CE-SECCION TERCERA-05001-23-31-000-1999-02435-01(34124)-2016

DECRETO DE PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA / DECRETO DE PRUEBA DE OFICIO / AUTO QUE DECRETA PRUEBAS DE OFICIO / JUEZ / FACULTADES DEL JUEZ / PODER OFICIOSO DEL JUEZ / FACULTAD OFICIOSA DEL JUEZ / ESCLARECIMIENTO DE LOS HECHOS / DERECHO DE

ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / TUTELA JUDICIAL

EFECTIVA / DERECHO A LA DEFENSA / JURISDICCIÓN DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / REITERACIÓN DE LA

JURISPRUDENCIA / DOCUMENTO / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD /

DESAPARICIÓN DEL CIUDADANO / ESTUDIANTE / UNIVERSIDAD / PROCESO PENAL / ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DESAPARICIÓN FORZADA / AUSENCIA DE PRUEBA / FALTA DE PRUEBA / SECUESTRO SIMPLE AGRAVADO / PRUEBA DE OFICIO / PROCEDENCIA DE LA PRUEBA DE OFICIO / PRÁCTICA DE PRUEBA DE OFICIO / HOMICIDIO / DOCUMENTACIÓN DEL CASO DE DESAPARICIÓN FORZOSA / PRUEBA DOCUMENTAL / AUSENCIA DE LA PRUEBA DOCUMENTAL De conformidad con el artículo 169 del Código Contencioso Administrativo, el decreto oficioso de pruebas procede en el curso de cualquiera de las instancias del proceso, siendo una facultad discrecional del juzgador cuya finalidad consiste en (…) [el esclarecimiento de la verdad y puntos oscuros o dudosos de la contienda], así como en hacer eficaz el derecho de acceso a la administración de

justicia (o tutela judicial efectiva) de un extremo de la litis, y el derecho de defensa, por el otro. No se trata de un ejercicio del poder oficioso por parte del juez administrativo que exceda la discrecionalidad con la que cuenta, sino que atiende a los límites normativos, por ejemplo el consagrado en el artículo 167 del Código General del Proceso (…) [C]uando se trata del ejercicio de la facultad discrecional del juzgador, es claro el deber de fundamentar razonablemente el motivo por el cual se considera necesario el decreto de una prueba de oficio, máxime si se tiene en cuenta la eventual afectación, en las resultas del proceso, de los intereses de las partes y/o los intervinientes en el mismo. Finalmente, en el raciocinio que debe hacer el Juez al momento de analizar la procedencia de este tipo de solicitudes probatorias, no puede olvidar el rol funcional que se le impone a nivel convencional , constitucional y legal de estar comprometido con la búsqueda de una decisión judicial que se ajuste al criterio de acceso material a la administración de justicia, implicando ello el necesario compromiso con la consecución, en la medida de sus competencias, de la verdad respecto de los hechos que han sido puestos en consideración por las partes del litigio ante esta jurisdicción (…) En el presente caso, la Sala encuentra que de los hechos y documentos encontrados en el proceso, el suceso que abrió la investigación del demandante que actúa como víctima directa de la privación de la libertad fue la desaparición de los estudiantes de la Universidad (…) motivo por el cual es necesario e imperioso obtener tanto el proceso penal ordinario por estos hechos y el proceso de reparación directa por la

desaparición forzada y/o secuestro simple agravado de los mismos, tanto al Tribunal Administrativo (…) como al Juzgado (…) Penal del Circuito Especializado (…) respectivamente, con las sentencias ejecutoriadas de los mismos, toda vez que aquellos no obran en el plenario. Finalmente, la Sala dispondrá oficiar a la Fiscalía General de la Nación, para que informe a esta Corporación si ha adelantado procesos por los delitos de desaparición forzada u homicidios ocurridos en los municipios (…) en el periodo comprendido entre 1994 - 1999, en caso de ser afirmativo informará sobre los supuestos de hechos, los presuntos responsables y el estado actual de cada una de esas diligencias. Lo anterior se solicita, teniendo en cuenta el poder que se ha otorgado al Juez como director del proceso a fin de obtener el conocimiento y la plena certeza en la búsqueda de la verdad de los sucesos acontecidos, como bien quedó indicado precedentemente.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 169 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 167

NOTA DE RELATORÍA: Respecto, al tema, consultar, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 10 de mayo de 2001, C.P, Ricardo Hoyos Duque, exp. 13347 y Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, Sentencia de 12 de agosto de 2010, C.P, Víctor Hernando Alvarado Ardila, exp. 11001-03-15000-2010-00647-00 (AC). Así mismo, ver, Corte Constitucional, sentencia T-264

de 2009, M.P. Luis Ernesto Silva Vargas y Corte Constitucional, sentencia SU-768 de 2014, M.P, Jorge Iván Palacio Palacio

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá D.C., ocho (08) de noviembre del dos mil dieciséis (2016).

