CE-SECCION SEGUNDA-76001-23-31-000-2011-00356-01(2385-16)-2018

ASIGNACIÓN DE RETIRO - Requisitos Habiendo revisado los documentos aportados, y contrastándolos con las normas antes descritas, la Sala encuentra que para la entrada en vigencia del Decreto 4433 de 2004 (31 de diciembre de 2004), el señor Uriel Tovar Castillo no cumplió con el término establecido en el artículo 2 ibídem, es decir, para dicho momento únicamente contaba con 14 años de servicio y no le era posible ser acreedor al régimen de transición allí señalado. En ese orden de ideas, se aclara que la decisión de negar el reconocimiento de la asignación de retiro es acertada, pues en el artículo 14 del Decreto 4433 de 2004 se indica claramente que únicamente son beneficiarios de dicha prestación quienes hayan completado 20 años o más de servicio y sean retirados de manera absoluta. En el caso particular del señor Tovar Castillo no se alcanzó el mínimo de tiempo de servicios, el cual es un requisito indispensable para el reconocimiento pretendido.

FUENTE FORMAL: DECRETO LEY 1211 DE 1990 – ARTÍCULO 163 / LEY 923

DE 2004 – ARTÍCULO 2 / LEY 923 DE 2004 – ARTÍCULO 3 / DECRETO 4433 DE 2004 – ARTÍCULO 2 / DECRETO 4433 DE 2004 – ARTÍCULO 14 / DECRETO 4433 DE 2004 – ARTÍCULO 15

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá, D.C., quince (15) de febrero de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 76001-23-31-000-2011-00356-01(2385-16)

Actor:URIEL TOVAR CASTILLO Demandado: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES DECRETO 01 DE 1984 SE. 0024

Decide la Sala de Subsección el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 25 de febrero de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que negó las súplicas de la demanda incoada por el señor URIEL TOVAR CASTILLO contra la Caja de Sueldos de Retiro de las Fuerzas Militares. 2

Radicación: 76001 23 31 000 2011 00356 01 (2385–2016)

Accionante: URIEL TOVAR CASTILLO

Demandado: CREMIL DECRETO 01 DE 1984

I. ANTECEDENTES

1. PRETENSIONES La parte demandante por intermedio de apoderado judicial solicitó en el escrito de la demanda lo siguiente: “PRIMERO. Que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución número 2632 fechado once (11) del mes de agosto del año dos mil diez (2010), emitida por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, mediante la cual se negó el reconocimiento y pago de la Asignación de retiro al Sargento

Viceprimero en Retiro del Ejército Nacional, señor Uriel Tovar Castillo. SEGUNDO. Que como consecuencia obligada de la anterior declaración, se haga el reconocimiento y ordene el pago de las mesadas pensionales a favor del señor Uriel Tovar Castillo, producidas desde el mes de abril del año dos

mil siete (2007), fecha de causación del derecho. TERCERO. Que en la sentencia se liquide el valor correspondiente con el ajuste previsto en el artículo 177 del CCA. CUARTO. Que se ordene cumplir la sentencia en el término indicado en el artículo 176 del CCA con los efectos señalados en el artículo 177 de la misma obra. QUINTO. Que se condene a la entidad demandada a pagar las costas causadas en el presente proceso.” (Texto de su original)

2. HECHOS El demandante relató que nació el 13 de septiembre de 1970; que el 26 de marzo de 1990 ingresó al Ejército Nacional como alumno de la Escuela de Suboficiales; posteriormente desde el 1 de marzo de 1991 ejerció el cargo de Cabo Segundo; el 3 de abril de 2007 se produjo su retiro del servicio por separación absoluta, ejerciendo como último grado el de Sargento Viceprimero en la Agrupación de

Fuerzas Especiales Antiterroristas Urbanas n.º 9. El 25 de junio de 2010, allegó petición ante la Dirección de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional, con el fin de obtener el reconocimiento y pago de la asignación de retiro. En respuesta, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares expidió la Resolución 2632 de 11 de agosto de 2010, mediante la cual se negó la solicitud antes descrita. 3

Radicación: 76001 23 31 000 2011 00356 01 (2385–2016)

Accionante: URIEL TOVAR CASTILLO

Demandado: CREMIL DECRETO 01 DE 1984

El 20 de septiembre de 2010, se convocó a las partes para el 25 de octubre del

mismo año con el fin de realizar la audiencia de conciliación extrajudicial, la cual se declaró fallida.

