CE-SECCION TERCERA-25000-23-26-000-2005-00877-01(37567)-2017

CONTRATO DE CONCESIÓN DE ESPACIOS DE TELEVISION - Régimen jurídico aplicable / DESEQUILIBRIO ECONOMICO DEL CONTRATO - Causas /

DESEQUILIBRIO ECONOMICO DEL CONTRATO - Finalidad. Objeto

[E]l contrato de concesión de espacios de televisión, previsto en la Ley 182 de 1995, se rigió de manera especial por esa ley, y en lo no previsto, por la Ley 80 de 1993, sin perjuicio de la aplicación de las disposiciones de carácter reglamentario que podía expedir la CNTV, con arreglo a la ley de televisión. (…) En la Ley 182 de 1995 no se incluyó una regulación sobre el equilibrio económico del contrato, aunque, por supuesto, este es una condición ínsita entre el Estado y sus concesionarios, si se mira de cara a las disposiciones sobre el cumplimiento de los fines del servicio de televisión, a la garantía de igualdad de acceso y a la libre competencia del mercado (…) la figura del desequilibrio económico del contrato en el régimen de contratación estatal contenido en la Ley 80 de 1993 y en la Ley 1150 de 2007 puede tener otras causas distintas de las que considera el derecho privado y, dentro del contexto de los fines de la contratación estatal, se advierte como un deber de restaurar el equilibrio económico en orden al cumplimiento de los fines públicos, el cual no se restringe a la categoría del contrato conmutativo. Por ello, el equilibrio de la ecuación contractual en la contratación estatal constituye un instrumento dinámico que no solo expresa la restauración de las prestaciones interpartes, dado que puede y debe analizarse teniendo en cuenta

que la parte a quien corresponde está obligada a allegar los recursos y adelantar las actividades que se requieran para que se logre oportunamente el cometido estatal de la respectiva contratación.

FUENTE FORMAL: LEY 182 DE 1995 / LEY 80 DE 1993 / LEY 1150 DE 2007

CAUSAS DEL DESEQUILIBRIO ECONOMICO / DESEQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO - Elementos de análisis para determinarlo [E]l Consejo de Estado ha identificado las causas y los requisitos que al amparo de la legislación pueden dar lugar a la ruptura del equilibrio económico del contrato estatal. Dentro de esas causas, se han indicado las siguientes: i) el denominado hecho del príncipe (acto o hecho del Estado), ii) el ius variandi (modificación unilateral de las condiciones contractuales), iii) la teoría de la imprevisión (ocurrencia de circunstancias imprevisibles) y iv) más recientemente, la jurisprudencia de esta Corporación ha estudiado el defecto en la formación del precio contractual imputable a la entidad contratante (afectación del valor intrínseco de la remuneración). (…) el orden de razonamiento en materia del desequilibrio económico del contrato se debe desplegar en los siguientes aspectos: i) identificación de la ecuación económica del contrato y su funcionamiento; ii) análisis de las causas de desequilibrio invocadas y iii) análisis de la ejecución financiera del contrato. Se advierte que no todo sobrecosto ni toda pérdida implica necesariamente la ruptura del balance financiero del contrato, toda vez que ello depende de la ecuación contractual y en esta suele incorporarse un alea o riesgo propio de la ejecución del contrato.

CONTRATO DE CONCESIÓN DE ESPACIOS PUBLICITARIOS DE TELEVISIÓN - Ecuación contractual / RIESGO COMERCIAL DERIVADO DEL CONTRATOCorresponde asumirlo el concesionario [E]l Contrato 102 de 13 de noviembre de 1997, suscrito entre DFL y CNTV, cuyo objeto consistió en la concesión de espacios publicitarios de televisión a cambio del pago de las tarifas contenidas en los documentos contractuales (…) la ecuación contractual estaba fundada en la conmutatividad entre: el uso del espectro electromagnético y el valor a pagar por el mismo. Se agrega que, de conformidad con el pliego de condiciones, la fórmula de ajuste de las tarifas se fundó en la variación del índice de precios al consumidor, sin perjuicio de los estudios que debía adelantar la CNTV para establecer las variaciones, de manera que bajo dicha fórmula de equilibrio prestacional, el concesionario estaba obligado a soportar un incremento del costo por tarifas, como mínimo equivalente a la variación del IPC. Contrario a lo que plantea el demandante, el equilibrio económico del Contrato 102 de 1997, no estaba basado en la equivalencia entre las cifras de ejecución del ingreso en venta de publicidad y las utilidades proyectadas por el concesionario. Tampoco existía un compromiso de la CNTV sobre el ingreso mínimo de cada concesionario. Aunque para la época en que se adelantó la Licitación No. 01 de 1997 no era exigible la elaboración de una matriz de riesgos, no existe base en el pliego de condiciones ni en la ley para inferir que la CNTV se comprometió a garantizar que el costo de la tarifa no superaría el

