CE-SECCION SEGUNDA-66001-23-33-000-2016-00762-01(4938-18)

CONTRATO REALIDAD – Elementos/ RELACIÓN LABORALNo otorga condición de empleado público a contratista / CARGA DE LA PRUEBA [A]l actor le asiste el derecho a las prestaciones sociales de carácter legal que para el momento de los hechos devengaban los trabajadores del municipio de Pereira (Risaralda) y en especial aquellos de planta que laboraban como conserjes o vigilantes, tales como vacaciones, primas, bonificaciones, cesantías y las reconocidas por el sistema integral de seguridad social, mas no podrán reconocérsele aquellas extralegales, por cuanto comportan un beneficio para los empleados públicos, condición de la que él carece. En ese sentido, le corresponderá a la entidad accionada al momento de cumplir la condena impuesta en el fallo de primera instancia, determinar las prestaciones sociales que serán objeto de liquidación a favor del accionante, por lo que ha de entenderse que dentro de las «prestaciones legales» que concedió el a quo están incluidas las cesantías. En lo concerniente a la sanción moratoria deprecada, no hay lugar a tal reconocimiento, toda vez que a partir de esta sentencia surge la obligación del pago de las prestaciones al beneficiario, por lo que no es viable acceder a esa pretensión. Por último, en lo atañedero a las horas extras, se advierte que como dentro del expediente no existe prueba de su causación, no se puede establecer su cantidad exacta y tampoco es dable determinar si se trató de trabajo extra diurno o nocturno ni que hubiere laborado turnos de 12 horas diarias como lo menciona el recurrente. Por ende, era necesario que el interesado demostrara que

laboró tiempo extra, si fue de día o de noche, si existió compensación o no y si se le autorizó para tal efecto, pero como no lo hizo, le asiste razón al a quo sobre este aspecto. NOTA DE RELATORIA: Frente al reconocimiento de cesantías y sus intereses, ver: C. de E, Sección Segunda, Sentencia de 4 de febrero de 2016, Rad. 81001-23-33-000-2012-00020-01 (316-2014). En cuanto a la improcedencia de otorgar la calidad de empleado público producto del reconocimiento de la primacía de la realidad sobre la formalidades que conlleva a la declaración de existencia de una relación laboral subyacente de un contrato de prestación de servicio, ver: C. de E, Sección Segunda, Sentencia 6 de junio de 2016, Rad. 66001-23-33-000-2013-00091 01 (237-2014) M.P Sandra Lisset Ibarra Vélez.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER

Bogotá, D. C., veintiséis (26) de agosto de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 66001-23-33-000-2016-00762-01(4938-18)

Actor: IGNACIO BLANDÓN BLANDÓN Demandado: MUNICIPIO DE PEREIRA (RISARALDA) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Contrato realidad Procede la Sala a decidir el recurso de apelación (parcial) interpuesto por el

demandante contra la sentencia de 11 de mayo de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo Risaralda (sala tercera de decisión), que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.

I. ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 3 a 26). El señor Ignacio Blandón Blandón, por conducto de apoderada, ocurre ante la jurisdicción de lo contenciosoadministrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra el municipio de Pereira

(Risaralda), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones. Se declare (i) la nulidad del oficio 12488 de 12 de abril de 2016, mediante el cual el municipio de Pereira niega el reconocimiento de salarios y prestaciones sociales al actor; y (ii) la existencia de una relación laboral entre las partes entre el 1° de febrero de 2008 y el 31 de diciembre de 2015. A título de restablecimiento del derecho, se ordene a la entidad territorial accionada reconocer y pagar las horas extras diurnas y nocturnas, cesantías y sus intereses, vacaciones, primas de navidad, vacaciones y servicios, caja de compensación y «[…] demás salarios y prestaciones sociales que se le reconozcan a un empleado de planta del municipio de Pereira»; la devolución de las sumas que sufragó al sistema de seguridad social en salud, pensión y riesgos laborales y «[…] lo que el accionante pagó por concepto de vestido y

