CE-SECCION SEGUNDA-68001-23-33-000-2015-00247-01(4288-17)-2019

PENSIÓN DE JUBILACIÓN – Objeto / INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA –

Procedencia / DETERMINACIÓN DEL MONTO DE LA INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA – Procedimiento La pensión de vejez tiene por objeto garantizar a una persona que cumple con los criterios previstos por ley, su retiro de la vida laboral sin que ello implique la suspensión de sus ingresos ni afecte su calidad de vida y la de su familia. No obstante, en aquellos eventos en que el afiliado no cumple con los requisitos para acceder a la prestación en mención, tiene derecho a una indemnización sustitutiva para cubrir dicha contingencia. (…). La indemnización sustitutiva procede cuando el cotizante haya cumplido la edad para obtener la pensión de vejez sin alcanzar el mínimo de semanas exigidas para acceder a la prestación de vejez, invalidez o de sobrevivientes, antes o después de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, y manifiesta su imposibilidad de seguir cotizando. (…). Es dable concluir que la liquidación efectuada por el a quo no se encuentra dentro de los lineamientos establecidos por el artículo 3 del Decreto 1730 de 2001, como quiera que: i) actualizó en dos ocasiones el salario base de cotización semanal, lo cual incidió ostensiblemente en el monto de indemnización; ii) tuvo en cuenta un número inferior de semanas cotizadas, dado que estableció que se habían laborado 681.59 semanas, cuando en realidad había laborado 697 semanas; y finalmente, consideró que el promedio ponderado de los porcentajes sobre los cuales había cotizado el afiliado para el riesgo de vejez, invalidez o muerte por

riesgo común era del 5% cuando en realidad es del 4.5%.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la procedencia de la indemnización sustitutiva de la pensión de jubilación, ver: Consejo de Estado, Sección Segunda B, sentencia de 10 de noviembre de 2016, radicación: 2014-01754-01, C.P.: Sandra Lisset Ibarra Vélez. En relación con el objeto de la indemnización sustitutiva, ver: Corte constitucional, sentencia T-853 de 2010, M.P.: Humberto Sierra Porto. En cuanto al reconocimiento de la indemnización sustitutiva de la pensión de jubilación por cotizaciones realizadas antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, ver: Consejo de Estado, Sección Segunda A, sentencia de 14 de agosto de 2008, radicación: 7257-05, C.P.: Alfonso María Vargas Rincón, y Corte constitucional, sentencia T-385 de 2012.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 37 / DECRETO 1730 DE 2001 – ARTÍCULO 3 / DECRETO 4640 DE 2005 - ARTÍCULO 1

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá D.C., catorce (14) de marzo de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 68001-23-33-000-2015-00247-01(4288-17)

Actor: FELICITA MERCEDES COBA OROZCO

Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN

PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN

SOCIAL –U.G.P.P.-

Trámite: Nulidad y Restablecimiento del Derecho / Segunda

Instancia.

Asunto: Establecer el monto de la indemnización sustitutiva.

Ha venido el proceso de la referencia con el informe de la Secretaría de la Sección de 22 de junio de 20181, después de surtidas a cabalidad las demás etapas procesales y de establecer que no obra en el proceso irregularidades o nulidades procesales que deban ser saneadas, para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 7 de febrero de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, por medio de la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda incoada por la señora Felicita Mercedes Coba Orozco en contra de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –U.G.P.P.-.

1. ANTECEDENTES2 1.1 La demanda y sus fundamentos.

Felicita Mercedes Coba Orozco, por intermedio de apoderado judicial3, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho – Ley 1437 de 2011 -, presentó demanda con el fin de que se declare la nulidad de la Resolución RDP 024213 del 4 de agosto de 2014, por medio del cual la Subdirectora (e) de Determinación de Derechos Pensionales de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – U.G.P.P.- revocó la Resolución RDP 015187 de 15 de mayo de 2014 y, en