ingreso en ventas de publicidad logrado en cada caso por el respectivo concesionario. (…) de acuerdo con la ecuación económica que se evidencia de las condiciones de adjudicación de la concesión, debe concluirse que el riesgo comercial estaba en cabeza del concesionario, de manera que debía soportar el efecto adverso si no lograba vender lo esperado para remontar los costos de la tarifa. A ello se agrega que el incremento de la competencia en el sector de televisión era un hecho previsible a partir de la vigencia de la Ley 182 de 1995. Como conclusión, se reitera que DFL no podía fundar un derecho al equilibrio en la variación a la baja de las tarifas, por cuanto el mayor o menor impacto de la competencia dependía de la gestión comercial del concesionario. (…) DFL registró la reducción de la pauta publicitaria en televisión correlacionada con el ingreso de los canales privados en 1999 y fue de ese año en adelante que la tarifa se redujo material y formalmente, pese a lo cual, DFL incurrió en el incumplimiento que ocasionó la declaración de caducidad del contrato. CONTRATO DE CONCESIÓN - Análisis de la ecuación contractual / POTESTADES DE LA COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN RESPECTO A CONCESIONARIOS - Potestad reglamentaria DFL registró la reducción de la pauta publicitaria en televisión correlacionada con el ingreso de los canales privados en 1999 y fue de ese año en adelante que la tarifa se redujo material y formalmente, pese a lo cual, DFL incurrió en el incumplimiento que ocasionó la declaración de caducidad del contrato.(…) la

CNTV, en su particular condición de entidad concedente, reguladora del mercado y con potestad de reglamentar la ley, podía acudir a desarrollar en el pliego de condiciones los eventos en que se entenderían tipificados los requisitos de ley para declarar la caducidad, uno de los cuales fue la mora en el pago de la tarifa, en un porcentaje predeterminado, que se vino a calificar como causal de caducidad del contrato, entonces, dentro del marco de las potestades de la CNTV. Finalmente, en este caso particular, se ha establecido que el incumplimiento material del pago de las tarifas, significó la paralización en la ejecución de una prestación esencial del contrato, que era la remuneración y no se comparte la apreciación de que como el concesionario seguía cumpliendo con la programación, no había afectación grave y directa sobre la “ejecución del contrato”. (…) el numeral 7 de la cláusula décima séptima del Contrato 102 de 1997 se correspondió con el ejercicio de una potestad legal contenida en La ley 182 de 1995, tal como fue modificada por la Ley 344 de 1996, la cual, además, se aprecia como un desarrollo de poder sancionador atribuido a la CNTV, el cual resultaba pertinente para el contrato sub lite. (…)

FUENTE FORMAL: LEY 344 DE 1996

ECUACIÓN CONTRACTUAL / ANALISIS E LA EJECUCIÓN DEL CONTRATONo se acreditó un desbalance en el equilibrio económico del contrato Según el cuadro correspondiente al porcentaje de ingresos frente a los giros realizados a la CNTV, se puede apreciar que DFL no giró suma alguna en 1999,

