CE-SECCION SEGUNDA-68001-23-33-000-2013-00521-01(1776-14)-2016

CONTRATO REALIDAD - Supernumerario de la Direcci(cid:243)n de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN / CONTRATO REALIDAD DE SUPERNUMERARIOAntecedente jurisprudencial / SUPERNUMERARIO - Contratados de forma transitoria en la DIAN / SUPERNUMERARIO - Cumple funci(cid:243)n de apoyo que no son permanentes / SUPERNUMERARIO - No tienen derecho al rØgimen salarial y prestacional de los funcionarios de planta de la DIAN / RELACION LABORAL - No se configura Segœn los elementos de prueba obrantes en el plenario no se puede dudar sobre la relación laboral, en condición de “supernumerario” de la demandante, hechos que confrontados con la jurisprudencia actual concerniente al contrato realidad, se encuentra que en el presente asunto no es posible configurar una relaci(cid:243)n laboral diferente a la del servidor supernumerario, con todas las consecuencias legales, ademÆs declaradas ajustadas a las normas superiores, sin que sea un trato desigual reprochable, por el contrario se declar(cid:243) que estÆ justificado legalmente, con lo cual deviene inferir que la Administraci(cid:243)n procedi(cid:243) ajustada a derecho, o lo que es lo mismo, no se encuentra desvirtuada la presunci(cid:243)n de legalidad de los actos administrativos demandados por la actora, lo que era su carga. Como la sentencia de primera instancia acogi(cid:243) la tesis contraria, se procederÆ a revocar en su totalidad la decisi(cid:243)n del Tribunal Administrativo de Santander. En cuanto a la condena en costas, conforme ha tenido oportunidad de pronunciarse recientemente esta Sala, entre otros auto con ponencia de quien lo hace en esta

providencia, en aplicaci(cid:243)n del art(cid:237)culo 188 de la Ley 1437 de 2011, se condenarÆ en las dos instancias en contra de la parte vencida en el proceso y en favor de la favorecida con esta sentencia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNANDEZ

BogotÆ, D.C., siete (7) de abril de dos mil diecisØis (2016). Radicaci(cid:243)n nœmero: 68001-23-33-000-2013-00521-01(1776-14)

Actor: ANA MILENA FIALLO GARCIA

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN

• UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL SENTENCIA Decide la Sala el recurso de apelaci(cid:243)n interpuesto tanto por el apoderado judicial de la parte demandante como el de la parte demandada, contra la sentencia de 23 de enero de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que accedi(cid:243) a las sœplicas de la demanda instaurada por la seæora ANA MILENA FIALLO GARC˝A, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la actuaci(cid:243)n administrativa por medio de la cual la DIAN le neg(cid:243) una relaci(cid:243)n laboral diferente, el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales generadas con ocasi(cid:243)n de su vinculaci(cid:243)n como supernumeraria, en el cargo de Gestor III C(cid:243)digo 303 Grado 03.

ANTECEDENTES En forma sintØtica se seæal(cid:243) en la demanda las siguientes: PRETENSIONES En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la seæora ANA MILENA FIALLO GARC˝A instaur(cid:243) demanda ante el Tribunal Administrativo de Santander a fin de obtener la nulidad de los actos administrativos oficio 100000202-001172 del 12 de octubre de 2011 y la Resoluci(cid:243)n 000691 del 2 de febrero de 2012, a travØs de los cuales se le neg(cid:243) el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales a que tiene derecho en raz(cid:243)n de su vinculaci(cid:243)n como supernumeraria en el cargo de Gestor III C(cid:243)digo 303 Grado 03 y resolvi(cid:243) el recurso de reposici(cid:243)n presentado contra la negativa inicial. Como consecuencia y a t(cid:237)tulo de restablecimiento del derecho solicit(cid:243), que se declare la existencia del contrato realidad, se tenga a la accionante como funcionaria de planta de la DIAN desde su ingreso a la entidad, se le nivele y pague la diferencia salarial frente al personal de planta, se condene a la parte demandada al reconocimiento de la diferencia prestacional bÆsica fijada para el cargo que ha venido ocupando, reliquide la asignación salarial “determinada por las funciones efectivamente desarrolladas comparadas con su par de la planta de cargos de la DIAN”, al pago de las prestaciones sociales como son las primas, vacaciones, bonificaciones, subsidios, auxilios, horas extras, dominicales y festivos laborados, compensatorios, incentivos por desempeæo grupal, desempeæo