consecuencia, ordenó el pago de la indemnización sustitutiva de la pensión de sobreviviente en cuantía de $1.799.531, por el fallecimiento del señor Dugar Germán Guerrero Cueto4. Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho solicitó, reconocer, en calidad de cónyuge supérstite, la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes, por el fallecimiento del señor Dugar Germán Guerrero Cueto, de conformidad con el artículo 3 del Decreto 1730 de 20015; en 1 Informe visible a folio 270. 2 Demanda visible a folios 1 a 11 del expediente. 3 El abogado José Roberto Guerrero Gamboa. 4 Información tomada del acto acusado. 5 “(…) ARTÍCULO 3. CUANTÍA DE LA INDEMNIZACIÓN. <Artículo compilado en el artículo 2.2.4.5.3 del Decreto Único Reglamentario 1833 de 2016. Debe tenerse en cuenta lo tal sentido se deberá descontar lo ya reconocido6 y pagar la suma de $119.128.952; y el pago de las costas y agencias en derecho. Para una mejor compresión del caso, la Sala se permite realizar un resumen de la situación fáctica presentada por el apoderado del demandante, así: Manifestó que la señora Felicita Mercedes Coba Orozco contrajo matrimonio con el señor Dugar Germán Guerrero Cueto (q.e.p.d.) el 30 de diciembre de 1962 en el municipio de Calamar, Bolívar; convivencia en la cual estuvieron compartiendo lecho, mesa y techo hasta el 5 de febrero de 2000, fecha en que el citado señor

falleció, esto es, por espacio de 37 años, 1 mes y 6 días. Indicó que el señor Dugar Germán Guerrero Cueto (q.e.p.d.) prestó sus servicios en el Ministerio de Transporte como Operario de Maquinaria Pesada desde el 15 de octubre de 1953 hasta el 28 de febrero de 1973. En virtud de lo anterior, el 3 de marzo de 2014 solicitó el reconocimiento y pago de la indemnización sustitutiva de pensión de sobreviviente, la cual le fue negada mediante la Resolución RDP 015187 de 15 de mayo de 2014 en razón a que no se habían acreditado todos los requisitos para ello. Aseguró que inconforme con la anterior determinación, presentó recurso de reposición en contra del anterior acto administrativo, y por medio de la Resolución RDP 024213 de 4 de agosto de 2014, suscrita por la Subdirectora (e) de Determinación de Derechos Pensionales y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social revocó la Resolución 015187 de 15 de mayo de 2014 y, en consecuencia, ordenó a su favor el pago de la indemnización sustitutiva en cuantía equivalente a $1.799.531. dispuesto por el artículo 3.1.1 del mismo Decreto 1833 de 2016> Para determinar el valor de la indemnización se aplicará la siguiente formula: I = SBC x SC x PPC Donde: SBC: Es el salario base de la liquidación de la cotización semanal promediado de acuerdo con los factores señalados en el Decreto 1158 de 1994, sobre los cuales cotizó el afiliado a la Administradora que va a efectuar el reconocimiento, actualizado anualmente con base en la

variación del IPC según certificación del DANE. SC: Es la suma de las semanas cotizadas a la Administradora que va a efectuar el reconocimiento.

PPC: Es el promedio ponderado de los porcentajes sobre los cuales ha cotizado el afiliado para el riesgo de vejez, invalidez o muerte por riesgo común, a la Administradora que va a efectuar el reconocimiento. (…)”. 6 Por medio de la Resolución RDP 024213 de 4 de agosto de 2014 le fue reconocida la suma de $1.779.531. 1.2 Normas vulneradas y concepto de violación.

Como disposiciones violadas citó las siguientes: Ley 100 de 1993, artículos 13 y 49; y, el Decreto 1730 de 2001. Como concepto de violación de las normas invocadas, la demandante consideró que los actos acusados están viciados de nulidad, por las siguientes razones: Expresó que como en el presente caso se encuentra probado que el señor Dugar Germán Guerrero Cueto falleció, tiene derecho a que se le reconozca, en su condición de cónyuge supérstite, la indemnización sustitutiva de que trata el artículo 45 de la Ley 100 de 19937, dado que es una prestación económica en favor de los miembros del grupo familiar del afiliado que al momento de su muerte no hubiese reunido los requisitos para la pensión de sobrevivientes, cuyo monto será “(…) equivalente a un salario base de liquidación promedio semanal multiplicado por el número de semanas cotizadas, resultado sobre el cual se le aplica el promedio ponderado de los porcentajes sobre los cuales se haya cotizado (…)”. Afirmó que la Corte Constitucional ha señalado que las prestaciones reconocidas

por la Ley 100 de 19938, entre las cuales se encuentra la indemnización sustitutiva, no admiten prescripción extintiva para el reconocimiento del derecho, pues lo que se busca es garantizar el derecho a la seguridad social, el cual ha sido reconocido por la Constitución Política como un derecho irrenunciable. Dijo que como la cónyuge no acreditó que el afiliado hubiese realizado las cotizaciones necesarias para efectos del reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, se le debe entonces reconocer la indemnización sustitutiva, teniendo en cuenta para ello, todos los aportes que hubiesen ingresado al sistema, sin importar la época en que se efectuaron. 1.3 Contestación de la demanda. 7 “(…) ARTÍCULO 45. INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DE LA PENSIÓN DE INVALIDEZ. El afiliado que al momento de invalidarse no hubiere reunido los requisitos exigidos para la pensión de invalidez, tendrá derecho a recibir, en sustitución, una indemnización equivalente a la que le hubiera correspondido en el caso de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, prevista en el artículo 37 de la presente ley; (…)”. 8 “(…) Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones (…)”. La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –U.G.P.P.-, mediante apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones incoadas por la parte actora con fundamento en los siguientes argumentos: De conformidad a lo establecido en el artículo 37 de la Ley 100 de 19939 el ente demandado procedió a efectuar la liquidación acorde a las 672 semanas que

fueron cotizadas de manera efectiva al Sistema de Seguridad Social, esto es, entre el 18 de octubre de 1959 y el 28 de febrero de 1973. Anotó que el monto de la indemnización sustitutiva fue válidamente liquidado y pagado conforme a la citada normativa, por consiguiente, no tiene derecho a que se le liquide una obligación ya cancelada; por lo mismo, es viable asegurar que no se le ha vulnerado ninguna disposición constitucional o legal. 1.4 La sentencia apelada10. El Tribunal Administrativo de Santander mediante sentencia de 27 de julio de 2017 declaró la nulidad parcial del acto acusado; ordenó el reconocimiento y pago de $88.311.491 por concepto de indemnización sustitutiva a la señora Felicita Mercedes Coba Orozco en su condición de cónyuge supérstite por el fallecimiento del señor Dugar Germán Guerrero Cueto; y, condenó en costas a la parte demandada. Lo anterior con fundamento en los siguientes argumentos: Indicó que el artículo 49 de la Ley 100 de 1993 es el título jurídico que permite a los familiares del afiliado al Sistema de Seguridad Social en pensiones que no reunieron los requisitos para ser titulares de la pensión de sobrevivientes, recibir una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez. Ahora bien, en cuanto al monto, el artículo 37 ibídem señaló la formula a partir de la cual se establece el monto de dicha indemnización así: es el equivalente al salario base de liquidación promedio semanal multiplicado por el número de semanas cotizadas, al resultado obtenido se le aplica el promedio ponderado por los porcentajes por los cuales

hubiese cotizado el afiliado. 9 “(…) ARTÍCULO 37. INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DE LA PENSIÓN DE VEJEZ. Las personas que habiendo cumplido la edad para obtener la pensión de vejez no hayan cotizado el mínimo de semanas exigidas, y declaren su imposibilidad de continuar cotizando, tendrán derecho a recibir, en sustitución, una indemnización equivalente a un salario base de liquidación promedio semanal multiplicado por el número de semanas cotizadas; al resultado así obtenido se le aplica el promedio ponderado de los porcentajes sobre los cuales haya cotizado el afiliado. (…)”. 10 Visible a folios 195 a 203 del expediente. Aseguró que el ente demandado actuó alejado de los parámetros de la función administrativa que le exigen publicidad a sus actuaciones, que se concretan en permitir a sus afiliados el conocer de dónde salen las cifras que les son reconocidas y pagadas, es por ello que se encuentra probada la causal de ilegalidad de excepción irregular por falta de motivación. Aunado a lo anterior, la operación matemática del cálculo allegado por el ente demandado en la etapa probatoria se aleja ostensiblemente de los parámetros indicados por el artículo 3 del Decreto 1730 de 2001. En efecto, precisó que el i) número de semanas reconocidas es menor a la realmente cotizadas por el cónyuge de la demandante; ii) no estableció el salario base semanal; iii) tampoco fue actualizado dicha base al momento en que fue expedido el acto demandado; y, iv) el ponderado promedio de lo cotizado es una cifra que no se obtiene de realizar la operación como lo indica el artículo 3 del

Decreto 1730 de 200111. En ese orden de ideas, la aplicación de la fórmula establecida en la citada normativa, la cual es I = SBC x SC x PPC se ve reflejada de la siguiente manera: SBC = $4.459.36 SC = 681.59 semanas PCC = 5% Aplicada la fórmula se tiene el siguiente resultado: A) A LA FECHA DE PRESENTACIÓN DE LA PETICIÓN DE RECONOCIMIENTO 11 “(…) ARTÍCULO 3. CUANTÍA DE LA INDEMNIZACIÓN. <Artículo compilado en el artículo 2.2.4.5.3 del Decreto Único Reglamentario 1833 de 2016. Debe tenerse en cuenta lo dispuesto por el artículo 3.1.1 del mismo Decreto 1833 de 2016> Para determinar el valor de la indemnización se aplicará la siguiente formula: I = SBC x SC x PPC Donde: SBC: Es el salario base de la liquidación de la cotización semanal promediado de acuerdo con los factores señalados en el Decreto 1158 de 1994, sobre los cuales cotizó el afiliado a la Administradora que va a efectuar el reconocimiento, actualizado anualmente con base en la variación del IPC según certificación del DANE. SC: Es la suma de las semanas cotizadas a la Administradora que va a efectuar el reconocimiento.

PPC: Es el promedio ponderado de los porcentajes sobre los cuales ha cotizado el afiliado para el riesgo de vejez, invalidez o muerte por riesgo común, a la Administradora que va a efectuar el reconocimiento.

(…)”.

SALARIO BASE DE

COTIZACIÓN SEMANAL $4.459

(ACTUALIZADO).

TOTAL SEMANAS

681

COTIZADAS

TOTAL SBC X SEMANAS

$3.039.376

COTIZADAS

PROMEDIO PONDERADO DE

$151.969

CONTIZACIÓN

B) A LA FECHA DE LA EXPEDICIÓN DEL ACTO

ACUSADO (30 DE AGOSTO DE 2014).

$151.969

CAPITAL HISTORICO

IPC INICIAL FEB-73 0,23171

IPC FINAL AGO-14 117,49

$77.056.781 TOTAL

C) A LA FECHA SE LA SENTENCIA, ESTO ES,

CON EL IPC PUBLICADO A JUNIO 30 DE 2017

$77.056.781

CAPITAL HISTORICO

IPC INICIAL AGO-14 117,49

IPC FINAL JUN-17 137,87

$90.423.171 TOTAL

D) ACTUALIZACIÓN DE LA SUMA YA PAGADA A

LA DEMANDANTE

$1.799.531

CAPITAL HISTORICO

IPC INICIAL AGO-14 117,49

IPC FINAL JUN-17 137,87

$2.111.680 TOTAL Total, a pagar = 90.243.171 - $2.111.680 = $88.311.491 Por último, señaló que, en atención al artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, es procedente condenar en costas, pues, aunque las pretensiones prosperan parcialmente, la demandante no tiene la carga de tramitar este proceso judicial para obtener el reconocimiento de una acreencia pensional. 1.5El recurso de apelación12 La parte demandada interpuso recurso de apelación con fundamento en los motivos que se exponen a continuación: Destacó que para obtener el valor de la indemnización sustitutiva de la pensión de

sobrevivientes se tomó como porcentaje ponderado de cotización el 5% de conformidad a las normas que regulan las cotizaciones de los servidores públicos; por lo tanto, al aplicarle este 5% al 45% que establece el Decreto 1730 de 2001 arroja como resultado final del porcentaje ponderado de cotización un 2.27%. Dijo que para calcular la liquidación se tomaron los factores salariales certificados entre el 18 de octubre de 1959 hasta el 28 de febrero de 1973 (asignación básica y horas extras), con interrupción de 107 días, para un total de 4.706 días laborados equivalente a 672 semanas, tomando meses de 30 días. En tal sentido la liquidación se debe realizar de la siguiente manera: Formula de SBC x SC x PPC Indemnización % antes IBL de la Ley IBL actualizado Semanal SC 100 de (SBC) 1993 (PPC) 158.518.758 235.891 672 2.27% Valor $3.598.376 indemnización Aseguró que el valor de la indemnización sustitutiva equivale a $3.598.376, sin embargo, se le debe descontar lo ya reconocido por medio de la Resolución RDP 024213 del 4 de agosto de 2014, esto es, $1.799.531; en tal sentido se le estaría adeudando a la señora Felicita Mercedes Coba Orozco la suma de $1.798.845. Expresó que no está de acuerdo con la condena en costas, como quiera que ello constituye en un detrimento patrimonial para el financiamiento pensional, más aún cuando el ente demandado ha actuado dentro de los parámetros que rigen el

sistema pensional y tampoco se puede considerar que ha existido reticencia en el reconocimiento prestacional, pues actuó bajo el principio de buena fe.

II. CONSIDERACIONES 12 Visible a folios 208 a 214.

De acuerdo a lo señalado en la sentencia de primera instancia y atendiendo los motivos de oposición aducidos por la parte demandada en calidad de apelante único, se contrae a determinar: Problema jurídico Cuál es el procedimiento adecuado para efectos de establecer el monto de la indemnización sustitutiva; en virtud de ello, se establecerá: ¿si la señora Felicita Coba Orozco tiene derecho a que se le reliquidada la indemnización sustitutiva que le fue otorgada en virtud a las semanas que cotizó su esposo, el señor Dugar Germán Guerrero (q.e.p.d.)? Para el efecto, la Sala decidirá el asunto sometido a su consideración en el siguiente orden: i) marco legal de la indemnización sustitutiva; y, ii) del caso en concreto.

1. Marco legal de la indemnización sustitutiva.

La pensión de vejez tiene por objeto garantizar a una persona que cumple con los criterios previstos por ley, su retiro de la vida laboral sin que ello implique la suspensión de sus ingresos ni afecte su calidad de vida y la de su familia. No obstante, en aquellos eventos en que el afiliado no cumple con los requisitos para acceder a la prestación en mención, tiene derecho a una indemnización sustitutiva para cubrir dicha contingencia13. En efecto, el artículo 37 de la Ley 100 de 199314 consagró la indemnización

sustitutiva de la pensión, como una prestación a la que tiene derecho una persona afiliada al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, cuando se presenta una situación que impide consolidar el derecho a la pensión, de la siguiente forma: “(…) INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DE LA PENSIÓN DE VEJEZ. Las personas que habiendo cumplido la edad para obtener la pensión de vejez no hayan cotizado el mínimo de semanas exigidas, y declaren su imposibilidad de continuar cotizando, tendrán derecho a recibir, en sustitución, una indemnización equivalente a un salario base de liquidación promedio semanal multiplicado por el número de semanas cotizadas; al resultado así obtenido se le aplica el promedio ponderado de los porcentajes sobre los cuales haya cotizado el afiliado. (…)”. 13 CONSEJO DE ESTADO, sentencia de 10 de noviembre de 2016, radicado 050012333000201401754 01, C. P. Sandra Lisset Ibarra Vélez 14 Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones. De acuerdo a la norma en cita, la indemnización sustitutiva está dirigida a compensar o restituir el capital aportado en los términos dispuestos por la ley, o “(…) recuperar los aportes efectuados durante el período laboral, ante la imposibilidad de obtener la pensión (…)” 15. El artículo antes citado fue reglamentado a través del Decreto 1730 de 200116, en el sentido de indicar que el reconocimiento de la indemnización en el régimen de prima media con prestación definida puede originarse en tres situaciones: como sustitutiva de la pensión de vejez o, de la pensión de invalidez o de la pensión