2000, 2002 y 2003, esto es, durante el año previo a la solicitud de concordato y aún después, pese a que solo estaba facultado para suspender los pagos correspondientes a las acreencias anteriores a la solicitud de admisión al proceso concordatario. Por ello, resulta cierto el argumento que expresó la CNTV en la excepción que denominó “contrato no cumplido”, puesto que no hubo una afectación real y material en las cargas del concesionario, toda vez que, según lo acredita la prueba tomada de la propia contabilidad del demandante, resulta un hecho cierto que, en los años citados, DFL utilizó el espectro electromagnético sin pago alguno. Además, se observa que de acuerdo con lo pactado, el ajuste a la baja de las tarifas solo hubiera podido plantearse frente a lo contractualmente exigible si el comportamiento del indicador seleccionado como base, esto es, el IPC del año inmediatamente anterior, hubiera sido negativo, cosa que no sucedió. Ahora bien, según el mismo cuadro elaborado por el perito, para los años en que hubo pagos, los ingresos totales superaron el valor girado así: en 1998 los ingresos fueron de $13.638 millones y los valores girados por tarifas ascendieron a $11.288 millones, “quedando para ese año $2.251.7 millones de pesos” en relación con el contrato ejecutado y, por su parte, en el año 2001 los ingresos fueron del $1.326 millones y los valores girados por tarifas ascendieron a $418 millones, también generando un superávit en la ejecución financiera de los conceptos objeto de la comparación. (…) con independencia de otros contratos,

obligaciones y circunstancias económicas que llevaron a DFL al concordato y al no pago de las tarifas causadas después de la apertura del concordato, en este proceso no resultó probado que en el Contrato 102 de 1997 se hubiera sufrido efectivamente un desbalance respecto de la ecuación económica pactada. Tampoco existen elementos de juicio para concluir que el riesgo materializado en cabeza de DFL hubiera sido conjurado de haber ocurrido antes de la baja de tarifas. DESEQUILIBRIO ECONOMICO DEL CONTRATO - El valor de las tarifas no genero este en perjuicio del contratista ya que se conocían desde el pliego de condiciones En relación con las tarifas, se debe reiterar lo apreciado por el Tribunal a quo, esto es, que fueron conocidas por el concesionario antes de la suscripción del contrato No. 102 de 1997, pues se encontraban debidamente estipuladas en el pliego de condiciones de la Licitación Pública No. 001 de 1997, documento en el cual también se dejó consignado que se reajustarían anualmente en porcentaje no inferior al aumento del IPC certificado por el DANE. Como conclusión, de las pruebas que reposan en el expediente no queda otra cosa que reafirmar que la CNTV resolvió las peticiones que le formularan en su momento los concesionarios, que en el periodo 2000 – 2001 sostuvo las tarifas sin ajustes, en sus reiteradas decisiones. Se agrega que a partir del año 2001, se produjo una modificación que conllevó una reducción efectiva de las tarifas, con apoyo en la Ley 680 de 2001.

FUENTE FORMAL: LEY 680 DE 2001

CADUCIDAD DEL CONTRATO / POTESTADES DE LA COMISIÓN NACIONAL

DE TELEVISIÓN COMO ENTIDAD CONCEDENTE

[T]eniendo en cuenta el marco legal de las potestades de la CNTV, basado en la Constitución Política y en la Ley 182 de 1995, de especial aplicación para el contrato sub lite. Además, se advierte que la CNTV, en su particular condición de entidad concedente, reguladora del mercado y con potestad de reglamentar la ley, podía acudir a desarrollar en el pliego de condiciones los eventos en que se entenderían tipificados los requisitos de ley para declarar la caducidad, uno de los cuales fue la mora en el pago de la tarifa, en un porcentaje predeterminado, que se vino a calificar como causal de caducidad del contrato, entonces, dentro del marco de las potestades de la CNTV. (…) el incumplimiento material del pago de las tarifas, significó la paralización en la ejecución de una prestación esencial del contrato, que era la remuneración y no se comparte la apreciación de que como el concesionario seguía cumpliendo con la programación, no había afectación grave y directa sobre la “ejecución del contrato”. (…) el numeral 7 de la cláusula décima séptima del Contrato 102 de 1997 se correspondió con el ejercicio de una potestad legal contenida en La ley 182 de 1995, tal como fue modificada por la Ley 344 de 1996, la cual, además, se aprecia como un desarrollo de poder sancionador atribuido a la CNTV, el cual resultaba pertinente para el contrato sub lite. La

conclusión expuesta se funda en la denominada Ley de Televisión y en las consideraciones que han realizado la Corte Constitucional y el Consejo de Estado acerca de las potestades de la CNTV, según se detalla a continuación. La Ley 182 de 1995 se refirió a la facultad de imponer la caducidad del contrato y a la de definir las causales, por la vía del contrato (…) el Contrato 102 de 1997 se encontró regulado por el artículo 49 de la Ley 182 de 1995, tal como fue modificado por la Ley 344 de 1996, normativa que dispuso: ““Además de las causales de caducidad previstas en la ley, darán lugar a la terminación del contrato y al cobro de la cláusula penal pecuniaria, aquellas causales pactadas por las partes”. Por otra parte, dentro de la legislación especial de la Ley 182 de 1995 debe destacarse la coexistencia del poder reglamentario y sancionador en cabeza de la CNTV, previsto, entre otras normas, en el artículo 12, que fijó las funciones de su Junta Directiva FUENTE FORMAL: LEY 182 DE 1995 - ARTÍCULO 12 / LEY 182 DE 1995ARTÍCULO 49 / LEY 344 DE 1996 LIQUIDACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO - Validez / COBRO CLAUSULA PENAL DEL CONTRATO - No procede / DESEQUILIBRIO ENCONÓMICO DEL CONTRATO - No se acredita En lo que tiene que ver con la liquidación unilateral del contrato la apelante aseguró que las sumas incluidas en esta no corresponden a lo realmente

adeudado, porque: i) el acto administrativo que declaró la caducidad se encontraba viciado de nulidad y que como consecuencia de ello la cláusula penal no podía ser cobrada; ii) las tarifas no podían ser cobradas después de que comunicó su decisión de devolución de los espacios de televisión y, iii) las sumas reconocidas por la CNTV en cumplimiento a la orden dada por el Tribunal de Arbitramento no debieron ser compensadas en el acto de liquidación unilateral del contrato No. 102 de 1997. Tal como se dejó explicado en esta providencia, el acto administrativo mediante el cual la CNTV declaró la caducidad del contrato no se encuentra viciado de nulidad. En ese orden, dado que el argumento para despojar de sustento el cobro de la cláusula penal implementado en el acto de liquidación del contrato surge como una consecuencia de la prosperidad de la pretendida declaratoria de nulidad de la caducidad contractual, debe concluirse que no procede la pretensión. Además de lo anterior, en cuanto al cobro de la cláusula penal, no puede olvidarse que de común acuerdo las partes acordaron en el parágrafo de la cláusula décima séptima del contrato, que en la declaratoria de caducidad se debía ordenar que se hiciera efectiva la cláusula penal pecuniaria. (…) El apelante no presentó reparo en la procedencia de la figura jurídica de la compensación de obligaciones, dado que su ataque se concentró en tratar de desvirtuar las sumas adeudadas por concepto de tarifas, por cuanto no correspondían a las realmente exigibles, dada la supuesta falencia de los estudios

y el desequilibrio económico que de allí pretendió derivar. Por ello, en este proceso no se atacó lo considerado por la entidad demandada, para fundar la compensación de cuentas, en sede de la liquidación del contrato y, en esa medida, encontrándose que las tarifas sí eran realmente exigibles, no procede acceder a la nulidad solicitada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO (E)

Bogotá, D.C., treinta (30) de agosto de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-26-000-2005-00877-01(37567)

Actor: DIEGO FERNANDO LONDOÑO

Demandado: COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN

Referencia: ACCIÓN CONTRACTUAL Temas: DESEQUILIBRIO ECONÓMICOCONTRATO DE CONCESIÓN DE ESPACIOS DE TELEVISIÓN – Debe estudiarse partiendo de la identificación de la ecuación económica que gobernó el contrato de concesión y de la distribución de cargas y riesgos / RIESGO COMERCIAL - Los efectos adversos por el incremento de la competencia no eran imprevisibles y tampoco inherentes a la gestión a cargo de la CNTV – no se probó que la causa del desequilibrio fuera la supuesta falencia de los estudios para la reducción de tarifas / CADUCIDAD DEL CONTRATO – potestades especiales de la CNTV en desarrollo de la Ley 182 de 1995 / LIQUIDACIÓN UNILATERAL – como consecuencia de la caducidad

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el 8 de julio de 2009, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda.