de fiscalizaci(cid:243)n, desempeæo nacional y a costas, ordenando el cumplimiento de la sentencia en los tØrminos de ley. FUNDAMENTOS F`CTICOS Relat(cid:243) la accionante en el acÆpite de hechos, que labor(cid:243) ininterrumpidamente en la DIAN de la ciudad de Bucaramanga, cumpliendo jornada laboral de tiempo completo y sin soluci(cid:243)n de continuidad designada y posesionada como supernumeraria, entre el 12 de agosto de 2003 y el 31 de diciembre de 2011, y como funcionaria temporal, en la denominada planta temporal, desde el 3 de enero de 2012 como Gestor III, C(cid:243)digo 303 Grado 03. El desempeæo de labores corresponde a funciones permanentes en la entidad, desbord(cid:243) los l(cid:237)mites de transitoriedad, otorg(cid:243) disfrute de vacaciones, y como supernumeraria fue evaluada con el mismo instrumento de evaluaci(cid:243)n aplicado a los funcionarios de planta, destaca que la diferencia en la naturaleza de los nombramientos no incide en el resultado del recaudo y en la medici(cid:243)n de las metas para el pago de los est(cid:237)mulos. Mientras a Østos se le cancelaba el valor por incentivos por desempeæo grupal, desempeæo en fiscalizaci(cid:243)n y cobranzas y desempeæo nacional, a los supernumerarios no se les reconoc(cid:237)a. Explica que la figura de supernumerarios fue creada en el art(cid:237)culo 83 del Decreto 1042 de 1978 con caracter(cid:237)sticas de temporalidad y excepcionalidad en cuanto a

atender funciones extraordinarias, pero que no demand(cid:243) tiempo atrÆs por no correr riesgos ante el temor a represalias y ella necesita del empleo. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACI(cid:211)N Invoc(cid:243) como normas vulneradas los art(cid:237)culos 1(cid:176), 13, 25, 53 y 122 de la Carta Pol(cid:237)tica; el art(cid:237)culo 83 del Decreto 1042 de 1978; el art(cid:237)culo 22 del Decreto 1072 de 1999 y el art(cid:237)culo 27 de la Ley 909 de 2004. Estim(cid:243) en s(cid:237)ntesis, que la entidad demandada inobserv(cid:243) la anterior normativa y se apart(cid:243) de la jurisprudencia de esta Corporaci(cid:243)n, cuando para satisfacer sus necesidades administrativas permanentes, contrat(cid:243) los servicios de supernumeraria, para cual debe fijar el tØrmino de duraci(cid:243)n y la asignaci(cid:243)n mensual a pagar, desconoci(cid:243) las caracter(cid:237)sticas de temporalidad y necesidad del servicio, con lo cual realmente redujo la carga prestacional por esa modalidad de vinculaci(cid:243)n, desconociendo principios laborales y el contrato realidad. OPOSICI(cid:211)N A LA DEMANDA La DIAN de Santander indic(cid:243) que resulta indiscutible que la vinculaci(cid:243)n de la accionante se produjo en calidad de temporal, pero no es cierto que haya sido en forma ininterrumpida pues como se acredita con documentos, como son las actas de posesi(cid:243)n y ubicaci(cid:243)n, estuvo por fuera de la entidad por periodos mayores a