3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN  De la Constitución Política, los artículos 1, 2, 6, 13, 23, 25, 29, 48, 53, 123, 124 y 125.  Del Código Contencioso Administrativo, los artículos 2, 3, 36, 84 y 85  Leyes 153 de 1887, 270 de 1996 y 734 de 2002.

Fundamentó la demanda en que existió una transgresión de normas y principios de carácter constitucional y legal, pues se negó un derecho prestacional contenido en el Decreto Ley 1211 de 1990. En ese sentido, para efectos de fundamentar sus pretensiones, realizó un recuento de la reglamentación especial para las pensiones de los miembros del Ejército Nacional y describió los principios que a su sentir fueron transgredidos por la administración, tales como la aplicación del régimen más favorable, pues considera que la normativa con base en la cual debía resolverse su situación, es la que se encontraba vigente en el momento en que se vinculó a la entidad demandada, dado que, faltando meses para consolidar su derecho, se expidió un nuevo régimen que le hizo más gravosa la situación, pues lo aumentaba en 3 años. En consecuencia, manifestó que le fueron desconocidos derechos adquiridos.

4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DEL EJÉRCITO NACIONAL1, a través 1 Folios 96 a 101 del expediente.

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Accionante: URIEL TOVAR CASTILLO Demandado: CREMIL DECRETO 01 DE 1984 de apoderado judicial se opuso a las pretensiones de la demanda, de acuerdo con los argumentos que se resumen a continuación: En primer lugar, señaló que el demandante fue retirado de manera absoluta del servicio al cumplir un tiempo de 17 años 3 meses y 2 días de servicio. Así mismo, que para dicho momento se encontraba vigente el artículo 14 del Decreto 4433 de 2004, en el cual se estableció un tiempo mínimo de 20 años para acceder a la asignación de retiro.

Además de lo anterior, indicó que el régimen de transición correspondiente, únicamente es aplicable para quienes al momento de la entrada en vigencia del decreto antes mencionado, llevarán un tiempo mínimo de 15 años en el servicio, situación que no cumple el demandante. Finalmente propuso como excepciones la caducidad de la acción, la falta de legitimación en la causa por pasiva y la no configuración de falsa motivación en las actuaciones de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.

5. SENTENCIA APELADA2

En la sentencia proferida el 25 de febrero de 2016, el Tribunal Administrativo del Valle de Cauca, declaró no probadas las excepciones presentadas por la parte demandada y negó las pretensiones de la demanda con fundamento en los argumentos que se resumen a continuación: De acuerdo con la hoja de servicios del señor Uriel Tovar Castillo, se evidenció que el retiro absoluto del servicio se produjo al cumplir 17 años, 3 meses y 2 días en el Ejército Nacional.

Si bien es cierto que al caso concreto le es aplicable el Decreto 1211 de 1990, pues era el vigente para la fecha de su ingreso al servicio, también lo es que se configuró el retiro por separación absoluta, y por lo tanto debe tenerse en cuenta que en el artículo 163 de dicho régimen no se encuentra establecida dicha causal 2 Folios 133 a 143 del expediente. 5

Radicación: 76001 23 31 000 2011 00356 01 (2385–2016)

Accionante: URIEL TOVAR CASTILLO Demandado: CREMIL DECRETO 01 DE 1984 para efectos de tener el derecho a la prestación reclamada.