El 26 de abril de 2005, el señor Diego Fernando Londoño (de ahora en adelante DFL), por conducto de apoderado judicial debidamente constituido, presentó ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca demanda en ejercicio de la acción de controversias contractuales, dirigida en contra de la Comisión Nacional de Televisión (de ahora en adelante CNTV). En el escrito de la demanda se plantearon las siguientes pretensiones (se transcribe tal cual se halla en el expediente, incluso con errores)1: “PRETENSIONES RELATIVAS AL RESTABLECIMIENTO DEL EQUILIBRIO ECONOMICO DEL CONTRATO “PRIMERA.- Que se declare que se rompió el equilibrio financiero del contrato 102 de 1997, celebrado entre la COMISION NACIONAL DE TELEVISION y DIEGO FERNANDO LONDOÑO REYES. “SEGUNDA.- Que como consecuencia de lo anterior se ordene a la COMISION NACIONAL DE TELEVISION restablecer el equilibrio económico del contrato 102 de 1997, celebrado con DIEGO FERNANDO LONDOÑO REYES. “PRETENSIONES RELATIVAS A LA CADUCIDAD DEL CONTRATO “TERCERA.- Que se declare la nulidad de la Resolución 1076 del 15 de Noviembre de 2002 por medio de la cual se resuelve un recurso2,

expedida por la COMISION NACIONAL DE TELEVISION. “CUARTA.- Que se declare la nulidad de la Resolución 265 del 7 de abril de 2003 por medio de la cual se resuelve un recurso, expedida por 1 Folios 2 al 23 del cuaderno No. 1. 2 En la demanda se comete un error: mediante la Resolución 1076 de 15 de noviembre de 2002 se declaró la caducidad del contrato 102 de 1997 (esta nota no es del texto original). la COMISION NACIONAL DE TELEVISION. “QUINTA.- Que se declare la nulidad de la Resolución 266 del 7 de Abril de 2003 por medio de la cual se resuelve un recurso, expedida por la COMISION NACIONAL DE TELEVISION. “SEXTA.- Que se declare la nulidad de la Resolución144 del 10 de marzo de 2004 por medio de la cual se liquidó unilateralmente el contrato 102 de 1997, expedida por la COMISION NACIONAL DE TELEVISION. “SEPTIMA.- Que se declare la nulidad de la Resolución 000378 de 22 de junio de 2004 por medio de la cual se resuelve un recurso de reposición, expedida por la COMISION NACIONAL DE TELEVISION. “OCTAVA.- Que se declare la nulidad de la Resolución 671 del 29 de Agosto de 2003 por medio de la cual se ordena una compensación, expedida por la COMISION NACIONAL DE TELEVISION. “DÉCIMA3.- Que se declare la nulidad de la Resolución No. 905 del 10 de Diciembre de 2003 por medio de la cual se ordena una compensación, expedida por la COMISION NACIONAL DE TELEVISION. “DÉCIMO PRIMERA.- Que como consecuencia de las declaraciones

de nulidad anteriormente solicitadas, se ordene a la COMISION NACIONAL DE TELEVISION indemnizar los perjuicios sufridos por DIEGO FERNANDO LONDOÑO REYES, por la pérdida de oportunidad, al haber quedado inhabilitado cinco (5) años para contratar con el Estado. “DÉCIMO SEGUNDA.- Que en el evento de haberse procedido al pago de cláusula penal pecuniaria a favor de la COMISION NACIONAL DE TELEVISION, se ordene la devolución de la suma pagada, debidamente actualizada al momento de la devolución, adicionándole los rendimientos, con base en los intereses comerciales corrientes. “DÉCIMO TERCERA.- Que se liquide el contrato 102 de 1997, conforme a las declaraciones y condenas efectuadas en este proceso. “DÉCIMO CUARTA.- Que se condene al pago de costas y agencias en derecho a la entidad demandada”.

2. Hechos.

En su escrito de demanda, en síntesis, la parte actora narró los siguientes hechos: 3 Se comete un error en la numeración. L anota no es del texto original. 2.1. Que la CNTV abrió la Licitación Pública 001 de 1997, para el otorgamiento de las concesiones de unos espacios de televisión en el canal nacional de operación pública – Canal A. 2.2. Que mediante Resolución 519 de 27 de octubre de 1997, modificada por la Resolución 523 del 31 del mismo mes y año, la Junta Directiva de la CNTV adjudicó los espacios del referido canal A, a DFL y a otros proponentes. Como consecuencia de la adjudicación, DFL suscribió el contrato 102 del 13 de

