CE-SECCION TERCERA-23001-23-31-000-2008-00287-01(40260)-2017

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / ACTO QUE

DECLARA DESIERTA LICITACIÓN PÚBLICA / NATURALEZA DEL ACTO QUE DECLARA DESIERTA LICITACIÓN / ACTO PRE CONTRACTUAL / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN – Treinta días / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN – Configurada [S]e tiene que la decisión de fondo está contenida en el oficio referido en el numeral (v), es decir, en el oficio PAM-GR-GR/08-07/00170 del 18 de julio de 2008. Lo anterior es así, en tanto del texto de ese oficio se desprende que allí se informó sobre la decisión de declaratoria de desierta, hasta el punto que así lo entendió la parte actora en su demanda (…) [L]a Sala tendrá como fecha de conocimiento de la declaratoria de desierta el 22 de julio de 2008, en atención al momento más favorable y cuando la conducta concluyente de la parte actora dio a entender, sin lugar a dudas, que conocía de la decisión adoptada. En consecuencia, la normatividad procesal aplicable para esa fecha era el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, con la reforma introducida por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998 (…) “[L]a ley es clara en señalar que todos los actos precontractuales, que se expidan con ocasión de la actividad contractual, son susceptibles de ser atacados a través del ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 87 del C. C. A. cuyo término de caducidad es de 30 días” (…) Esa posición es que la Sección ha mantenido

desde entonces hasta la fecha, además la vigente para cuando estaba corriendo el término de caducidad de la acción y antes de la presentación de la demanda. En esos términos, los treinta días que disponía el artículo 87 pluricitado vencían el 4 de septiembre de 2008. Siendo así, es claro que presentada la demanda el 5 de noviembre siguiente, la acción fue intentada de forma extemporánea.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 87

COMPETENCIA DE LOS MUNICIPIOS EN LA PRESTACION DE SERVICIOS

PÚBLICOS / PRESTACION DE SERVICIOS PÚBLICOS POR PARTICULARES / JURISDICCIÓN COMPETENTE Frente a la jurisdicción, precisa señalar que Proactiva Aguas de Montería S.A. E.S.P. es una empresa privada, al igual que la parte actora; sin embargo, el proceso de selección en estudio originalmente le correspondía adelantarlo al municipio de Montería, pero dada la existencia de un concesionario del servicio público domiciliario de acueducto y alcantarillado en ese territorio, aquél debía acordar con este último toda la logística para la ejecución de la obra objeto del proceso de selección cuestionado (…) [A] los municipios les corresponde garantizar la prestación de los servicios públicos, para lo cual, entre otras funciones, deben realizar la construcción, ampliación, rehabilitación y mejoramiento de la infraestructura de esos servicios. Esta función, podrán cumplirla directamente o través de terceros. Si es por medio de estos últimos, es claro que si son particulares desempeñaran una función propia de los municipios (…) [L]a función que al municipio le correspondía legalmente y que fue reproducida en el convenio de apoyo

financiero n.° 2060220 del 26 de enero de 2006, esto es, la realización de los procesos de selección necesarios para la obra de infraestructura, se acordaría con la entidad demandada, como responsable de la prestación del servicio público domiciliario de acueducto y alcantarillado, como efectivamente ocurrió, según dan cuenta las decisiones cuestionadas. En ese orden, frente al ejercicio de las funciones propias de los órganos del Estado, es aplicable lo dispuesto en el artículo 112 de la Ley 489 de 1998 (…) Entonces, la impugnación de los actos administrativos aquí cuestionados, como lo son los que definen un proceso de selección, está regida por las disposiciones propias de esas decisiones unilaterales, que no son otras que las del Código Contencioso Administrativo y será esta la jurisdicción a quien le corresponde su conocimiento, habida cuenta que es la instituida para juzgar las controversias y litigios originados en la actividad, entre otros, de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los órganos del Estado, como ocurre en este caso en particular (artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 1 de la Ley 1107 de 2006).