calzado que debía pagar o reconocer el Municipio en calidad de empleadora»; por último, se le condene en costas procesales. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata el actor que prestó servicios personales y remunerados bajo continua subordinación y dependencia de la secretaría de educación de Pereira (Risaralda), desde el 1° de febrero de 2008 hasta el 31 de diciembre de 2015, a través de contratos de prestación de servicios. Que el «[…] 17 de marzo de 2016 […] presentó […] solicitud […] con el fin de que se reconocieran y pagaran todos los derechos, prestaciones e indemnizaciones conforme a la ley» (sic), lo que le fue negado a través del acto acusado, «[…] con el argumento de la inexistencia del vínculo laboral». 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por el acto administrativo acusado los artículos 1, 2, 4, 25, 48, 53 y 209 de la Constitución Política; 67 a 70 del Código Sustantivo del Trabajo (CST); y 8 a 11 del Decreto 3135 de 1968. Asimismo, las Leyes 21 de 1982, 100 de 1993 y 780 de 2002 y los Decretos 1848 de 1969, 1045 de 1978, 1042 de 1978 y 1295 de 1994. Asevera que la entidad accionada desconoce la reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional y de esta Corporación y con ello la primacía de la realidad sobre las formas, pues desdibujó la verdadera relación contractual al

pactar por medio de contratos y órdenes de prestación de servicios, la ejecución permanente de las mismas funciones que desempeñaba un empleado de planta. 1.5 Contestación de la demanda (ff. 46 a 52). El municipio de Pereira (Risaralda), por conducto de apoderada, se opuso a las pretensiones; frente a los hechos dice que algunos son ciertos, otros de manera parcial y los demás no constituyen situaciones fácticas; y formuló las excepciones denominadas inexistencia de causa para demandar, cobro de lo no debido y prescripción. Arguye que entre las partes existió una prestación de servicios, por un plazo definido y con una relación de coordinación y no de subordinación y, en todo caso, «[…] para los contratos de prestación de servicios celebrados en los años 2008, 2009 al 2013 realizados en forma periódica y no continua ha operado la prescripción […] ya que han trascurrido más de tres años a la celebración del último […]» (sic) 1.6 La providencia apelada (ff. 94 a 105 vuelto). El Tribunal Administrativo de Risaralda (sala tercera de decisión), en sentencia de 11 de mayo de 2018, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda (con condena en costas), al considerar que «[…] sí existió una verdadera relación de trabajo entre el demandante y la entidad territorial accionada toda vez que concurrieron los elementos esenciales del contrato realidad, la prestación personal del servicio, la subordinación y la remuneración». Sostuvo que se configuró el fenómeno jurídico-procesal de la prescripción

respecto de los vínculos contractuales anteriores al 1° de julio de 2011, dado que la reclamación fue presentada el 17 de marzo de 2016. Por lo anterior, condenó al municipio demandado a pagar las prestaciones sociales y la compensación en dinero de las dotaciones por los contratos de prestación de servicios entre el 1° de julio de 2011 y el 31 de diciembre de 2015 y efectuar los correspondientes aportes a salud y pensión en los respectivos porcentajes de cotización por la totalidad del tiempo laborado, lapso que se deberá computar para efectos pensionales. No obstante, negó el reconocimiento de horas extras diurnas y nocturnas y recargos nocturnos y compensatorios, por no existir prueba que acredite que en realidad fueron causados. 1.7 El recurso de apelación (ff. 107 a 111). El actor, por conducto de apoderada, interpuso recurso de apelación (parcial), en cuanto a la negativa de reconocer el pago de las horas extras diurnas y nocturnas, las cuales se encuentran probadas en cuanto se cumplían turnos de doce horas de día o de noche, por lo que se deben pagar aquellas que excedían las 44 semanales. Asimismo, aduce que su inconformidad también se contrae a que en la sentencia de primera instancia no hubo pronunciamiento acerca de las cesantías e «indemnización» por no haberlas consignado en la oportunidad señalada por la ley.

II. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 11 de julio de 2018 (ff. 116 a 119) y admitido por esta Corporación a través de auto de 30 de

octubre de 2019 (f. 130), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con providencia de 8 de julio de 2020 (f. 136), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por el demandado1 para aseverar que «[…] constituye requisito indispensable para demostrar la existencia de una relación de trabajo, que el interesado acredite en forma incontrovertible la subordinación y dependencia, y el hecho de que desplegó funciones públicas, de modo que no quede duda acerca del desempeño del contratista en las mismas condiciones de cualquier otro servidor, siempre y cuando, de las circunstancias en que se desarrollaron 1 Memorial adjuntado a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. tales actividades, no se deduzca que eran indispensables en virtud de la necesaria relación de coordinación entre las partes contractuales»; y en el caso bajo examen «[...] los argumentos incoados por el demandante utilizados como soportes jurídicos en procura de sacar avante sus pretensiones, no cuentan con el respaldo probatorio suficiente».

III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le compete conocer del presente litigio, en segunda instancia.