noviembre de 1997. 2.3. Que el objeto del contrato consistía en la entrega de 9.5 horas de espacios, en televisión, distribuidos en diferentes horarios, en el canal A, para la utilización y explotación, de conformidad con el pliego de condiciones y la propuesta presentada por el concesionario, y cuyo término era de seis años improrrogables, comprendidos ente el 1 de enero de 1998 y el 31 de diciembre de 2003, contrato en el que las partes fijaron su valor en $21.119323.210. 2.4. Que la CNTV fijó la tarifa que podía cobrar a los concesionarios de acuerdo con los espacios adjudicados, con fundamento en el literal g) del artículo 5 de la Ley 182 de 1995, normativa que estableció los parámetros que debió seguir esa entidad; no obstante lo cual, la CNTV señaló las tarifas sin realizar ningún tipo de estudio, por lo que, según la parte demandante, dichas tarifas no se correspondieron con la retribución del servicio que se le autorizó a prestar. 2.5. Que a partir de 1998 hubo un incremento en la competencia del medio televisivo, porque iniciaron operaciones 15 nuevos canales, distribuidos en dos cadenas de operación privada de cubrimiento nacional, 9 canales regionales y dos operadores satelitales. Agregó que, adicionalmente, llegaron a operar tres canales nacionales públicos y todos los canales parabólicos. El demandante consideró que otra situación que afectó el contrato fue la recesión económica que afrontó el país desde 1998, así como la caída del ingreso promedio de la población.

2.6. Que la CNTV no redujo las tarifas que se fijaron para los espacios de televisión, teniendo en cuenta las condiciones imprevistas que se refirieron en el punto anterior, lo que, según la demanda, configuró el desequilibrio económico del contrato. 2.7. Que el servicio que venía prestando INRAVISION fue ineficiente, lo cual impidió la competitividad entre el operador de televisión público y el privado, situación que, según afirmó, llevó a la suscripción del Otro Sí No. 1 del 3 de mayo de 1999, que modificó el contrato en la cláusula sexta, en relación con la forma de pago de las tarifas, así como en la cláusula décima séptima, en lo que tiene que ver con las causales para la declaratoria de caducidad y sus efectos y en la cláusula décima novena en lo relativo a las multas del concesionario. 2.8. Que, dada la inconformidad y la situación económica de los concesionarios, así como la situación de la televisión y del país, se suscribieron los Otrosíes números 2, 3, 4, 5 y 6 del contrato, a pesar de lo cual, las medidas allí tomadas no ayudaron mayor cosa, dada la situación de los ingresos obtenidos por la concesión. 2.9. Que el 24 de agosto de 2000 la CNTV le puso de presente al concesionario que mediante la Resolución No. 724 de 18 de agosto de 2000 había adoptado medidas transitorias sobre la clasificación de los espacios, según su horario y franja de audiencia, situación que había incidido en las tarifas.

2.10. Que como consecuencia de la crisis económica, derivada de la recesión y de la negativa de la ahora demandada a reducir las tarifas, DFL se vio en la necesidad de solicitar la apertura de un trámite concordatario ante los Juzgados Civiles del Circuito de esta ciudad, trámite que se puso en conocimiento de todos los acreedores, específicamente de la CNTV, a la que se le informó a través del telegrama remitido el 8 de marzo de 2001. 2.11. Que la CNTV, mediante oficio No. 65266 del 9 de marzo de 2001, conminó a DFL para que se pusiera al día con sus obligaciones, pues de otra forma se haría acreedor a la sanción consistente en la declaratoria de caducidad del contrato. 2.12. Que con fundamento en la cláusula compromisoria, DFL presentó demanda arbitral, en relación con las controversias surgidas con la misma CNTV4 en otros contratos de concesión, pese a lo cual y a haberle informado sobre el trámite concordatario, tal entidad, mediante Resolución No. 1076 de 15 de noviembre de 2002, declaró la caducidad del contrato No. 102 de 1997, acto administrativo 4 Eb relación con los contratos 115/98 y 029/99. contra el cual presentó el recurso de reposición, que fue desatado en forma confirmatoria con las Resoluciones 265 y 266 de 7 de abril de 2003. 2.13. Que, dada su situación económica, el 22 de noviembre de 2002, con base en lo regulado por el artículo 17 de la Ley 335 de 1996, DFL solicitó a la ahora

demandada la autorización para devolver los espacios de televisión concesionados, requerimiento que fue resuelto en forma negativa por la CNTV, según afirmó el demandante, por cuanto el peticionario no se encontraba al día en sus pagos. 2.14. Que la CNTV, mediante Resolución No. 144 del 10 de marzo de 2004, procedió a liquidar unilateralmente el contrato No. 102 de 1997, decisión contra la que interpuso recurso de reposición, el que fue resuelto en forma negativa mediante la Resolución No. 378 de 22 de junio de 2004.

3. Concepto de violación legal El apoderado de DFL fundamentó su concepto de violación legal en los argumentos que se resumen a continuación: i) se configuró el desequilibrio económico en el contrato de concesión por falta de conmutatividad y circunstancias imprevisibles. Indicó que dicho desequilibrio se dio “por no efectuar la revisión de tarifas ante la presencia de hechos nuevos”; ii) la caducidad del contrato fue impuesta en forma ilegal, dado que se apoyó en causas que no eran reales y, como consecuencia, debe ser anulada, en la misma forma que el acto de liquidación unilateral del contrato, teniendo en cuenta que en este último se incluyeron las sumas dejadas de pagar, por las tarifas no revisadas con base en los estudios que debió realizar la CNTV y el valor correspondiente por concepto de cláusula penal. Con base en este último argumento, apoyó la solicitud de nulidad del acto que ordenó la compensación de las sumas reconocidas en favor de DFL en un laudo arbitral proferido para dirimir las controversias entre las mismas

partes.

4. Actuación Procesal.

La demanda presentada el 6 de abril de 20055 fue admitida mediante auto del 19 de mayo siguiente6, que se notificó en legal forma al Ministerio Público el 20 de mayo de 20057 y al representante legal de la CNTV el 21 de junio del mismo año8.

5. Contestación de la demanda.

La CNTV contestó la demanda para oponerse a las pretensiones9 y, como fundamento de su inconformidad, sostuvo que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 39 numeral 1 de la Ley 14 de 1991, el contrato de concesión de espacios de televisión tiene por objeto autorizar la utilización de espacios de los canales de televisión. A lo anterior agregó que, según lo establecido en los artículos 12, literal c) y 23 de la Ley 182 de 1995, el espectro electromagnético destinado a los servicios de televisión es un bien público que para poder ser utilizado debe contar con el correspondiente permiso, otorgado mediante contrato, y puntualizó que la operación del servicio público de televisión estaba a cargo de Inravisión. Manifestó que en ningún momento había incumplido las obligaciones contraídas con la suscripción del contrato de concesión de espacios de televisión No. 102 de 13 de noviembre de 1997; que según el artículo 5 literal g) de la Ley 182 de 1994 y la cláusula sexta del contrato, el ahora demandante había quedado obligado al pago de las tarifas que se causaron de conformidad con el mismo, por el uso del espectro electromagnético. Agregó que la cláusula de forma de pago fue modificada en varias ocasiones durante la ejecución del

contrato, en beneficio del concesionario, no obstante lo cual, fue incumplida. En relación con las tarifas cobradas a DFL por el uso del espectro electromagnético, sostuvo que fueron las establecidas mediante la Resolución 673 de 23 de diciembre de 1997, las cuales rigieron a partir del 1 de enero hasta el 31 de diciembre de 1998 y fueron conocidas y aceptadas por el concesionario. 5 Folios 2 a 23 del cuaderno No. 1. 6 Folio 26 del cuaderno No.1. 7 Anverso del folio 26 del cuaderno No. 1. 8 Folio 28 del cuaderno No. 1. 9 Folios 29 a 95 del cuaderno No. 1. Agregó que tales tarifas podían ser reajustadas con el IPC, además de que podían variar durante la ejecución del contrato, de conformidad con los criterios legalmente establecidos y con base en otros factores, para lo que había de tenerse en cuenta el comportamiento del mercado publicitario, sin que dicho reajuste pudiera ser menor al índice de precios al consumidor certificado por el DANE. Aseguró que durante 1999 las tarifas se reajustaron por primera vez mediante Resolución 115, en porcentaje equivalente al IPC certificado por el DANE, reajuste que fue puramente nominal y que luego, durante ese mismo año, se redujeron por debajo del IPC para mantenerse así hasta finales del 2000. Indicó que a partir de ese momento la CNTV dispuso dos nuevas reducciones hasta finales de 2003 y que, además, se reclasificaron los espacios, circunstancia que se tradujo en una reducción adicional de tarifas.