quince (15) d(cid:237)as. Explica que para ocupar cargos de carrera debe ser superado un concurso, lo que no ha sucedido en este caso y las labores realizadas corresponden al concepto de personal supernumerario previsto en la norma aplicable, el art(cid:237)culo 22 del Decreto 1072 de 1999. De la misma manera los incentivos consagrados en los art(cid:237)culos 5, 6 y 7 del Decreto 1268 de 1999 solamente se pueden reconocer a los servidores que ocupen cargos de la planta en la entidad. As(cid:237) las cosas, concluye que ella le ha cancelado la totalidad de los derechos laborales que le corresponden a la demandante, en aplicaci(cid:243)n de las normas invocadas, mÆxime que no se le fijaron metas en sus funciones para verificar que las hubiere alcanzado. Presenta como excepciones las de falta de agotamiento de la v(cid:237)a gubernativa en cuanto a la pretensi(cid:243)n de declaraci(cid:243)n de la existencia del contrato realidad, no lo peticion(cid:243) en el recurso de reposici(cid:243)n y la de prescripci(cid:243)n trienal de la nivelaci(cid:243)n salarial, en aplicaci(cid:243)n de la jurisprudencia del Consejo de Estado de la cual cita, entre otras, la del 17 de julio de 2008, expediente 41001-23-31-000-1996-854801(0545-02). SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Santander en sentencia de 23 de enero de 2014, con salvamento parcial de voto, accedi(cid:243) a la mayor(cid:237)a de las pretensiones de la

demanda, declar(cid:243) la nulidad del Oficio del 12 de octubre de 2011 y la Resoluci(cid:243)n 000691 del 2 de febrero de 2012 por la cual se resolvi(cid:243) el recurso de reposici(cid:243)n, considera que la sentencia es constitutiva y con ello no reconoce la existencia de prescripci(cid:243)n, motivo por el cual orden(cid:243) el pago de diferencias salariales y prestaciones al comparar con personal de planta, incluyendo los incentivos por desempeæo grupal, de fiscalizaci(cid:243)n y cobranza y nacional, por los mÆs de 8 aæos que la demandante trabaj(cid:243) con la DIAN en su condici(cid:243)n de supernumeraria, valores que serÆn indexados. AdemÆs, conden(cid:243) en costas, fijando las agencias en derecho en la suma equivalente al uno por ciento (1%) del valor de las pretensiones reconocidas en la sentencia. El salvamento de voto se hizo en relaci(cid:243)n con los incentivos al considerar que no se reœnen los requisitos previstos en el Decreto 1268 de 1999 para su reconocimiento, como son las metas establecidas, el ejercicio de las labores correspondientes, la constataci(cid:243)n o relaci(cid:243)n entre ellas y el resultado. RECURSO DE APELACI(cid:211)N La demandada apel(cid:243) la decisi(cid:243)n del a quo porque a su juicio desconoce precedentes del Consejo de Estado con supuestos de hecho y derecho similares, en los cuales avala la legalidad de lo pagado por la DIAN y deneg(cid:243) pretensiones,

para lo cual relaciona siete (7) providencias1 y enseguida resume dos de ellas. Reitera los argumentos de defensa en cuanto a la circunstancia de no desempeæar la demandante un cargo de planta, mientras que s(cid:237) existen normas legales que respaldan la modalidad de dicha vinculaci(cid:243)n laboral, as(cid:237) como los derechos fijados de manera especial para aquel personal, con la determinaci(cid:243)n de las Æreas y las funciones previstas para ellos. 1 Folio 717 AdemÆs indica la concomitancia de ello con la reglas legales para la vinculaci(cid:243)n en la carrera especial en la entidad, con fallos de constitucionalidad que respaldan los criterios legales expuestos, junto a la sustentaci(cid:243)n existente en las normas presupuestales que se les aplica a las diferentes situaciones, esto es, segœn sea el respectivo cargo de planta o supernumerario. TambiØn recuerda que existe un tØrmino de tres (3) aæos para la prescripci(cid:243)n de los derechos laborales, como estÆ previsto en el art(cid:237)culo 151 del C(cid:243)digo Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, junto a la sentencia C-745 de 1999, todo lo cual es concordante con los art(cid:237)culos 41 del Decreto 3135 de 1969, 102 del Decreto 1848 de 1969 y dos sentencias de esta Corporaci(cid:243)n2. TR`MITE EN SEGUNDA INSTANCIA Como la sentencia que desat(cid:243) la litis en primera instancia fue adversa al ente