FUENTE FORMAL: LEY 489 DE 1998 – ARTÍCULO 112 / Ley 142 de 1994 – ARTÍCULO 5 / LEY 715 DE 2001 – ARTÍCULO 76.1

NATURALEZA DEL ACTO QUE DECLARA DESIERTA LICITACIÓN – Tesis

jurisprudencial / ACTO PRECONTRACTUAL / TERMINO DE CADUCIDAD

[E]n un primer momento, la Sección consideró que los actos administrativos de

declaratoria de desierta no eran actos precontractuales dictados con ocasión de la actividad contractual, en tanto su finalidad era contraria a esa actividad, habida cuenta que la finalizaban. En ese entendido, se consideró que la acción para su impugnación era la de nulidad y restablecimiento del artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, es decir, con cuatro meses de caducidad; sin embargo, en un segundo momento, se recogió ese entendimiento, en dos providencias de la misma fecha, en las que se precisó lo contrario, es decir, que la declaratoria de desierta tenía el carácter de un acto previo dictado con ocasión de la actividad contractual y, por lo tanto, sometido a las prescripciones del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, con la reforma introducida por la Ley 446 de 1998.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO

Bogotá D. C., doce (12) de octubre de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 23001-23-31-000-2008-00287-01(40260)

Actor: LOS MIEMBROS DEL CONSORCIO EL DORADO

Demandado: PROACTIVA AGUAS DE MONTERÍA S.A. E.S.P.

Referencia: ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Temas: Término de caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del acto administrativo que declaró desierto un proceso de selección.

Sin que se observe nulidad de lo actuado, procede la Sala a resolver el recurso

de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia del 21 de octubre de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba, Sala Tercera de Decisión, que dispuso negar las pretensiones de la demanda (fls. 684 a 711, c. ppal 2ª instancia). SÍNTESIS DEL CASO Los miembros del consorcio El Dorado demandaron la nulidad de los oficios PAM-GR/08-04/00073 del 11 de abril, PAM-GR-GR/08-05/-00103 del 29 de mayo, PAM-GR-GR/08-06/00136 del 24 de junio, PAM-GR-GR/08-07/00145 del 2 de julio, PAM-GR-GR/08-07/00170 del 18 de julio y PAM-GR-GR/08-07/00178 del 26 de julio, todos de 2008, por medio de los cuales, a juicio de la parte actora, se declaró desierta la Licitación Pública n.° PAM-PC-LC-004 de 2008. Como consecuencia de la nulidad, solicitaron el reconocimiento de los perjuicios causados por la no adjudicación.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA El 5 de noviembre de 2008 (fl. 26, c. ppal), los miembros del consorcio El Dorado1, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, contenida en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, presentó demanda en contra de Proactiva Aguas de Montería S.A. E.S.P. (fls. 1 a 26, c. ppal), la que

fundamentó en lo siguiente: 1.1. Síntesis de los hechos 1 Si bien originalmente la demanda se presentó por el consorcio directamente a través de su representante legal, mediante auto del 10 de diciembre de 2008, el a quo inadmitió la demanda para que se allegara el documento de conformación del consorcio, así como el certificado de existencia y representación de las sociedades que lo conformaban y los poderes de cada uno de los representantes de esta últimas personas jurídicas (fls. 178 y 179, c. ppal). La parte actora aportó cada uno de los documentos solicitados (fls. 180 a 191, c. ppal), razón por la cual a través del auto del 20 enero de 2009 se admitió la demanda (fls. 193 y 194, c. ppal). Las pretensiones se sustentan en la situación fáctica que se resume así (fls. 1 a 8, c. ppal): 1.1.1. En enero de 2008, Proactiva Aguas de Montería S.A. E.S.P. abrió la Licitación n.° PAM-PC-LC-004-2008 para la construcción de cuatro lagunas facultativas colector matriz para la margen izquierda de la ciudad de Montería, por un valor de $2.825.874.237. Dineros provenientes del préstamo del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial con el Banco Internacional de Reconstrucción y Fomento, que a su vez derivó en el convenio interadministrativo n.° 27 de 2009, celebrado entre el referido Ministerio y el FONADE, último que designó a la demandada como delegataria para adelantar