de sobrevivientes establecidas en los artículos 37, 45 y 49 de la Ley 100 de 1993 y, en el artículo 1, exigió que los eventos antes mencionados deben ocurrir con posterioridad a la vigencia del sistema general de pensiones. La anterior exigencia, fue declarada nula por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado a través de sentencia de 14 de abril de 200517, por las siguientes razones: “(…) En efecto, el hecho de que haya limitado la norma reglamentaria la indemnización sustitutiva de la pensión por vejez sólo al hecho de que con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993 se cumplan la totalidad de los requisitos enlistados en el precitado literal (edad, retiro del servicio y manifestación de la imposibilidad de seguir cotizando al sistema) no permitiría que tal prestación se reconozca a los afiliados al sistema de prima media con prestación definida afiliados a una administradora de este régimen, que habiendo cumplido la edad bajo el régimen anterior se 15 CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia T-853 de 28 de octubre de 2010, M.P. Dr. Humberto Sierra Porto. 16 Texto del artículo 1 del Decreto 1730 de 2001: “Causación del derecho. Habrá lugar al reconocimiento de la indemnización sustitutiva prevista en la Ley 100 de 1993, por parte de las administradoras del régimen de prima media con prestación definida, cuando con posterioridad a la vigencia del sistema general de pensiones se presente una de las siguientes situaciones: a) Que el afiliado se retire del servicio habiendo cumplido con la edad, pero sin el número de semanas de cotización exigido para tener derecho a la pensión de vejez y declare su imposibilidad

de seguir cotizando; b) Que el afiliado se invalide por riesgo común sin contar con el número de semanas cotizadas exigidas para tener derecho a la pensión de invalidez, conforme al artículo 39 de la Ley 100 de 1993; c) Que el afiliado fallezca sin haber cumplido con los requisitos necesarios para que su familiar adquiera el derecho a la pensión de sobrevivientes, conforme al artículo 46 de la Ley 100 de 1993; d) Que el afiliado al Sistema General de Riesgos Profesionales se invalide o muera con posterioridad a la vigencia del Decreto – Ley 1295 de 1994, como consecuencia de un accidente de trabajo o una enfermedad profesional, la cual genere para él o sus beneficiarios pensión de invalidez o sobrevivencia de conformidad con lo previsto en el artículo 53 del Decreto ley 1295 de 1994.” 17 CONSEJO DE ESTADO, sentencia de 14 de abril de 2005, actora: Sandra Viviana Rojas Ramírez, demandado: Gobierno Nacional, Radicación número: 11001-03-25-000-2003-0011201(0477-03), C. P. Dra. Ana Margarita Olaya Forero. retiren del servicio bajo su vigencia, sin el número de semanas exigidas para tener derecho a la prestación y declaren su imposibilidad de seguir cotizando al sistema. (…) Es cierto que la opción de la indemnización sustitutiva de la pensión por vejez en la legislación anterior a la Ley 100 de 1993 sólo existía para los afiliados al ISS; sin embargo la nueva figura creada en la ley 100 cobija tanto a dichos afiliados como a los de una administradora diferente al ISS,

pues no sería razonable y violaría el derecho a la igualdad que los afiliados a una administradora del régimen de prima media con prestación definida, diferentes a éste, por el hecho de serlo, no les sea permitido, si se dan las condiciones que la misma Ley establece en su artículo 37, acceder a la prestación, pretextando la falta de tal beneficio en el régimen anterior que los gobernaba. (…) Es un principio de derecho incuestionable que las leyes rigen hacia el futuro, por lo que una lectura ligera y desprevenida de la frase acusada de la norma reglamentaria daría como resultado una conformidad con las previsiones de la ley reglamentada, sin embargo, haciendo un estudio a fondo de la especificidad de categorías de afiliados y su derecho a escoger la norma más favorable, lleva a la Sala a ser cuidadosa en su examen, por lo que la limitación en cuanto al cumplimiento de la edad que trae la norma acusada, dejaría por fuera a algunos afiliados que no obstante pertenecer al sistema, pues a la entrada de la vigencia de la ley ingresaron a éste como afiliados forzosos, es decir cotizaron a dicho régimen bajo las previsiones de la ley y se dieron los supuestos que ellas contemplan, retiro del servicio e imposibilidad de seguir cotizando, quedarían privados de ese beneficio, cuando ello no fue el querer del legislador. (…)“. En este mismo sentido, se ha pronunciado la Corte Constitucional18 al precisar: “(…) en relación con la aplicación de las normas contenidas en la Ley 100 de 1993, a fin de hacer efectiva la indemnización sustitutiva de la pensión