pœblico demandado y contra la misma se interpuso recurso de apelaci(cid:243)n, se cit(cid:243) a audiencia de conciliaci(cid:243)n, segœn lo determina el art(cid:237)culo 192 del C.P.A.C.A., que se celebr(cid:243) el 11 de marzo de 2014, habiØndose declarado fallida, dentro de la cual se profiere la providencia con la cual se concede el recurso de apelaci(cid:243)n fijando su efecto suspensivo. En este despacho el recurso es admitido el 25 de junio de 2014 (fl. 776) y para presentar alegatos de conclusi(cid:243)n se corri(cid:243) traslado a las partes por tØrmino comœn de ley (fl. 786). ALEGATOS DE CONCLUSI(cid:211)N La accionante (fls. 792 a 801) inicia su escrito haciendo referencia a la exequibilidad de los art(cid:237)culos 83 del Decreto 1042 de 1978 y 3 del Decreto 1792 de 1983, para poner de presente que la interpretaci(cid:243)n realizada por la Corte 2 Folio 731 Constitucional en las sentencias C-401 de 1998 y C-725 de 2000 se fundamenta en los principios constitucionales del in dubio pro operario y el principio de la realidad sobre las formalidades. Lo anterior le lleva a indicar que la administraci(cid:243)n s(cid:237) estÆ legalmente facultada para la vinculaci(cid:243)n de personal de supernumerarios, citando las normas correspondientes. Sin embargo, destaca que tiene que ser bajo los criterios de funcionalidad y temporalidad, a fin de que no prevalezcan sobre los empleos de

carrera y menos que desconozcan los derechos laborales, si se hace uso inmoderado de la instituci(cid:243)n. Luego relaciona los que considera son los parÆmetros a cumplir por la administraci(cid:243)n para darle cabida a esa clase de vinculaci(cid:243)n, sobre lo cual seæala el fin esencial para el cual fue creado, es decir, la soluci(cid:243)n de necesidades extraordinarias, la delimitaci(cid:243)n del tiempo por el cual se requiere el uso de la figura, lo cual contrasta con la vinculaci(cid:243)n de la demandante por mÆs de 8 aæos, su origen en el Plan de Lucha contra la Evasi(cid:243)n y el Contrabando del aæo 2003 y la diferencia con este caso, donde son nombramientos por cortos periodos, de entre dos y hasta seis meses, pero que se extendi(cid:243) durante aæos, agrega que se deben seæalar previamente las actividades a las que se dedicarÆ el personal supernumerario. En cuanto a lo que califica de uso inmoderado del instrumento de vinculaci(cid:243)n laboral en referencia, destaca que la Corte advierte sobre la improcedencia para cubrir necesidades permanentes de servicio y concluye con el anÆlisis te(cid:243)rico sobre la prevalencia de la realidad sobre las formalidades, describiendo diferencias entre la situaci(cid:243)n laboral del supernumerario y el personal de planta en la DIAN y la facultad del juez cuando encuentre demostrada una realidad diferente a la vinculaci(cid:243)n formal, para reconocer las consecuencias sobre prestaciones legales. La parte demandada (fls. 817 a 822) inicia su alegato de conclusi(cid:243)n seæalando