la referida licitación; el plazo de construcción se fijó en 8 meses. 1.1.2. Agotados los trámites de rigor y cerrada la oportunidad para presentar propuestas, el 6 de marzo de 2008 se presentaron tres proponentes, incluida la aquí accionante. 1.1.3. El acta de cierre del 6 de marzo de 2008 presentó varias inconsistencias, a saber: (i) se afirmó que la apertura de las propuestas se llevó a cabo a las 3:10 p.m., cuando uno de los proponentes firmó el acta a las 2:10 p.m. y certificó que los valores consignados en ella reflejaban los de su propuesta, así como la demás información consignada. Lo anterior puso en evidencia, a juicio del actor, la apertura de las propuestas en otra hora distinta a la indicada; (ii) se dice en el acta que los señores Fernando Moncaleano Archila y Juan Amaury Sánchez la firmaron, cuando frente al primero su firma estampada no coincide con la que habitualmente utiliza en sus actos públicos, al tiempo que el segundo a esa hora se encontraba en la ciudad de Montería. Irregularidades advertidas al Director de Inversiones Estratégicas y Viceministro de Agua Potable y Saneamiento del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo mediante oficio n.° 5100-2-45893 dirigido al Gerente del convenio interadministrativo n.° 27. 1.1.4. El trámite de evaluación y adjudicación excedió los límites temporales fijados en la ley y el pliego de condiciones. Igualmente, la demandada se negó sistemáticamente a dar información sobre dichos trámites, para lo cual se escudó

en la confidencialidad estipulada en la subcláusula n.° 34 del pliego de condiciones. 1.1.5. El 8 de mayo de 2008, la parte actora le insistió a la demandada sobre el trámite de evaluación y adjudicación, en tanto por los medios de prensa y radio se informaba que el proceso se había declarado desierto. Al respecto, la demandada se limitó a decir que el proceso se encontraba en trámite y que una vez culminara se le comunicaría la decisión final. 1.1.6. El 12 de junio de 2008, la parte actora presentó un nuevo derecho de petición para que se le informara la suerte del proceso de selección en estudio. La demandada insistió en su respuesta y que los términos para adjudicar aún estaban en curso. 1.1.7. El 2 de julio de 2008, la parte actora recibió de la demandada el oficio n.° PAM-GR-GR/08-7/00145, en el que se le informó que la última elaboró el informe de evaluación n.° PAM-GR-GR/08-05/00103 del 29 de mayo de 2008 y que se estaba a la espera de la aprobación del mismo por parte del Banco Mundial. 1.1.8. El 7 de julio de 2008, los miembros del consorcio accionante formularon un nuevo derecho de petición, con el fin de obtener una respuesta definitiva. El 18 de julio siguiente, mediante oficio PAM-GR-GR/08-07/00170, la demandada, al dar alcance a su comunicación PAM-GR-GR/06-7/00145 del 2 de julio de 2008, comunicó al consorcio que se decidió declarar desierto el proceso de selección