de vejez en aquellos casos en que los aportes al sistema se dieron con anterioridad a la entrada en vigencia de dicha Ley, la Corte Constitucional ha reiterado que esta normatividad es aplicable a todos los habitantes del territorio nacional y a todas aquellas situaciones que al momento de su expedición no se hubieren consolidado. Así lo sostuvo en sentencia T-850 de 2008, al indicar: “El derecho a reclamar la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez se encuentra en cabeza de aquellas personas que, independientemente de haber estado afiliadas al Sistema Integral de Seguridad Social en el momento de entrada en vigencia la Ley 100 de 1993 pero que habiendo cumplido con la edad para reclamar la pensión, no cuenten con el número de semanas cotizadas para acceder a dicha prestación. Además las entidades de previsión social a las que en algún momento cotizó el accionante, deben reconocer y pagar la indemnización so pena de que se incurra en un enriquecimiento sin causa”. 18Sentencia T-849 del 24 de noviembre de 2009. Magistrado Ponente: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. .

Referencia: expediente T-2.356.016

Así pues, es inválida cualquier interpretación restrictiva en la cual se establezca como requisito adicional para acceder a la indemnización sustitutiva que el afiliado haya cotizado al sistema a partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993 o que al momento de la desvinculación del trabajador éste haya cumplido con la edad exigida para acceder a la pensión de vejez, pues ello (i) contradice de manera directa los artículos

48, 49 y 366 de la Constitución Política, (ii) propicia un enriquecimiento sin causa de la entidad a la cual se efectuaron los aportes y (iii) vulnera el principio constitucional de favorabilidad en materia laboral, expresamente previsto en el artículo 53 superior. (…)”. Por lo anterior, el artículo 1º del Decreto 1730 de 2001, fue modificado por medio del artículo 1º del Decreto 4640 de 19 de diciembre de 2005, en el sentido de indicar que habrá lugar al reconocimiento de la indemnización sustitutiva en los tres eventos mencionados (como sustitutiva de la pensión de vejez, invalidez o sobrevivientes), sólo para “afiliados al Sistema General de Pensiones”. De lo anterior se concluye que la indemnización sustitutiva, en principio, sólo es aplicable a quienes estuvieron afiliados al Sistema General de Pensiones dispuesto en la Ley 100 de 1993 y cumplieron la edad pensional sin alcanzar las semanas mínimas de cotización para acceder a la pensión. Sin embargo, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de 14 de agosto de 2008, Exp. No. 7257-05, C. P. Dr. Alfonso Vargas Rincón, ordenó el reconocimiento de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez por cotizaciones realizadas antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, por considerar lo siguiente: “(…) Con posterioridad, la Sala19 consideró que el legislador no había exigido como presupuesto para el reconocimiento de la indemnización sustitutiva estar vinculado al servicio, ni excluyó de su aplicación a las personas que estuvieran retiradas del mismo, al encontrar que una regla

en ese sentido sería violatoria de principios y derechos constitucionales fundamentales (igualdad, irrenunciabilidad de derechos ciertos e indiscutibles, favorabilidad en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho, garantía a la seguridad social y asistencia a las personas de la tercera edad). En efecto, se observa que ERNESTO TULIO RODRÍGUEZ CABAS prestó servicios laborales personales a la Nación - Ministerio de Minas entre el 10 de diciembre de 1958 y el 30 de noviembre de 1977, esto es, durante dieciocho (18) años, once (11) meses y veinte (20) días y según registro civil de nacimiento número 27237679, nació el 18 de marzo de 1939. Hallándose vigente entonces el sistema general de pensiones consagrado en la Ley 100 de 1993, cumplió los 60 años de edad sin que lograra completar el mínimo de semanas exigidas para alcanzar el status de pensionado, demostrando además su imposibilidad para continuar trabajando y como consecuencia para seguir cotizando al sistema de 19 Sentencia del 26 de octubre de 2006, expediente 4109-04, M.P. Dr. Jaime Moreno García. prima media con prestación definida, pues para el año 2004 ya superaba los 65 años de edad. (…)”. En un caso similar, en el que las cotizaciones se realizaron antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, la Corte Constitucional en sentencia T-385 de 25 de mayo de 2012, tuteló los derechos fundamentales del actor y