En ese sentido, el Tribunal consideró que debía tenerse en cuenta el concepto emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado3, en el que se indicó que “no es procedente el reconocimiento de asignación de retiro al personal militar retirado en vigencia del Decreto-Ley 4433 de 2004 por separación absoluta con un tiempo inferior a 20 años de servicio, por no cumplir los requisitos exigidos en el inciso primero del artículo 14 ibídem”. Como consecuencia de lo anterior, consideró el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que el demandante no cumple con los requisitos establecidos en el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990 para poder acceder a una asignación de retiro.

6. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN4

En escrito presentado dentro del término legalmente establecido, el apoderado de la parte demandante presentó recurso apelación en contra del fallo anteriormente descrito. Con el fin de sustentar el recurso de alzada, el apoderado realizó un análisis de

las causales establecidas en el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990, subrayando que aunque la causal de separación absoluta no se encuentra allí contemplada, el artículo 178 siguiente sí estableció que “el oficial o suboficial de las Fuerzas Militares que durante la vigencia del presente Decreto sea separado del servicio en forma absoluta, tendrá derecho a las prestaciones sociales a que haya lugar en razón de sus servicios dentro de las condiciones previstas en este estatuto …”. De igual manera indicó, que con la expedición del Decreto 0991 del 15 de mayo de 2015 se expresó claramente que quien sea separado del servicio de forma absoluta tendrá derecho al reconocimiento de la asignación de retiro, siempre y cuando cumpla con el requisito mínimo de 20 años de servicio, argumento con el que pretende demostrar que casos como el de su defendido si tienen derecho a un 3 Concepto 1935 de 18 de marzo de 2010, Consejero Ponente Luis Fernando Álvarez Jaramillo. Radicado 10001-03-06-000-2009-00001-00. 4 Folios 144 a 155 del expediente. 6

Radicación: 76001 23 31 000 2011 00356 01 (2385–2016)

Accionante: URIEL TOVAR CASTILLO Demandado: CREMIL DECRETO 01 DE 1984 reconocimiento prestacional como el suplicado.

7. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Mediante autos calendados el 11 de noviembre de 2016 y el 14 de marzo de 20175, el despacho sustanciador (i) admitió el recurso de apelación, y (ii) corrió traslado para que las partes alegaran de conclusión, respectivamente.

Tanto la parte demandante, URIEL TOVAR CASTILLO, como la parte demandada, la Caja de Sueldos de Retiro de las Fuerzas Militares, guardaron silencio en esta etapa procesal. Por su parte, el Procurador Tercero Delegado ante el Consejo de Estado, en representación del Ministerio Público6 allegó concepto, en el cual solicitó revocar el fallo de primera instancia y acceder a las pretensiones de la demanda; al efecto indicó que al demandante le era aplicable el Decreto 4433 de 2004, el cual fue declarado nulo en sentencia proferida por el Consejo de Estado el 23 de octubre de 2014. Consecuencia de ello, le era aplicable el régimen anterior, es decir el Decreto 1211 de 1990, razón por la cual trajo a colación el artículo 178 de dicho régimen, el cual consideró le es aplicable directamente al caso en concreto y teniendo en cuenta que cumplió con un tiempo mayor a los 15 años de servicio tiene derecho al reconocimiento de una asignación de retiro.

II. CONSIDERACIONES

1. DEL PROBLEMA JURÍDICO El problema jurídico en el caso sub judice, se contrae a determinar si al demandante le asiste el derecho al reconocimiento y pago de una asignación de retiro por parte de la Caja de Sueldos de Retiro de las Fuerzas Militares. 5 Folios 162 y 164 respectivamente. 6 Folios 166 a 174 del expediente.

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Radicación: 76001 23 31 000 2011 00356 01 (2385–2016)

Accionante: URIEL TOVAR CASTILLO

Demandado: CREMIL DECRETO 01 DE 1984

Para resolver el problema jurídico señalado la Sala se referirá al marco normativo y jurisprudencial que determina el parámetro de análisis del caso; luego se verificará lo efectivamente probado y; por último, se analizará si la situación fáctica del señor URIEL TOVAR CASTILLO se encuentra dentro de los supuestos de acceso al derecho de reconocimiento de la asignación de retiro conforme a la norma vigente aplicable a su caso. 1.1. RÉGIMEN JURÍDICO DEL PERSONAL Y DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO EN LAS FUERZAS MILITARES El Decreto Ley 1211 del 8 de junio de 1990, proferido por el presidente de la República en uso de las facultades extraordinarias que le fueron conferidas por la Ley 66 de 1989, “Por el cual se reforma el Estatuto de personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares” que regía para la época en que el actor ingresó al Ejército Nacional, reguló la asignación de retiro en los siguientes términos: “ARTICULO 163. ASIGNACION DE RETIRO. Durante la vigencia del presente estatuto, los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares que sean retirados del servicio activo después de quince (15) años, por llamamiento a calificar servicios o por voluntad del Gobierno o de los de Comandos de Fuerza, según el caso, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad sicofísica, o por incapacidad profesional, o por inasistencia al servicio por más de cinco (5) días sin tener causa justificada, o por conducta deficiente, y los que se retiren

a solicitud propia después de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares se les pague una asignación mensual de retiro equivalente al cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de que trata el artículo 158 de este Estatuto, por los quince (15) primeros años servicio y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda a los quince (15), sin que el total sobrepase del ochenta y cinco por ciento (85%) del mismo monto. PARAGRAFO 1o. La asignación de retiro de los Oficiales y Suboficiales que durante la vigencia de este estatuto se retiren con treinta (30) o más años de servicio, ser equivalente al noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas fijadas en el artículo 158, liquidadas en la forma prevista en este mismo Decreto. PARAGRAFO 2o. Los Oficiales y Suboficiales retirados antes del 17 de diciembre de 1968, con treinta (30) o más años de servicio, continuarán 8

Radicación: 76001 23 31 000 2011 00356 01 (2385–2016)

Accionante: URIEL TOVAR CASTILLO Demandado: CREMIL DECRETO 01 DE 1984 percibiendo la asignación de retiro reajustada al noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas que se incluyeron en cada caso para la respectiva asignación.” Posteriormente, el Decreto 1790 del 14 de septiembre de 2000, proferido por el

presidente con base en las facultades extraordinarias otorgadas por la Ley 578 de 2000, en su artículo 95, derogó el Decreto 1211 de 1990, “con excepción del Capítulo I del Título III; artículos 113, 114, 115, 116, 117 y 118; del Capítulo II del Título III; Título V; Título VIII; artículos 242, 243, 244, 245, 246, 249, 250, 251, 253, 254, 259 261, 262 y 268; del Título IX y demás disposiciones que le sean contrarias.” Así, atendiendo a que el artículo 163 se encuentra comprendido dentro del Título V señalado, se advierte que mantuvo su vigencia, pese a lo dispuesto en el Decreto 1790 de 2000. En consecuencia, hasta tanto no se expidieran las nuevas regulaciones, continuaban rigiendo sus disposiciones en materia de asignación de retiro para oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares. Recuérdese que, con la expedición de la Ley 4ª de 1992, se dispuso que el Gobierno Nacional fijaría el régimen salarial y prestacional de los miembros de la Fuerza Pública, con sujeción a los criterios y objetivos contenidos en esa norma. Posteriormente, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 2070 de 2003, de julio 25, por medio del cual se reformó el régimen pensional propio de las Fuerzas Militares, el cual fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en sentencia C-432 de 2004. A través de la Ley 923 del 30 de diciembre de 2004 se señalaron las normas,

objetivos y criterios que debería observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política, algunos de los cuales son: “Artículo 2°. Objetivos y criterios. Para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, el Gobierno Nacional tendrá en cuenta además de los principios de eficiencia, universalidad, igualdad, equidad, responsabilidad financiera, intangibilidad y solidaridad los siguientes objetivos y criterios: 2.1. El respeto de los derechos adquiridos. Se conservarán y respetarán todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos 9

Radicación: 76001 23 31 000 2011 00356 01 (2385–2016)

Accionante: URIEL TOVAR CASTILLO Demandado: CREMIL DECRETO 01 DE 1984 conforme a disposiciones anteriores a la fecha de entrada de las normas que se expidan en desarrollo de la misma. 2.2. La sujeción al marco general de la política macroeconómica y fiscal. 2.3. Los riesgos inherentes a la actividad especial de los miembros de la Fuerza Pública aplicando el principio de redistribución de acuerdo con la antigüedad, grados, cuerpo, arma y/o especialidad, la naturaleza de las funciones, y sus responsabilidades. 2.4. El mantenimiento del poder adquisitivo de las asignaciones de retiro y de las pensiones legalmente reconocidas. 2.5. Los recursos que se recauden por aportes que se hagan para la

asignación de retiro en la Fuerza Pública y sus rendimientos se destinarán en forma exclusiva al pago de asignaciones de retiro y sustituciones pensionales. 2.6. El manejo, inversión y control de los aportes estarán sometidos a las disposiciones que rigen para las entidades administradoras del régimen de prima media con prestación definida y a la inspección y vigilancia del Estado. 2.7. No podrá discriminarse por razón de categoría, jerarquía o cualquier otra condición a los miembros de la Fuerza Pública para efectos de adelantar el trámite administrativo del reconocimiento de una asignación de retiro o pensión o sustitución. El tiempo de servicio exigido para tener derecho a la asignación de retiro será establecido en igualdad de condiciones para el personal de Oficiales, Suboficiales, Agentes y Miembros del Nivel Ejecutivo que ingresen a partir de la fecha de entrada en vigencia de la presente ley. 2.8. No podrá en ningún caso desconocerse el reconocimiento y pago de la asignación de retiro al miembro de la Fuerza Pública que hubiere adquirido el derecho a su disfrute por llamamiento a calificar servicios, por retiro por solicitud propia, o por haber sido retirado del servicio por cualquier causal.

TITULO II

MARCO PENSIONAL Y DE ASIGNACION DE RETIRO DE LOS MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA Artículo 3°. Elementos mínimos. El régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública, que sea fijado por el Gobierno Nacional, tendrá en cuenta como mínimo los

siguientes elementos: 3.1. El derecho a la asignación de retiro para los miembros de la Fuerza Pública se fijará exclusivamente teniendo en cuenta el tiempo de formación, el de servicio y/o el aportado. El tiempo de servicio para acceder al derecho de asignación de retiro será mínimo de 18 años de servicio y en ningún caso se exigirá como requisito para reconocer el derecho un tiempo superior a 25 años. 10

Radicación: 76001 23 31 000 2011 00356 01 (2385–2016)

Accionante: URIEL TOVAR CASTILLO

Demandado: CREMIL DECRETO 01 DE 1984

A los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la presente Ley, no se les exigirá como requisito para el reconocimiento del derecho un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de la expedición de esta Ley cuando el retiro se produzca por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal. Excepcionalmente, para quienes hayan acumulado un tiempo de servicio en la Fuerza Pública por 20 años o más y no hayan causado el derecho de asignación de retiro, podrán acceder a esta con el requisito adicional de edad, es decir, 50 años para las mujeres y 55 años para los hombres. En todo caso, los miembros de la Fuerza Pública que se retiren o sean retirados del servicio activo sin derecho a asignación de retiro o pensión, tendrán derecho al reconocimiento del bono pensional por el total del tiempo servido, de conformidad con las normas del Sistema General de Pensiones.

3.2. El monto de la asignación de retiro será fijado teniendo en cuenta el tiempo de servicio del miembro de la Fuerza, el cual no podrá ser inferior al cincuenta por ciento (50%) por los primeros quince (15) años de servicio, ni superior al noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas computables. 3.3. Las partidas para liquidar la asignación de retiro serán las mismas sobre las cuales se fije el aporte a cargo de los miembros de la Fuerza Pública. 3.4. El aporte para la asignación de retiro a cargo de los miembros de la Fuerza Pública será fijado sobre las partidas computables para dicha asignación, el cual estará a cargo de los miembros de la Fuerza Pública en un porcentaje que no será inferior al cuatro punto cinco por ciento (4.5%), ni superior al cinco por ciento (5%).” Se resalta. Esta norma fue desarrollada a través del Decreto 4433 del 31 de diciembre de 2004, en el que fijó el nuevo régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, y que en sus artículos 14 y 15 reguló la asignación de retiro para el caso de Oficiales, Suboficiales y Agentes, indicando lo siguiente: “Artículo 14. Asignación de retiro para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en actividad. Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia del presente Decreto, que sean retirados con dieciocho (18) o más años de servicio, por llamamiento a calificar servicios o por retiro discrecional,

según el caso, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad psicofísica, o por incapacidad profesional, y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta después de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, así: 11

Radicación: 76001 23 31 000 2011 00356 01 (2385–2016)

Accionante: URIEL TOVAR CASTILLO

Demandado: CREMIL DECRETO 01 DE 1984

Sesenta y dos por ciento (62%) del monto de las partidas computables a que se refiere el artículo 13 del presente Decreto, por los dieciocho (18) primeros años de servicio. El porcentaje indicado en el numeral anterior se adicionará en un cuatro por ciento (4%) por cada año que exceda de los dieciocho (18) hasta los veinticuatro (24) años, sin sobrepasar el ochenta y cinco por ciento (85%). A su vez, el ochenta y cinco por ciento (85%) de que trata el numeral anterior se incrementará en un dos por ciento (2%) por cada año adicional a los primeros veinticuatro (24) años, sin que el total sobrepase el noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas computables. Parágrafo 1°. Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto, tuvieren quince (15) o más años de servicio que sean retirados del servicio activo por llamamiento a

calificar servicios o por retiro discrecional, según el caso, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad psicofísica, o por incapacidad profesional, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, así: El cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas computables a que se refiere el artículo 13 del presente Decreto, por los quince (15) primeros años de servicio, y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda a los quince (15) hasta los veinticuatro (24) años, sin sobrepasar el ochenta y cinco por ciento (85%). A su vez, el ochenta y cinco por ciento (85%) de que trata el inciso anterior se incrementará en un dos por ciento (2%) por cada año adicional a los primeros veinticuatro (24) años, sin que el total sobrepase el noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas computables. Parágrafo 2°. Los Oficiales y Suboficiales retirados antes del 17 de diciembre de 1968, con treinta (30) años o más de servicio, continuarán percibiendo la asignación de retiro reajustada al noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas que se incluyeron en cada caso para la respectiva asignación. Artículo 15. Asignación de retiro para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares. Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, que ingresen al escalafón a partir de la fecha de entrada en

vigencia del presente Decreto y que sean retirados después de veinte (20) años de servicio, por llamamiento a calificar servicios o por retiro discrecional, según el caso, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad psicofísica, o por incapacidad profesional, y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta después de veinticinco (25) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares se les pague una asignación mensual de retiro, así: Setenta por ciento (70%) del monto de las partidas computables a que se refiere el artículo 13 del presente Decreto, por los veinte (20) primeros años de servicio. 12

Radicación: 76001 23 31 000 2011 00356 01 (2385–2016)

Accionante: URIEL TOVAR CASTILLO

Demandado: CREMIL DECRETO 01 DE 1984

El porcentaje indicado en el numeral anterior se adicionará en un cuatro por ciento (4%) por cada año que exceda de los veinte (20) hasta los veinticuatro (24) años, sin sobrepasar el ochenta y cinco por ciento (85%). A su vez, el ochenta y cinco por ciento (85%) de que trata el numeral anterior se adicionará en un dos por ciento (2%) por cada año, sin que el total sobrepase el noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas computables. Parágrafo. También tendrán derecho al pago de asignación mensual de retiro, en las condiciones previstas en este artículo, los Oficiales y Suboficiales de las

Fuerzas Militares que se retiren por solicitud propia siempre y cuando tengan veinte (20) o más años de servicio y hayan cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad los hombres y cincuenta (50) años de edad las mujeres.” Ahora bien, esta Corporación mediante sentencia, de 30 de junio de 20117 emitida dentro del proceso con el radicado 0752-2007, negó la nulidad de los artículos 14 y 24 del Decreto 4433 de 2004, por los cargos allí analizados, con fundamento en lo siguiente: “…En otras palabras, cuando en la Ley Marco se estipuló (sic) que no se puede exigir un tiempo de servicio “inferior a 15 años”, lo que el Legislador pretendió fue que el tiempo de servicio requerido para la obtención de la asignación de retiro, no fuera fijado por debajo de esos 15 años, sin que de ninguna manera el sentido de la norma fuera que dicho lapso de tiempo de servicio, se convirtiera en inmodificable por el Ejecutivo; lo que a contrario sensu significa que el Gobierno, se encontraba facultado para establecer un tiempo superior, pudiéndose entonces mover dentro de ese rango, sin que ello comporte el desconocimiento de la Ley Cuadro. Por lo demás, el Parágrafo 1° de los artículos acusados, es evidente que respeta el tope mínimo fijado por la Ley Reglamentada, si se tiene cuenta que en casos de retiro por otras causales, dispuso que los miembros de la Fuerza Pública tendrían derecho a la asignación de retiro cuando a la fecha de su vigencia “tuvieren quince (15) años o más de servicios”, en los mismos montos que fueron fijados por los Decretos - Leyes 1211, 1212 y 1213 de 1990.”.

Significa lo anterior, que tanto el artículo 14 como el 15 del Decreto 4433 de 2004, se encuentran vigentes, es decir, en lo referente al porcentaje de liquidación para determinar la prestación de acuerdo al tiempo de servicios, que por supuesto parte de los 18 años como mínimo para establecer el porcentaje del monto de las partidas computables de la asignación de retiro. 7 Sección Segunda, sentencia de treinta (30) de junio de dos mil once (2011), con ponencia del Magistrado Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, dentro del proceso radicado con el número: 11001-03-25-000-2007-00040-00(0752-07) Actor: Miguel Arcángel Villalobos Chavarro. 13

Radicación: 76001 23 31 000 2011 00356 01 (2385–2016)

Accionante: URIEL TOVAR CASTILLO

Demandado: CREMIL DECRETO 01 DE 1984

Sin embargo, debe tenerse en cuenta que el artículo 2º del Decreto 4433 establece una garantía de derechos adquiridos para “[l]os Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, Oficiales, Suboficiales, Personal del Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Nacional, alumnos de las escuelas de formación de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional y Soldados de las Fuerzas Militares, o sus beneficiarios, que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto hubieren cumplido la totalidad de los requisitos exigidos para acceder a una asignación de retiro o a una pensión de invalidez, o a su sustitución, o a una pensión de sobrevivencia, conservarán todos los derechos,

garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos, conforme a normas anteriores.” En consecuencia, la Sala realizará un análisis de las pruebas aportadas al expediente, con el fin de determinar el régimen aplicable al demandante y así dilucidar si es posible acceder a las pretensiones de la demanda. En el expediente se encuentra acreditado lo siguient