en estudio, toda vez que ninguna de las propuestas resultó elegible. Igualmente, informó que el Banco Mundial no objetó esa decisión. 1.1.9. El 26 de julio de 2008, mediante oficio PAM-GR-GR/08-07/00178, la demandada le comunicó al consorcio la declaratoria de desierta del proceso de selección en estudio. 1.2. Las pretensiones Con fundamento en los anteriores hechos, la parte actora deprecó las siguientes pretensiones (fls. 8 a 11, c. ppal): PRIMERA. Que se declare la nulidad del oficio PAM-GR-GR/08-04/00103 del 29 de mayo de 2008, que contiene informe de evaluación definitivo mediante el cual PROACTIVA AGUAS DE MONTERÍA S.A. E.S.P. declaró desierta la licitación PAM-PC-LC-2008. SEGUNDA. Que se declare la nulidad del oficio PAM-GR-GR/08-04/00073 del 11 de abril de 2008; que contiene informe de evaluación previo de la licitación PAM-PC-LC2008. TERCERA. Que se declare la nulidad del oficio PAM-GR-GR/08-07/00145 del 2 de julio 2008. Igualmente que se declare la nulidad del oficio PAM-GRGR/08-07/00170 del 18 de julio de 2008; que dio alcance al oficio n.° PAMGR-GR/08-07/00145 del 2 de julio de 2008. Cuarto. Que igualmente se declare la nulidad del oficio n.° PAM-GR-GR08/07/178 del 26 de julio de 2008, mediante el cual PROACTIVA AGUAS DE MONTERÍA S.A. E.S.P., que responde el derecho de petición de “EL CONSORCIO EL DORADO”, explicando las razones que tuvieron en cuenta para rechazar la propuesta de este. Quinta. Que como consecuencia de la anterior declaración de nulidad, se declare al CONSORCIO EL DORADO, como ÚNICO PROPONENTE habilitado para seguir el proceso de evaluación y adjudicación en la licitación PAM-PC-LC-004-2008, convocada [por] PROACTIVA AGUAS DE MONTERÍA, por cuanto su propuesta cumplía con los requisitos de los pliegos de condiciones. Sexta. Que con fundamento en la anterior declaración, de ser posible aun de conformidad con el término de ejecución del contrato, se ordene adjudicar este, al CONSORCIO EL DORADO.

Séptima: Subsidiariamente, de no proceder la adjudicación solicitada, que se condene a PROACTIVA AGUAS DE MONTERÍA S.A. E.S.P. a pagar al proponente, “CONSORCIO EL DORADO” la suma de mil quinientos millones de pesos, por concepto de resarcimiento de perjuicios representados en los beneficios económicos dejados de percibir por la no adjudicación del contrato, según porcentaje (%) de acuerdo a los costos directos por presentación de la propuesta, costos por el stand-by de los profesionales específicos requeridos en la propuesta, costos de legalización del contrato, costos de oportunidad del dinero reservado para pagar la legalización del contrato, costos de equipos de construcción, valor esperado de ganancia por la ejecución del contrato, costos de oportunidad por no poder participar en

otros procesos licitatorios nacionales con igual objetivo, teniendo en cuenta que se afectaba nuestra capacidad residual de contratación (kr), durante el tiempo de vigencia de la póliza de garantía de seriedad de la propuesta, y otros, los cuales detallé de la siguiente manera (…) [hace la valoración de cada uno de los supuestos enunciados. La utilidad esperada la calculó en la suma de $2.489.702.552]. Sexta. Que en el evento de que la condena solicitada de resarcimiento de perjuicios, se obligue a pagar, dicho valor deberá ser afectado, con el reajuste de su monto, de acuerdo con el I.P.C., certificado por el DANE, a partir de la fecha de causación periódica mensual de tales utilidades esperadas y hasta la fecha en que quede ejecutoriada la sentencia y, a partir de esta que devengue intereses moratorios hasta la fecha de su pago efectivo. Además que con la misma periodicidad se le reconozcan rendimientos financieros bancarios corrientes, tasados de conformidad con la certificación que expida la Superintendencia Bancaria.

Séptima: Que se condene a la entidad demandada a pagar las costas y las agencias en derecho.

Octava: Que la sentencia que le ponga fin al proceso, se le dé cumplimiento en los términos del artículo 176 y 177 C.C.A. 1.3. Concepto de la violación La parte actora (fls. 12 a 22, c. ppal) estimó vulnerados los siguientes contenidos normativos: 1.3.1. Los pliegos de condiciones, Sección I, la subcláusula 3, teniendo en cuenta las irregularidades del acta de cierre y apertura de las ofertas advertidas