3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación interpuesto por el actor, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si le asiste razón jurídica o no para reclamar del municipio de Pereira (Risaralda) el reconocimiento de horas extras diurnas y nocturnas, cesantías y sanción moratoria por el pago tardío de estas, en virtud del tiempo que permaneció vinculado como contratista, en aplicación del principio de «primacía de la realidad sobre formalidades»; o si, por el contrario, solo tiene derecho a las prestaciones concedidas por el a quo. 3.3 Caso concreto. A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: a) El accionante prestó sus servicios como conserje en el municipio de Pereira (Risaralda), en forma interrumpida, en virtud de los siguientes contratos de prestación de servicios certificados por la secretaría de educación de ese ente territorial (ff. 32 a 34): Contrato Inicio Finalización Duración 604 01/02/2008 29/02/2008 1 mes 927 04/03/2008 31/12/2008 9 meses y 26 días 30 01/01/2009 31/12/2009 1 año Sin número 01/01/2010 07/10/2010 9 meses y 7 días Sin número 08/10/2010 11/12/2010 2 meses y 3 días Sin número 01/01/2011 30/06/2011 6 meses

31 01/07/2011 31/10/2011 4 meses 31A 01/11/2011 31/12/2011 2 meses 30 01/01/2012 29/02/2012 2 meses 698 01/03/2012 30/06/2012 4 meses 977 01/08/2012 15/09/2012 1 mes y 15 días 1618 16/09/2012 31/10/2012 1 mes y 15 días 2235 01/11/2012 31/12/2012 2 meses 33 02/01/2013 31/05/2013 5 meses 33A 01/06/2013 15/08/2013 2 meses y 15 días 11101404 16/08/2013 15/09/2013 1 mes 11102067 16/09/2013 15/10/2013 1 mes 11102390 16/10/2013 31/10/2013 15 días 11102690 01/11/2013 31/12/2013 2 meses 11100030 02/01/2014 30/04/2014 3 meses y 28 días 11100030A 01/05/2014 30/06/2014 2 meses 11100708 01/07/2014 31/07/2014 1 mes 11101375 01/08/2014 31/10/2014 3 meses 11101881 01/11/2014 31/12/2014 2 meses 11100048 02/01/2015 01/04/2015 4 meses 11100937 02/04/2015 15/06/2015 2 meses y 13 días 11101331 16/06/2015 31/12/2015 6 meses y 15 días

b) Dentro de este proceso judicial se recaudó el testimonio del señor Didier de Jesús Patiño, quien relató acerca de las circunstancias concernientes a la prestación de servicios del accionante como conserje en la secretaría de educación de Pereira (Risaralda) [ff. 86 a 88 que contiene 1 CD]. c) Mediante escrito de 17 de marzo de 2016 (ff. 28 a 31), el actor reclamó del municipio de Pereira el reconocimiento de horas extras diurnas y nocturnas, cesantías y sus intereses, vacaciones, primas de navidad, vacaciones y servicios; caja de compensación y «[…] demás salarios y prestaciones sociales que se le reconozcan a un empleado de planta del municipio de Pereira»; la devolución de las sumas que sufragó al sistema de seguridad social en salud, pensión y riesgos laborales y «[…] lo que el accionante pagó por concepto de vestido y calzado que debía pagar o reconocer el Municipio en calidad de empleadora». d) A través de oficio 12488 de 12 de abril de 2016 (f. 9), la secretaría de educación de Pereira negó lo solicitado en la letra anterior, para lo cual adujo que el contrato celebrado con el actor estaba regido por la Ley 80 de 1993, por lo cual no tiene derecho al reconocimiento de las prestaciones sociales que ahora reclama. De las pruebas relacionadas en el acápite anterior, se tiene que (i) el demandante prestó de manera personal sus servicios en forma interrumpida como conserje en la secretaría de educación de Pereira (Risaralda) desde el 1º.

de febrero de 2008 hasta el 31 de diciembre de 2015; y (ii) el 17 de marzo de 2016 reclamó de dicho ente territorial el reconocimiento de horas extras diurnas y nocturnas, cesantías y sus intereses, vacaciones, primas de navidad, vacaciones y servicios; caja de compensación y «[…] demás salarios y prestaciones sociales que se le reconozcan a un empleado de planta del municipio de Pereira»; la devolución de las sumas que sufragó al sistema de seguridad social en salud, pensión y riesgos laborales y «[…] lo que […] pagó por concepto de vestido y calzado que debía pagar o reconocer el Municipio en calidad de empleadora», lo que le fue negado con el acto administrativo demandado. Ahora bien, en el asunto de la referencia el Tribunal de instancia encontró que si bien el demandante se vinculó al municipio de Pereira a través de contratos de prestación de servicios, se desdibujaron las características propias de este tipo de vínculos, circunstancia que originó una relación laboral distinguida por la permanencia y continuidad en su ejecución y la correspondiente subordinación, y conforme a lo sostenido en la jurisprudencia de esta sección, cuando el objeto del contrato versa sobre el desempeño de funciones de carácter permanente y en el proceso se demuestra que hubo subordinación y dependencia respecto del empleador, surge el derecho al pago de prestaciones. En lo referente al recurso de apelación (parcial) del actor, se precisa que sus únicas inconformidades con la sentencia de primera instancia se contraen a la omisión del a quo de pronunciarse acerca del pago de cesantías y su sanción moratoria y la decisión de negar el reconocimiento de horas extras diurnas y

nocturnas; y como el artículo 328 del Código General del Proceso dispone que «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley» y «El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella», la Sala restringirá su estudio a los dos aspectos señalados por el apelante. Precisado lo anterior, frente al reconocimiento de cesantías y sus intereses, cabe destacar que esta Sala, en sentencia de 4 de febrero de 20162, precisó que 2 Expediente 81001-23-33-000-2012-00020-01 (316-2014). «con el fin de determinar cuáles son las prestaciones sociales que se deberán reconocer a título de reparación integral del daño al declararse una relación de carácter laboral, […] acude a la clasificación que se ha hecho de estas prestaciones sobre la base de quien debe asumirlas. En ese orden de ideas, se encuentran las que son asumidas por el empleador directamente y las que se prestan o se reconocen de forma dineraria por el Sistema de Seguridad Social Integral. Dentro de las prestaciones sociales que están a cargo directamente del empleador se encuentran las ordinarias o comunes como son entre otras las primas, las cesantías; y las prestaciones sociales que se encuentran a cargo del Sistema Integral de Seguridad Social son la salud, la seguridad social, los riesgos profesionales y el subsidio familiar, que para ser asumidas o reconocidas por cada sistema debe mediar una cotización». Asimismo, en

providencia de 6 de octubre siguiente3, aclaró que «el reconocimiento de la primacía de la realidad sobre la formalidades que conlleva a la declaración de existencia de una relación laboral subyacente de un contrato de prestación de servicio, no puede otorgar al accionante la calidad de empleado público, por lo que no es posible reconocer prestaciones sociales de carácter extralegal que devenguen otros funcionarios de la planta de personal del ente territorial demandado, máxime cuando el accionante no acreditó dentro del proceso cuales son las prestaciones a las que considera tener derecho ni el origen de las mismas». En virtud del derrotero jurisprudencial expuesto, al actor le asiste el derecho a las prestaciones sociales de carácter legal que para el momento de los hechos devengaban los trabajadores del municipio de Pereira (Risaralda) y en especial aquellos de planta que laboraban como conserjes o vigilantes, tales como vacaciones, primas, bonificaciones, cesantías y las reconocidas por el sistema integral de seguridad social, mas no podrán reconocérsele aquellas extralegales, por cuanto comportan un beneficio para los empleados públicos, condición de la que él carece. En ese sentido, le corresponderá a la entidad accionada al momento de cumplir la condena impuesta en el fallo de primera instancia, determinar las prestaciones sociales que serán objeto de liquidación a favor del accionante, por lo que ha de entenderse que dentro de las «prestaciones legales» que concedió el a quo están incluidas las cesantías. En lo concerniente a la sanción moratoria deprecada, no hay lugar a tal reconocimiento, toda vez que a partir de esta sentencia surge la obligación del pago de las prestaciones al beneficiario, por lo que no es viable acceder a esa

3 Expediente 66001-23-33-000-2013-00091 01 (237-2014). pretensión. Por último, en lo atañedero a las horas extras, se advierte que como dentro del expediente no existe prueba de su causación, no se puede establecer su cantidad exacta y tampoco es dable determinar si se trató de trabajo extra diurno o nocturno ni que hubiere laborado turnos de 12 horas diarias como lo menciona el recurrente. Por ende, era necesario que el interesado demostrara que laboró tiempo extra, si fue de día o de noche, si existió compensación o no y si se le autorizó para tal efecto, pero como no lo hizo, le asiste razón al a quo sobre este aspecto. Con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se confirmará la sentencia de primera instancia, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1°. Confírmase la sentencia de 11 de mayo de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo Risaralda (sala tercera de decisión), que accedió de manera parcial a las súplicas de la demanda incoada por el señor Ignacio Blandón Blandón contra el municipio de Pereira (Risaralda), por las razones expuestas en la parte motiva. 2°. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de

origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en Sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS