a la normativa aplicable y cumple con los requisitos establecidos para su expedición. Presentó como excepciones el cobro de lo no debido, prescripción, buena fe, compensación y genérica o innominada. 1.3. La sentencia de primera instancia.2 El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, declaró la nulidad de la Resoluciones RDP 011485 y RDP 020099 del 7 de abril y 26 de junio de 2014 respectivamente, mediante las cuales se negó la reliquidación de la pensión del demandante. A título de restablecimiento del derecho, condenó a la entidad a reliquidar la

pensión de vejez del señor José Joaquín de Jesús Silva , sobre el 75% del promedio mensual de lo devengado en el último año de servicios, esto es, entre el 1 de mayo de 2008 y el 30 de abril de 2009, teniendo en cuenta además de la asignación básica, dominicales, feriados, horas extras, recargo nocturno, bonificación por servicios prestados e incremento de antigüedad, las doceavas partes de las primas de vacaciones, y navidad, así como la bonificación semestral, efectuando el descuento de los aportes correspondientes a los cuales no se haya efectuado la deducción legal. 1.3. El recurso de apelación 1.3.1. La parte demandante3 El demandante solicitó modificar parcialmente la sentencia en el sentido de indicar que para efectos de calcular los descuentos por aportes, estos deben corresponder única y exclusivamente a la proporción que le corresponda al trabajador con destino al régimen general de pensiones, según las normas 2 Folio 147 al 153. 3Folio 155 al 163. vigentes en cada época en la cual prestó sus servicios, sobre los factores salariales cuya inclusión se ordena. Al tratarse de contribuciones parafiscales debe aplicarse también la prescripción de la acción de cobro contemplada en el Estatuto Tributario Nacional, dando en todo caso, en aras del debido proceso y al principio de igualdad oportunidad tanto al administrado como a la entidad empleadora para ejercer su debido derecho a la defensa sobre la liquidación resultante con el fin de evitar posibles vías de hecho por parte de la demandada al momento de cumplir la sentencia. 1.3.2. La entidad demandada4

El apoderado de la demandada argumentó que la pensión se reconoció, líquido y pagó, teniendo en cuenta el 75% de la asignación básica mensual, horas extras dominicales y festivas, bonificación por servicios y el incremento por antigüedad devengado en el último año de servicios; Indicó que la Corte Constitucional, en sentencia C-258 de 2013, fijó el criterio de interpretación para la liquidación de las pensiones de régimen de transición, conforme a las reglas del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; de igual forma, en la sentencia SU-230 de 2015 la Corte ratificó tal posición y señaló que la manera de interpretar el régimen de transición es respetando los conceptos de edad, tiempo de servicios y monto, entendido este último como tasa de reemplazo del régimen anterior, sin que esté incluido en la transición el ingreso base de liquidación. Por lo anterior, advirtió, que la entidad reconoció la pensión al demandante conforme a la ley, en consecuencia no podrá otorgarse beneficios que no corresponden, dejando claridad que el acto administrativo emitido se profirió con plena observancia de las formalidades legales. Sostuvo que se tuvo en cuenta los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y la tasa de reemplazo, excluyendo el ingreso base cotización, lo cual evita que se reconozcan pensiones con abuso del derecho, en especial, con fundamento en vinculaciones precarias derivadas de encargos que buscan distorsionar la relación entre el monto de la cotización y el monto de la pensión. 4 Folio 164 al 169.

1.3. Alegatos de conclusión 1.5.1. La parte demandante5: Al descorrer el traslado para alegar, reafirmo los argumentos de la demanda. 1.5.2. La parte demandada.6 Reiteró los argumentos expuestos en las respectivas oportunidades procesales. 1.4. El Ministerio Público. No emitió concepto7

2. CONSIDERACIONES 2.1.Problema jurídico El problema jurídico se contrae a establecer si el señor José Joaquín de Jesús Silva tiene derecho, como beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, a la reliquidación de su pensión de jubilación incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios. 2.2. Lo probado en el proceso 2.2.1. La Caja Nacional de Previsión Social, mediante Resolución 1106 de 20 de enero de 20098, reconoció a favor del señor José Joaquín de Jesús Silva una «pensión de vejez », donde expuso: «Que la liquidación se efectúa con el 75% de 5 Folio 195 al 200. 6 Folio 201 al 206. 7 Folio 207. 8 Folios 26 al 31. lo devengado sobre el salario promedio de 10 años, conforme a lo establecido en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, entre el 1 de diciembre de 1997 y el 30 de noviembre de 2007, Factores, asignación básica, dominicales y feriados, horas extras diurnas ordinarias, bonificación por servicios prestados, incrementos por antigüedad, horas extras nocturnas ordinarias y horas extras dominicales». El peticionario debe demostrar retiro definitivo del servicio en los términos previstos

por la ley, para el disfrute de la pensión. Para el reconocimiento de la pensión se tuvo en cuenta que:  El señor José Joaquín de Jesús Silva era beneficiario del Régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993.  Nació el 19 de diciembre de 1952.  Adquirió el estatus jurídico el 19 diciembre de 2007.  Aportó para pensión 13238 días. Como factores salariales tomó asignación básica, dominicales y feriados, horas extras diurnas ordinarias, bonificación por servicios prestados, incrementos por antigüedad, horas extras nocturnas ordinarias, horas extras dominicales y, aplicó como tasa de reemplazo el 75 % del promedio de lo devengado en los últimos 10 años. 2.2.2. El 1 de septiembre de 2009 el demandante radicó petición ante la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección SocialUGPP-, donde solicitó la reliquidación de su pensión teniendo en cuenta el retiro definitivo del servicio. Mediante Resolución 011414 del 31 de agosto de 2010, se reliquidó la pensión mensual vitalicia con el 75% del promedio de lo devengado entre el 1 de mayo de 1999 hasta el 30 de abril de 2009, conforme a lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de1993 y sentencia 168 del 20 de abril de 1995 de la Corte Constitucional. 2.2.3. El 18 de marzo de 2014, el demandante solicitó la reliquidación de la

pensión con aplicación de la Ley 33 de 1985, la cual fue negada mediante Resolución RDP 011485 de 7 de abril de 2014. Contra esta resolución se interpuso recurso de apelación el cual fue resuelto por Resolución RDP 020099 de 26 de junio de 2014, confirmando el acto recurrido.

3. Análisis de la Sala No es objeto de controversia en el sub lite, la condición de beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, del señor José Joaquín de Jesús Silva. Es decir, que para el reconocimiento de su pensión deben aplicarse las reglas de la Ley 33 de 1985, en cuanto a edad, tiempo de servicios y tasa de remplazo.

Por consiguiente, para resolver el problema jurídico planteado, le corresponde a la Sala dar aplicación a la regla y las subreglas jurisprudenciales fijadas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 20189, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales. En efecto, la Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables». La siguiente fue la regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada en la referida sentencia de unificación: El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley

100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985. Como fundamento para establecer dicha regla, la Sala expuso:

85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86. (…) el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 9 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018.

Consejero ponente: César Palomino Cortés. Expediente 2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional. Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión.

87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse,

sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas. (…)

91. Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen de transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables.

En cuanto a las subreglas: la primera, se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el

ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. La segunda, determina «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.» Esta subregla se justifica, así:

99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional.

100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre

los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. De acuerdo con las anteriores pautas fijadas por la Sala que, se repite, constituyen precedente obligatorio, el IBL para las personas que se en encuentran en el régimen de transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda. Estas personas se pensionan con los requisitos de «edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.» En este sentido, esta Subsección concluye que el señor José Joaquín de Jesús Silva, no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de vejez, en el entendido que la Resolución de reconocimiento de la pensión de vejez, contemplo los factores salariales de bonificación por servicios prestados, dominicales y feriados, horas extras diurnas ordinarias, incrementos por antigüedad, horas extras nocturnas ordinarias y horas extras dominicales devengados durante los últimos 10 años de servicios y que se encuentran relacionados en el Decreto 1158 de 1994. Así las cosas, para calcular el monto de su pensión debe tomarse la tasa de reemplazo del 75 % sobre un ingreso de liquidación IBL equivalente «al promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.» De acuerdo con lo anterior, se tiene que la aplicación del régimen de transición para el reconocimiento pensional del actor, en los términos del artículo 36 de la

Ley 100 de 1993 y conforme a la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, se concreta así: Consolidación del Derecho (edad/55 Ingreso Base de Tasa de Beneficio años + tiempo de Liquidación reemplazo, de la servicio o número (Inciso 3 artículo 36 de la Artículo 1 transición de semanas Ley 100 de 1993/Decreto Ley 33 de pensional cotizadas/20 años) 1158 de 1994) 1985 (Artículo 36 Artículo 1 Ley 33 de la Ley de 1985. 100 de 1993) Edad Tiempo Periodo Factores de servicio El señor 60 20 años 13718 días11 -Asignación 75% José años básica. Joaquín de Jesús Silva Adquirió el estatus a la fecha de pensionado el de entrada 19 de diciembre en vigencia de 200712 de la Ley 100 de 1993 contaba con más de 42 años10. En relación con la segunda subregla fijada en la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sobre los factores salariales que se deben incluir en el IBL en el régimen de transición, en el caso concreto se tiene lo siguiente: Factores de salario - base de Factores de salario Factores cotización – servidores devengados y salariales públicos incorporados al cotizados por el incluidos en el sistema general de pensiones señor José Joaquín IBL que sirvió de – Decreto 1158 de 1994. de Jesús Silva base para 10 Folio 1 A, cd número 19182577. 11 Resolución 011414 de 31 de agosto de 2010 por la cual se reliquidó la pensión a partir del 1 de mayo de

2009. 12 Folio 20 al 25. durante el último liquidar la año de servicios13. pensión del demandante14

Asignación básica mensual Asignación Básica Asignación básica mensual Bonificación por servicios Bonificación por Bonificación por prestados servicios prestados servicios prestados Prima técnica, cuando sea Bonificación de factor de salario recreación Primas de antigüedad, Vacaciones, Incremento de ascensional y de capacitación Incremento de antigüedad cuando sean factor de salario antigüedad, prima semestral, navidad, vacaciones Remuneración por trabajo Dominicales y Dominicales y dominical o festivo festivos festivos Remuneración por trabajo Horas extras Horas extras suplementario o de horas diurnas, ordinarias, diurnas, extras, o realizado en jornada festivas y recargos ordinarias, festivas nocturna nocturnos y recargos nocturnos Gastos de representación Con fundamento en lo anterior, la Sala advierte que el reconocimiento de la pensión del señor José Joaquín de Jesús Silva , bajo el régimen de transición, se ajustó a derecho, por cuanto se incluyó la asignación básica de bonificación por servicios prestados, incrementos por antigüedad, dominicales y feriados, horas extras diurnas ordinarias, horas extras nocturnas ordinarias y horas extras dominicales, que devengó en los últimos 10 años de servicios y que se encuentra señalada en el Decreto 1158 de 1994 como factor de salario. En consecuencia, se revocará la sentencia apelada, en cuanto ordenó incluir en la reliquidación de la pensión del demandante los factores salariales devengados15 durante el último año, pues, de acuerdo con lo expuesto, solo procedía la inclusión

de la bonificación por servicios prestados, incrementos por antigüedad, dominicales y feriados, horas extras diurnas ordinarias, horas extras nocturnas ordinarias y horas extras dominicales.

4. De la condena en costas 13 Folio 11 donde se anexa certificación expedida por la Aeronáutica Civil donde consta los factores devengados y cotizados por el demandante durante el 23 de marzo de 1971 y el 30 de abril de 2009. 14 Resolución 01106 de 20 de enero de 2009 por la cual se reconoció la pensión a partir del 1 de diciembre de 2007. (folios 26 al 31). 15 , Prima de navidad, semestral y de vacaciones.

Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 201616, respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo. Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes. Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según

sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso17, la Sala se abstendrá de condenar en costas, en cuanto no resultaron probadas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 16 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33-000-2013-00022-01 (12912014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: William Hernández Gómez. 17 «1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso (…) 4. Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias. (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación».

Se revoca la sentencia del 24 de mayo de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, que accedió a las suplicas de la demanda. En su lugar, se niegan las pretensiones por las razones expuestas en la parte motiva. Sin condena en costas Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Relatoría: AJSD/Dcsg/Lmr.