en los hechos de la demanda. Lo anterior también desconoció los principios de la función pública contenidos en el artículo 209 Superior y los principios de la Ley 80 de 1993, así como el artículo 5 del Decreto 066 de 2008. De la misma Sección, la subcláusula 26.1. toda vez que la demandada no dio la posibilidad de conocer las decisiones adoptadas durante el proceso de selección, sino cuando la declaratoria de desierta ya se encontraba tomada. De esa forma se desconoció el debido proceso, así como el derecho de defensa y contradicción de los proponentes; igualmente, la subcláusula 34, en tanto se notificó de forma extemporánea la decisión de declaratoria de desierta. Lo anterior porque debió hacerse antes del 2 de julio de 2008, cuando vencía la póliza de seriedad de las ofertas, sin embargo se hizo sólo hasta el 18 del referido mes y año; Igualmente, se desconoció la Sección IV, numeral 2, formulario de la oferta, información para la calificación, carta de aceptación y convenio, dado que la capacidad jurídica de la Empresa de Administración Pública Cooperativa de Gestión Territorial del Desarrollo Ltda. se acreditó debidamente y no como lo determinó la demandada. La Sección II, datos de la licitación, numeral 5.5., fue desconocida porque si las certificaciones de la experiencia exigida no eran claras, la entidad demandada estaba obligada a pedir las aclaraciones del caso, cosa que omitió. 1.3.2. Los artículos 24, 25, 30.8 de la Ley 80 de 1993, por la imposibilidad de

conocer las decisiones adoptadas durante el proceso de selección. 1.3.3. El artículo 32 de la Ley 1150 de 2007, por cuanto se rechazó la propuesta de los accionantes por defectos formales. En el mismo sentido, se desconoció el artículo 10 de la referida ley, que regula sobre la posibilidad de subsanar las propuestas cuando contengan el tipo de defectos que dio lugar al rechazo de la propuesta del consorcio actor. 1.3.4. Los artículos 6, 29, 74, 83, 90 y 209 Superiores, dadas las omisiones en que incurrieron los funcionarios públicos responsables del proceso de selección; la violación del debido proceso y del principio de buena fe, al igual que las disposiciones que regulan la responsabilidad del Estado, en los términos explicados, así como los principios de la función pública.

2. LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Proactiva S.A. E.S.P. (fls. 306 a 313, c. ppal) estimó que en el proceso de selección cuestionado se respetaron todas las exigencias constitucionales y legales. Las horas plasmadas en el acta de recibo, cierre y apertura de las ofertas corresponden a lo realmente ocurrido, lo que ocurrió es que en la demanda se confundieron las horas de radicación con las de apertura. Explicó que si bien el Gerente General no suscribió ese documento otorgó poder para que la Gerente Administrativa y Financiera lo hiciera a su nombre; igualmente, en nombre del consorcio asistió y firmó la referida acta la señora María José Salgado. Lo anterior, a juicio de la demandada, explica con suficiencia las aparentes

inconsistencias advertidas por la parte actora. Igualmente, los funcionarios del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial se enteraron de las observaciones de algunos proponentes sobre supuestas irregularidades en las horas consignadas para la apertura de las propuestas, por cuanto estos últimos les dirigieron comunicaciones a aquellos con observaciones sobre el particular, pero no porque supieran o afirmaran la ocurrencia de las mismas.

3. LOS ALEGATOS En esta oportunidad, con base en las pruebas allegadas, la parte actora reiteró los argumentos de su demanda (fls. 589 a 604, c. ppal).

II. LA SENTENCIA APELADA Mediante sentencia del 21 de octubre de 2010, el a quo negó las pretensiones de la demanda. Para el efecto, sostuvo (fls. 686 a 711, c. ppal 2ª instancia):

III. CONSIDERACIONES (…) DEMANDA Y CADUCIDAD DE LOS ACTOS DEMANDADOS En primer lugar, es del caso establecer que en los términos del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo los actos administrativos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual son demandables mediante las acciones de nulidad y la de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación.

Sin embargo esta regla no se aplica al acto de declaratoria de desierta de la licitación, pues como fue establecido en providencia del 26 de abril de 2006 por el Consejo de Estado “(…) Es pertinente advertir, que lo expuesto, no opera para los actos de la declaratoria de desierta de la licitación o

concurso, porque en tal evento, la jurisprudencia de la Sala ha considerado que no se trata de un acto precontractual, toda vez que no da lugar a la celebración de un contrato, razón por la que el término para demandar estos actos, es aquel previsto en el numeral 2 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 98 de la Ley 446 de 1998, de conformidad con el cual el término para el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho es de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto”. (…) Vistos los anteriores [se refiere a los actos demandados], observa la Sala que la comunicación PAMGRGR/0807/00145 del 2 de julio de 2008, en la cual se informa que el Banco Mundial, como fuente de los recursos objeto de la licitación está estudiando la recomendación de Proactiva, para comunicársela a los proponentes y el oficio PAMGRGR/00807/00178 del 26 de julio que responde un derecho de petición; son actos de trámite que no contienen decisión definitiva, por lo tanto no son demandables. Y en caso de considerarse como actos precontractuales, que no es del caso, la acción contra ellos se encontraría caducada. Por lo que, los cargos estimados sólo serán estudiados respecto al oficio PAMGRGR/0804/00103 del 29 de mayo de 2008 a través del cual se declara desierta la licitación, comunicado mediante oficio PAMGRGR/0807/00170 del 18 de julio de 2008 que en conjunto con el oficio PAMGRGR/0804/00073

del 11 de abril de 2008, contentivo del informe de evaluación de la licitación pública nacional PAMPCLC 004/2008 forman un acto complejo; decisión que fue demandada dentro del término legal impuesto para las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, es decir cuatro (4) meses. Frente a los cargos de nulidad, el a quo consideró que ninguno de ellos estaba llamado a prosperar. La Sala se releva de citar expresamente los fundamentos de esta decisión, en tanto la cuestión aquí girará en torno a la caducidad de la acción, como se verá más adelante.

III. SEGUNDA INSTANCIA

1. RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la decisión de primera instancia, el 16 de noviembre de 2010, la parte actora interpone y sustenta recurso de apelación contra la misma. Para el efecto, reiteró los cargos de la demanda, los cuales, a juicio y contrario a lo sostenido por el a quo, están plenamente probados, así como los perjuicios causados (fls. 713 a 717, c. ppal 2ª instancia).

2. ALEGATOS En esta oportunidad, las partes reiteraron los argumentos de sus intervenciones

(fls. 728 a 731, 729 a 743, c. ppal 2ª instancia). El Ministerio Público (fls. 745 a 753, c. ppal 2ª instancia) conceptúa que debía revocarse la decisión del a quo, para en su lugar, declarar de oficio probada la excepción de caducidad de la acción. Para el efecto, recordó que si bien esta Sección en un momento consideró que el acto administrativo de declaratoria de

desierta no era un acto precontractual dictado con ocasión de la actividad contractual y, por consiguiente, resultaba improcedente ejercer contra él la acción de controversias contractuales, sino que lo correcto era la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, por lo que la caducidad era de cuatro meses, también recordó que desde el 2 de agosto de 2006, exp. 30.141, se rectificó esa postura para decir que sí se trataba de un acto precontractual y, por lo tanto, bien podía ejercitarse la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de él y, por consiguiente, la caducidad, en vigencia de la Ley 446 de 1998, era de 30 días siguientes a su comunicación, publicación o notificación. En esos términos, aclaró que los únicos actos definitivos son el oficio PAM-GRGR-/08-04/00103 del 29 de mayo de 2008, por medio del cual se enteró a los proponentes de la decisión de declarar desierto el proceso, pero que debía esperarse la no objeción del Banco Mundial; al igual que el oficio PAM-GR-GR0707/00170 del 18 de julio de 2008 que comunicó a los proponentes de la decisión de declaratoria de desierta. De la misma forma, precisó que esas decisiones fueron adoptadas en ejercicio de una función administrativa propia del municipio de Córdoba, encargada a la demandada por disposición del parágrafo único de la cláusula tercera del convenio de apoyo financiero n.° 2060220 del 26 de enero de 2006. Sin embargo, consideró que de acuerdo con la postura jurisprudencial vigente, la

acción de nulidad y restablecimiento del derecho estaba caducada, en tanto con tomar cualquiera de las fechas de los dos actos administrativos mencionados el término de los 30 días de que trata el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, reformado por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998, estaría superado.

IV. CONSIDERACIONES

1. PRESUPUESTOS PROCESALES 1.1. La jurisdicción, competencia y acción procedente 1.1.1. Frente a la jurisdicción, precisa señalar que Proactiva Aguas de Montería S.A. E.S.P. es una empresa privada, al igual que la parte actora; sin embargo, el proceso de selección en estudio originalmente le correspondía adelantarlo al municipio de Montería, pero dada la existencia de un concesionario del servicio público domiciliario de acueducto y alcantarillado en ese territorio, aquél debía acordar con este último toda la logística para la ejecución de la obra objeto del proceso de selección cuestionado. En efecto, así se desprende de los siguientes elementos jurídicos y probatorios: El artículo 5 de la Ley 142 de 1994, frente a las funciones de los municipios en relación con la prestación de los servicios públicos, prescribe: Competencia de los municipios en cuanto a la prestación de los servicios públicos. Es competencia de los municipios en relación con los servicios públicos, que ejercerán en los términos de la ley, y de los reglamentos que con sujeción a ella expidan los concejos: 5.1. Asegurar que se presten a sus habitantes, de manera eficiente, los servicios domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica,

y telefonía pública básica conmutada, por empresas de servicios públicos de carácter oficial, privado o mixto, o directamente por la administración central del respectivo municipio en los casos previstos en el artículo siguiente. (…) 5.6. Apoyar con inversiones y demás instrumentos descritos en esta Ley a las empresas de servicios públicos promovidas por los departamentos y la Nación para realizar las actividades de su competencia. Por su parte, el artículo 76.1 de la Ley 715 de 20012, en cuanto a las funciones de los municipios en lo relativo a la inversión de recursos en materia de servicios públicos, dispone: ARTÍCULO 76. COMPETENCIAS DEL MUNICIPIO EN OTROS SECTORES. Además de las establecidas en la Constitución y en otras disposiciones, corresponde a los Municipios, directa o indirectamente, con recursos propios, del Sistema General de 2 “Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros”. Participaciones u otros recursos, promover, financiar o cofinanciar proyectos de interés municipal y en especial ejercer las siguientes competencias: 76.1. Servicios Públicos Realizar directamente o a través de terceros en materia de servicios públicos además de las competencias establecidas en otras normas vigentes la construcción, ampliación rehabilitación y mejoramiento de la infraestructura de servicios públicos. De las anteriores disposiciones se tiene que a los municipios les corresponde garantizar la prestación de los servicios públicos, para lo cual, entre otras

funciones, deben realizar la construcción, ampliación, rehabilitación y mejoramiento de la infraestructura de esos servicios. Esta función, podrán cumplirla directamente o través de terceros. Si es por medio de estos últimos, es claro que si son particulares desempeñaran una función propia de los municipios, tal como quedó visto3. En esa dirección y en cumplimiento de las anteriores disposiciones, el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, FONADE y el municipio de Montería suscribieron el convenio de apoyo financiero n.° 2060220 del 26 de enero de 2006, para la construcción de la primera etapa del sistema de alcantarillado sanitario de la margen izquierda de la ciudad de Montería. En tal sentido, en la parte considerativa del citado convenio se consignó (fls. 449 y 450, c. ppal 2): 1) [Q]ue en los lineamientos establecidos en el plan nacional de desarrollo “Hacia un Estado Comunitario” la política sectorial de agua potable seguirá orientada a garantizar el aumento de la población beneficiada y la calidad en la prestación de los servicios en la zona urbano y rural; 2) que en este 3 En materia de responsabilidad de extracontractual, la Sala ha puesto de relieve la especial connotación que tiene la prestación de los servicios públicos por parte de particulares, como lo es el servicio de salud, así: “8.11.7. Por último, la Sala pone de presente que el derecho a la salud como derecho fundamental incorporado en la Constitución, vinculante para todo el poder público y para los particulares, supera la clásica frontera entre el derecho público y el derecho privado, en especial en aquellos casos en los cuales una persona jurídica de derecho privado

presta servicios de salud por remisión de una entidad pública, con lo cual su conducta t