las normas que rigen a la DIAN (art(cid:237)culo 122C.P., art(cid:237)culo 38 de la Ley 489 de 1998, art(cid:237)culo 1” del Decreto 1071 de 1999, los Decretos 765 de 2005 que refiere a los empleos supernumerarios entre los de la entidad, 1072 de 1999 sobre carrera e incentivos en la misma, destacando de este Decreto el art(cid:237)culo 22 y de la Ley 223 de 1995 seæala que el art(cid:237)culo 154 fija las reglas presupuestales de financiaci(cid:243)n del plan. Sobre los incentivos pone de presente que estÆn previstos en forma exclusiva para aquellos servidores que ocupen cargos de planta de personal de la entidad, sea para el grupal, el de desempeæo en fiscalizaci(cid:243)n y cobranzas o nacional, negando esa posibilidad al personal supernumerario que tiene una vinculaci(cid:243)n “precaria y espec(cid:237)fica”. Sobre pronunciamientos que acogen estos anÆlisis menciona tres providencias de esta Corporaci(cid:243)n proferidas entre los aæos 2012 y 2013 y concluye con el aspecto de la prescripci(cid:243)n de derechos en el contrato realidad, citando sentencia que analiza puntualmente este aspecto y admite que ella existe y se aplica el tØrmino general de tres aæos para la extinci(cid:243)n de los derechos laborales. El Ministerio Pœblico guard(cid:243) silencio (fl. 823). CONSIDERACIONES PROBLEMA JUR˝DICO Se contrae a determinar, si a la demandante le asiste el derecho al reconocimiento

del contrato realidad durante el periodo de mÆs de 8 aæos en que se vincul(cid:243) con la DIAN, mediante nombramientos como supernumeraria, con el consecuente pago de los salarios, prestaciones e incentivos propios de la relaci(cid:243)n laboral del personal de planta. A fin de desatar la cuesti(cid:243)n litigiosa, inicialmente es preciso aludir al desarrollo jurisprudencial en torno a la figura del contrato realidad, el cual efectu(cid:243) la Corporaci(cid:243)n en anterior oportunidad3, para luego del anÆlisis del acervo probatorio definir si en el caso concreto a la accionante le asiste la raz(cid:243)n en lo que pretende. 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 19 de enero de 2015, C.

P. Gustavo Eduardo G(cid:243)mez Aranguren, Expediente No. 47001-23-33-000-2012-00016-01 (31602013) Por su parte, esta Corporaci(cid:243)n en varias decisiones4 ha reiterado la necesidad de que cuando se trata de una relaci(cid:243)n laboral, se acrediten fehacientemente los tres elementos que le son propios, a saber: la prestaci(cid:243)n personal del servicio, la remuneraci(cid:243)n y en especial, la subordinaci(cid:243)n y dependencia del trabajador respecto del empleador, as(cid:237) se tenga la apariencia de un contrato de prestaci(cid:243)n de servicios.

Tal posici(cid:243)n se contrapone a otra jurisprudencia de esta Secci(cid:243)n, en la que se sostuvo, que entre contratante y contratista pod(cid:237)a existir una relaci(cid:243)n coordinada

para el desarrollo eficiente de la labor encomendada, que inclu(cid:237)a el cumplimiento de un horario y el hecho de recibir instrucciones de los superiores o reportar informes sobre resultados, sin que ello significara necesariamente la configuraci(cid:243)n del elemento subordinaci(cid:243)n5. A diferencia de los anteriores supuestos ha venido analizando esta Corporaci(cid:243)n la relaci(cid:243)n laboral en la modalidad de supernumerario, prevista esta en normas o regulaci(cid:243)n como rØgimen legal especial, regido por los Decretos 1071 de 1999, 765 de 2005, 1072 de 1999 y las Leyes 489 de 1998 y 223 de 1995, lo que se analizarÆ mÆs adelante. En cuanto a la prescripci(cid:243)n de los derechos prestacionales derivados del contrato realidad, la jurisprudencia ha variado pendularmente, desde negar la existencia de la prescripci(cid:243)n6 hasta reconocer su existencia, con varias opciones temporales, lo que significa, que se debe solicitar la declaratoria de la existencia de esa relaci(cid:243)n en el tØrmino, que segœn una jurisprudencia es de 5 aæos7 y conforme con otra es de 3 aæos8. En la actualidad, se ha consolidado como el plazo razonable en el que se debe peticionar el pago de las prestaciones derivadas del v(cid:237)nculo laboral, los 3 aæos siguientes a la fecha de terminaci(cid:243)n del œltimo contrato, de forma que mutatis 4 Entre otros, sentencia de 23 de junio de 2005 proferida en el expediente No. 245 con ponencia del Dr. Jesœs Mar(cid:237)a Lemos Bustamante.

5 Consejo de Estado. Sala Plena. Sentencia de 18 de noviembre de 2003. Expediente No. IJ-0039. Consejero Ponente Dr. NicolÆs PÆjaro Peæaranda. 6 Consejo de Estado. Secci(cid:243)n Segunda. Sentencia de 6 de marzo de 2008. Expediente No. 215206. Consejero Ponente Dr. Gustavo Eduardo G(cid:243)mez Aranguren. 7 Consejo de Estado. Secci(cid:243)n Segunda. Sentencia de 9 de abril de 2014. Expediente No. 131-13. Consejero Ponente Dr. Luis Rafael Vergara Quintero. 8 Consejo de Estado. Secci(cid:243)n Segunda. Sentencia de 17 de julio de 2008 que hace un anÆlisis hist(cid:243)rico. Expediente No. 0545-02. Consejera Ponente Dra. Bertha Luc(cid:237)a Ram(cid:237)rez de PÆez. mutandi se asimila al acto de retiro, acorde con lo estipulado por el art(cid:237)culo 66 del C.C.A., en armon(cid:237)a con los principios de preclusi(cid:243)n, seguridad jur(cid:237)dica, razonabilidad, ponderaci(cid:243)n y diligencia que deben acompaæar las actuaciones de los administrados9. Y en lo que concierne a la vinculaci(cid:243)n laboral del personal supernumerario estÆ determinado, que existe un verdadero rØgimen laboral especial, como se analiza a continuaci(cid:243)n. Las partes han seæalado, con anÆlisis diferente, que existe normatividad para la DIAN vincular entre otros al personal supernumerario, motivo por el cual se hace

necesario traer a colaci(cid:243)n el Decreto 1268 de 1999 “Por el cual se establece el rØgimen salarial y prestacional de los servidores pœblicos de la contribuci(cid:243)n de la Unidad Administrativa Especial Direcci(cid:243)n de Impuestos y Aduanas Nacionales”, junto a la sentencia en el control de nulidad simple del 15 de mayo de 201410, en la cual se analiz(cid:243) la legalidad de lo all(cid:237) dispuesto en los art(cid:237)culos 5, 6 y 7 sobre incentivos, al cuestionar la expresi(cid:243)n relativa a que era solo para personal “de la planta”: Bajo esa (cid:243)ptica y distinci(cid:243)n, que establece tanto el Constituyente como el legislador, tiene sustento el incentivo por desempeæo laboral creado por el art(cid:237)culo 5” del decreto 1268 de 1999 para los servidores de la contribuci(cid:243)n que ocupen cargos de la planta de personal de la entidad, que como resultado de su gesti(cid:243)n hayan logrado las metas tributarias, aduaneras y cambiarias que se establezcan de acuerdo con los planes y objetivos trazados para la respectiva Ærea nacional, regional, local y delegada, tendrÆn derecho al reconocimiento mensual de un incentivo que no podrÆ exceder del cincuenta por ciento (50%) de la asignaci(cid:243)n bÆsica mensual mÆs la prima de direcci(cid:243)n y la diferencia remuneratoria por designaci(cid:243)n de jefatura que se devengue. De la misma manera, el incentivo al desempeæo en fiscalizaci(cid:243)n y

cobranzas creado en favor de los servidores de la contribuci(cid:243)n que ocupen cargos de la planta de personal de la entidad, que se desempeæen en puestos que impliquen el ejercicio directo de labores ejecutoras en fiscalizaci(cid:243)n y cobranzas, que como resultado de la gesti(cid:243)n de control y cobro hayan logrado las metas establecidas de acuerdo con los planes y objetivos trazados para dichas Æreas. IdØntico razonamiento debe hacerse con relaci(cid:243)n al incentivo por desempeæo nacional, creado como la retribuci(cid:243)n econ(cid:243)mica que se reconoce a los servidores de la contribuci(cid:243)n, que ocupen cargos de la planta de personal de la entidad, referida al 9 Consejo de Estado. Secci(cid:243)n Segunda. Sentencia de 8 de mayo de 2014. Expediente No. 272512. Consejero Ponente Dr. Gustavo Eduardo G(cid:243)mez Aranguren. 10 Consejo de Estado, Secci(cid:243)n Segunda. Sentencia de 15 de mayo de 2014, Exp. 11001-03-25000-2012-00159-00(0676-12), Consejero Ponente Dr. Gustavo Eduardo G(cid:243)mez Aranguren. Acci(cid:243)n de nulidad. desempeæo colectivo de los servidores de la contribuci(cid:243)n y relacionadas con las metas de recaudo nacionales. Este incentivo se causarÆ por periodos semestrales y darÆ derecho al reconocimiento de un pago correspondiente a dicho periodo, el cual podrÆ ser hasta del ciento cincuenta por ciento (150%) del salario mensual que

devengue.”, sin constituir factor salarial para ningún efecto legal. Lo cual significa que quien se encuentre vinculado a la entidad bajo la modalidad de supernumerario no tiene derecho a acceder al incentivo por desempeæo grupal, o al de desempeæo en fiscalizaci(cid:243)n y cobranzas y menos al incentivo por desempeæo nacional, dado que legalmente estÆ autorizada la distinci(cid:243)n entre los servidores de la contribuci(cid:243)n y los supernumerarios de la DIAN, como se ha anotado, y por tanto no existe quebranto por los apartes normativos acusados dado que el anÆlisis en este caso se efectœa sobre diferencia de trato cuyo punto de comparaci(cid:243)n es un trato jur(cid:237)dico diferente por razones potencialmente prohibidas por el art(cid:237)culo 13 de la Constituci(cid:243)n, lo que no se presenta en este caso, lo que lleva a mantener los apartes de las normas acusadas por el actor. Se advierte de lo anterior que la legalidad en ese tema de los incentivos estÆ perfectamente definido en una sentencia que por corresponder al medio de control de nulidad o simple nulidad conlleva efectos de cosa juzgada erga omnes, lo que la hace incuestionable en este debate, por lo mismo no admite excepci(cid:243)n de ilegalidad11. Adicionalmente, ella en realidad tiene efectuado el mismo anÆlisis que se har(cid:237)a para establecer en relaci(cid:243)n con las consecuencias salariales y prestacionales previstas en esa normatividad si es justificada esa distinci(cid:243)n o no lo es, desde el punto de vista legal, distinci(cid:243)n que se hace entre personal de planta y personal

supernumerario. Ante unas mismas razones, la l(cid:243)gica le impone al intØrprete una misma soluci(cid:243)n jurídica, al acoger la tesis “que legalmente estÆ autorizada la distinci(cid:243)n entre los servidores de la contribuci(cid:243)n y los supernumerarios de la DIAN, como se ha anotado, y por tanto no existe quebranto por los apartes normativos acusados dado que el anÆlisis en este caso se efectœa sobre diferencia de trato”, para los incentivos, entonces no se puede llegar ahora a una conclusi(cid:243)n contraria, con lo cual deviene en legal el trato diferenciado entre los servidores de planta y los supernumerarios, no solamente sobre los est(cid:237)mulos indicados sino tambiØn en 11 Art(cid:237)culo 12 Ley 153 de 1887 tratÆndose de los salarios o la remuneraci(cid:243)n en general. AdemÆs, como ha indicado la Corte Constitucional para precisar la noci(cid:243)n de contrato realidad se basa en una apreciaci(cid:243)n contextualizada del concepto de trabajo y no en una valoraci(cid:243)n inmaterial del mismo.12 Dentro de esa l(cid:243)gica es que en esta Corporaci(cid:243)n se han denegado las pretensiones en casos como el que da cuenta la siguiente cita13: Los Supernumerarios contratados de forma transitoria en la Direcci(cid:243)n de Impuestos y Aduanas Nacionales, no les asiste el derecho al reconocimiento y pago, de los incentivos y remuneraci(cid:243)n que se reconoce a

los funcionarios de planta. Tampoco se desconoci(cid:243) el principio de igualdad, cuya vulneraci(cid:243)n alega la actora, por estimar que su permanencia en el cargo y las funciones desempeæadas eran iguales a las que ejerc(cid:237)an los funcionarios de la planta de personal. Lo anterior por cuanto a pesar que obra copia del manual de funciones de la Direcci(cid:243)n de Impuestos y Aduanas Nacionales, no se encuentra demostrado las funciones desarrolladas por el funcionario de planta de la entidad, motivo por el cual no es posible determinar cuÆles eran las funciones similares desarrolladas, lo cual s(cid:243)lo le generaba el derecho al reconocimiento de los salarios y prestaciones sociales de los empleados de planta, los que evidentemente le fueron reconocidos de conformidad con la ley aplicable a su particular situaci(cid:243)n, tal como se desprende de la Resoluci(cid:243)n 0008249 de 3 de septiembre de 2008. No es posible dar aplicaci(cid:243)n al principio de primac(cid:237)a de la realidad sobre las formalidades invocado por la actora, pues si bien es cierto, su nombramiento como Supernumerario, se produjo por parte de la Entidad demandada en diversas oportunidades, mediante los actos administrativos reseæados y desempeæ(cid:243) funciones administrativas directamente relacionadas con el objeto y la naturaleza de -DIAN-, su v(cid:237)nculo con la Administraci(cid:243)n implic(cid:243) la ejecuci(cid:243)n de funciones de carÆcter transitorio, que obedec(cid:237)an a las necesidades del servicio en apoyo de las labores atendidas

por el personal de planta, relacionadas entre otras, con el plan de lucha contra la evasi(cid:243)n y el contrabando. De suerte que, en el presente asunto, el tØrmino de duraci(cid:243)n de la designaci(cid:243)n de la actora, por varios meses con interrupciones, como auxiliar de la Administraci(cid:243)n, no fue el que determin(cid:243) su permanencia, pues la misma obedeci(cid:243) a la finalidad de la actividad que desarrollaba. El anterior precedente, para definir un asunto en el cual los fundamentos fÆcticos y 12 Corte Constitucional sentencia de tutela T-287/11, M. P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub 13Consejo de Estado, Secci(cid:243)n Segunda, Sentencia de 24 de octubre de 2012, Exp. 25000-23-25000-2009-00546-01(0600-12), Consejero Ponente Dr. Alfonso Vargas Rinc(cid:243)n. Acci(cid:243)n de nulidad y restablecimiento del derecho. jur(cid:237)dicos al presente asunto son similares, constituye la tesis acogida por la Sala para dirimir este litigio. Adicionalmente, el Ministerio Pœblico ha divulgado su criterio jur(cid:237)dico acogiendo esta œltima tesis: Los salarios y prestaciones sociales reconocidas al personal supernumerario de la Direcci(cid:243)n de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) no pueden equiparse a las reconocidas a los funcionarios de carrera de ese organismo, por cuanto los supernumerarios cumplen funciones de apoyo que no son permanentes, a diferencia de las desempeæadas por quienes

hacen parte de la planta de personal de esta entidad. As(cid:237) lo manifest(cid:243) la Procuradur(cid:237)a en un concepto emitido ante el Consejo de Estado en el marco de una demanda presentada por una ciudadana contra los actos administrativos por los cuales la DIAN le neg(cid:243) el reconocimiento y pago de los incentivos y remuneraci(cid:243)n que se les reconoce a los funcionarios de planta de la DIAN. La demandante consider(cid:243) que a pesar de ser supernumeraria (vinculaci(cid:243)n con funciones temporales) su permanencia en el cargo y las funciones desempeæadas eran iguales a las ejercidas por los funcionarios de la planta de personal, quienes cumplen labores de carÆcter per