Radicación número: 05001-23-31-000-1999-02435-01(34124)

Actor: ERNESTO GARCES SOTO Y CIA S EN C

Demandado: NACIÓN - RAMA JUDICIAL - FISCALÍA GENERAL DE LA

NACION Y OTRO Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (AUTO) ASUNTO: DECRETO OFICIOSO DE PRUEBAS – naturaleza y procedencia.

Procede la Sala a decretar una prueba de oficio, conforme a lo facultado por el artículo 169 del Código Contencioso Administrativo. ANTECEDENTES 1.- En escrito de 13 de julio de 1999 se interpuso demanda parte de Ernesto Garcés Soto y Otros contra la Nación - Ministerio de Justicia y del Derecho – Fiscalía General de la Nación y el Consejo Superior de la Judicatura, por la privación injusta de la libertad a la que fue sometido el primero de estos por el delito de conformación de grupos ilegalmente armados. 2.- En sentencia de 5 de diciembre de 2006 el Tribunal Administrativo de Antioquia desestimó las súplicas de la demanda. 3.- Estando dentro del término legal, la parte demandante se alzó en escrito de apelación

el 28 de marzo de 2007, el cual fue admitido por esta Corporación en auto datado 26 de julio de 2007. Seguidamente, en auto de 14 de marzo de 2008 se corrió traslado para presentar alegatos de conclusión y concepto del Ministerio Público. CONSIDERACIONES 1.- Comportamiento del Juez Administrativo frente al material probatorio. De conformidad con el artículo 169 del Código Contencioso Administrativo, el decreto oficioso de pruebas procede en el curso de cualquiera de las instancias del proceso, siendo una facultad discrecional del juzgador cuya finalidad consiste en “el esclarecimiento de la verdad” y “esclarecer puntos oscuros o dudosos de la contienda”, así como en hacer eficaz el derecho de acceso a la administración de justicia (o tutela judicial efectiva) de un extremo de la litis, y el derecho de defensa, por el otro. No se trata de un ejercicio del poder oficioso por parte del juez administrativo que exceda la discrecionalidad con la que cuenta, sino que atiende a los límites normativos, por ejemplo el consagrado en el artículo 167 del Código General del Proceso, “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”1; y al necesario razonamiento y ponderación que debe operar cuando de la práctica oficiosa o no de una prueba se pueda producir la tensión entre los derechos al acceso a la administración de justicia y al de defensa de cada una de las partes en el proceso. 1 En el mismo sentido se ha pronunciado la jurisprudencia de esta Corporación en diversas oportunidades al decir que “no obstante los amplios poderes de investigación que posee el juez, entre ellos el de decretar

pruebas de oficio, no pueden los demandantes so pretexto de los vacíos probatorios que perciben en el transcurso del proceso y que pudieron prever al momento de preparar las demandas, esperar a que el juzgador utilice esos poderes y llene esos vacíos y menos en esta instancia.” Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 10 de mayo de 2001, C.P.: Ricardo Hoyos Duque, Radicado 13347. Igualmente se ha dicho que “cuando se trate de la prueba de asuntos que comporten el eje central del litigio, que desde luego incumbe a las partes probar y sobre los cuales podría considerarse que la intervención oficiosa de la judicatura generaría un desequilibrio que vulneraría el principio fundamental de la imparcialidad judicial, tal intervención no puede considerarse obligatoria.” Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, Sentencia de 12 de agosto de 2010, C.P.: Víctor Hernando Alvarado Ardila, Radicado 11001-03-15-000-2010-00647-00 (AC) A lo que cabe agregar que, cuando se trata del ejercicio de la facultad discrecional del juzgador, es claro el deber de fundamentar razonablemente el motivo por el cual se considera necesario el decreto de una prueba de oficio, máxime si se tiene en cuenta la eventual afectación, en las resultas del proceso, de los intereses de las partes y/o los intervinientes en el mismo. Finalmente, en el raciocinio que debe hacer el Juez al momento de analizar la procedencia de este tipo de solicitudes probatorias, no puede olvidar el rol funcional que se le impone a nivel convencional , constitucional y legal de estar comprometido con la búsqueda de una decisión judicial que se ajuste al criterio de

acceso material a la administración de justicia, implicando ello el necesario compromiso con la consecución, en la medida de sus competencias, de la verdad respecto de los hechos que han sido puestos en consideración por las partes del litigio ante esta jurisdicción; tal como ha sido refrendado recientemente por la Corte Constitucional, que al respecto ha señalado: “El Juez del Estado social de derecho es uno que ha dejado de ser el “frío funcionario que aplica irreflexivamente la ley”2, convirtiéndose en el funcionario – sin vendasque se proyecta más allá de las formas jurídicas, para así atender la agitada realidad subyacente y asumir su responsabilidad como un servidor vigilante, activo y garante de los derechos materiales. El Juez que reclama el pueblo colombiano a través de su Carta Política ha sido encomendado con dos tareas imperiosas: (i) la obtención del derecho sustancial y (ii) la búsqueda de la verdad. Estos dos mandatos, a su vez, constituyen el ideal de la justicia material. (…) Así las cosas, el marco filosófico de la Constitución Política de 1991 convoca y empodera a los jueces de la República como los primeros llamados a ejercer una función directiva del proceso, tendiente a materializar un orden justo que se soporte en decisiones que consulten la realidad y permitan la vigencia del derecho sustancial, y con ello la realización de la justicia material”3 . 2.- Caso Concreto. En el presente caso, la Sala encuentra que de los hechos y documentos encontrados en el proceso, el suceso que abrió la investigación del demandante que actúa como víctima directa de la privación de la libertad fue la desaparición de

los estudiantes de la Universidad de Antioquia, Jorge Alarcón Sánchez y Edgar Augusto Monsalve Pulgarín, motivo por el cual es necesario e imperioso obtener tanto el proceso penal ordinario por estos hechos y el proceso de reparación directa por la desaparición forzada y/o secuestro simple agravado de los mismos, 2 Corte Constitucional, Sentencia T-264 de 2009. 3 En este sentido se pronunció la Corte Constitucional, al indicar nuevamente y recientemente que prevalece el derecho sustancial y así una real justicia material, donde a el juez se le atribuye un poder en torno al proceso, sobre las decisiones que ha de tomar al respecto de un caso como tal, en el cual se establezca la prevalencia y la garantía de los derechos de los asociados y las partes. Corte Constitucional, Sentencia SU768 de 2014. tanto al Tribunal Administrativo de Antioquia como al Juzgado 3° Penal del Circuito Especializado de Medellín, respectivamente, con las sentencias ejecutoriadas de los mismos, toda vez que aquellos no obran en el plenario. Finalmente, la Sala dispondrá oficiar a la Fiscalía General de la Nación, para que informe a esta Corporación si ha adelantado procesos por los delitos de desaparición forzada u homicidios ocurridos en los municipios de Armenia, Angelópolis, Amagá, Bolombolo y Titiribí – Antioquia, en el periodo comprendido entre 1994 – 1999, en caso de ser afirmativo informará sobre los supuestos de hechos, los presuntos responsables y el estado actual de cada una de esas diligencias. Lo anterior se solicita, teniendo en cuenta el poder que se ha otorgado al Juez

como director del proceso a fin de obtener el conocimiento y la plena certeza en la búsqueda de la verdad de los sucesos acontecidos, como bien quedó indicado precedentemente. En mérito de lo expuesto, la Subsección C de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, RESUELVE PRIMERO: OFICIAR al Tribunal Administrativo de Antioquia a fin de que se sirva allegar, proceso de reparación directa que se llevó en contra del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional, por el caso de desaparición forzada de los jóvenes Jorge Iván Alarcón Sánchez y Edgar Augusto Monsalve Pulgarín.

SEGUNDO: OFICIAR al Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Medellín a fin de que se sirva allegar, proceso penal que se llevó en contra del

cabo David Prada Bajaras, identificado con C.C. No. 5.747.931, por el delito de secuestro simple agravado en contra de los señores Jorge Iván Alarcón Sánchez y Edgar Augusto Monsalve Pulgarín.

TERCERO: OFICIAR a la Fiscalía General de la Nación, para que informe a esta Corporación sobre la documentación indicada en este proveído.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE

Aclaración de Voto Cfr. Rad. 48965/16

JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA