CE-SECCION TERCERA-85001-23-33-000-2012-00202-01(51018)-2016

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / PRETENSIONES DE LA

DEMANDA / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / OBJETO DE LA

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / APLICACIÓN DE LA

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / JUEZ ADMINISTRATIVO /

MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / RELACIÓN

CONTRACTUAL

[Alcance de la acción relativa a controversias contractuales y su marco de pretensiones] [C]onforme lo establecido en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, no es una acción instituida en el contencioso administrativo con un contenido normativo único, por el contrario, de la lectura de dicho artículo fácil es deducir que se trata de una verdadera vía procesal de contenido pluripretensional, o lo que es lo mismo, que cobija toda la variedad de situaciones problemáticas que hipotéticamente pueden tener lugar en el ámbito de las relaciones contractuales (…) [B]ajo el contexto del nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo el legislador conservó las notas características del medio de control de controversias contractuales (…) que no es otra cosa que el de concebir bajo una misma vía procesal (de las controversias contractuales) la posibilidad de discutir ante el Juez Administrativo las diversas vicisitudes jurídicas que pueden originarse en una relación contractual.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 87 / C.P.A.C.A NOTA DE RELATORÍA: Atinente al asunto, consultar, Consejo de Estado, Sección Tercera, Auto del 23 de noviembre de 1995, exp. 11310, C. P, Daniel

Suárez Hernández

REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / CONTRATO ESTATAL /

INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO ESTATAL / IMPUTACIÓN / PERJUICIOS /

PRUEBA DE LOS PERJUICIOS / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO /

PRETENSIONES DE LA DEMANDA

[Alcance de la pretensión de incumplimiento del contrato y sus vicisitudes] [E]sta Subsección ha hecho eco de (…) que no basta con acreditar el incumplimiento imputable a la contraparte, sino que es necesario, para que el pedimento salga avante, que se acredite el perjuicio causado con tal proceder.

NOTA DE RELATORÍA: Atinente al tema, consultar, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia del 2 de noviembre de 1964, M.P. Enrique Coral. De igual forma, ver, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 2 de octubre de 2003, exp. 14394, C. P. María Elena Giraldo Gómez; auto del 14 de septiembre de 2000, exp. 13530, C. P. Ricardo Hoyos Duque; sentencia del 31 de enero de 1991, exp. 5951, C. P. Julio Cesar Uribe Acosta; Sentencia del 13 de septiembre de 2001, exp. 12722, C.P. María Elena Giraldo Gómez; sentencia de 24 de julio de 2013, exp. 25131, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa y sentencia del 26 de marzo de 2014, exp. 22831, C.P. Jaime Orlando Santofimio

Gamboa.

CONTRATO ESTATAL / DESEQUILIBRIO FINANCIERO DEL CONTRATO

ESTATAL / FINALIDAD DEL CONTRATO ESTATAL / CONCEPTO DEL

CONTRATO ESTATAL / OBJETO DEL CONTRATO ESTATAL / FINALIDAD DEL CONTRATO ESTATAL / PRESTACIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS / PRECIO / ACUERDO DE PRECIOS / REAJUSTE DE PRECIO / REAJUSTE DE

PRECIOS EN EL CONTRATO ESTATAL / REAJUSTE DEL PRECIO DEL

CONTRATO / CONTRATISTA / OBLIGACIONES DEL CONTRATISTA /

OBLIGACIONES DEL CONTRATISTA EN EL CONTRATO ESTATAL /

REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / EJECUCIÓN DEL CONTRATO

ESTATAL / EJECUCIÓN DEL CONTRATO / PRINCIPIO DE

CONMUTATIVIDAD / PRINCIPIO DE CONMUTATIVIDAD / EQUILIBRIO DEL

CONTRATO / PRINCIPIO DE IGUALDAD / PRINCIPIO DE EQUIVALENCIA DE

LAS PRESTACIONES RECÍPROCAS / PRESTACIONES ECONÓMICAS /

PROPUESTA DEL PROPONENTE / CELEBRACIÓN DEL CONTRATO

ESTATAL / LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / LIQUIDACIÓN DEL

CONTRATO / OBLIGACIONES DEL CONTRATANTE / DERECHOS DEL

CONTRATISTA / RESTABLECIMIENTO DEL EQUILIBRIO FINANCIERO DEL

CONTRATO ESTATAL / RESTABLECIMIENTO DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO

DEL CONTRATO / ECUACIÓN FINANCIERA DEL CONTRATO ESTATAL / CONTRATACIÓN ESTATAL / INTERÉS PÚBLICO / PRINCIPIO DE LA BUENA FE EN LA RELACIÓN CONTRACTUAL / PRINCIPIO DE LA BUENA FE /

APLICACIÓN DE LA BUENA FE CONTRACTUAL / APLICACIÓN DEL

PRINCIPIO DE LA BUENA FE

[Alcance del desequilibrio económico del contrato estatal] [M]ediante el contrato estatal se persigue la prestación de los servicios públicos y por consiguiente la satisfacción de intereses de carácter general. Esta particularidad de la contratación estatal determina que la ejecución del objeto contractual sea un asunto vertebral y es por esto que la ley ha previsto diversos mecanismos que permiten conjurar factores o contingencias que puedan conducir a su paralización o inejecución. Uno de tales mecanismos es precisamente aquel que permite que puedan reajustarse los precios pactados de tal suerte que, manteniéndose su valor real en el decurso del plaz / o negocial, el contratista pueda cumplir con sus obligaciones y se lleve a feliz término la ejecución del contrato. Por estas razones es que el fenómeno de la conmutatividad del contrato estatal se edifica sobre la base del equilibrio, de la igualdad o equivalencia proporcional y objetiva de las prestaciones económicas y por consiguiente las condiciones existentes al momento de la presentación de la propuesta y de la celebración del contrato deben permanecer durante su ejecución, e incluso su liquidación, manteniéndose en estas etapas las obligaciones y derechos originales así como las contingencias y riesgos previsibles que asumieron las partes, de tal suerte que de llegar a surgir fenómenos que rompan el equilibrio que garantiza el legislador, debe de inmediato restablecerse. Sin embargo, lo anterior no significa que en todas las hipótesis el contratista deba obtener con exactitud numérica la utilidad calculada y esperada por él pues no cualquier imprevisto que merme su ventaja tiene la virtualidad de conducir al restablecimiento económico. En efecto, sólo aquellas eventualidades

imprevistas que alteran gravemente la ecuación financiera son idóneas para pretender con fundamento en ellas el restablecimiento económico pues si esto no se garantiza se afectaría el interés público que está presente en la contratación estatal. Así que el restablecimiento del equilibrio económico más que proteger el interés individual del contratista lo que ampara fundamentalmente es el interés público que se persigue satisfacer con la ejecución del contrato. El artículo 871 del Código de Comercio, con redacción similar al artículo 1603 del Código Civil, ordena que los contratos deberán ejecutarse de buena fe y que por consiguiente obligan a lo que en ellos se pacte y a todo lo que corresponda a su naturaleza. Estos preceptos, a no dudarlo, consagran la buena fe objetiva que consiste fundamentalmente en respetar en su esencia lo pactado, en cumplir las obligaciones derivadas del acuerdo, en perseverar en la ejecución de lo convenido, en observar cabalmente el deber de informar a la otra parte , y, en fin, en desplegar un comportamiento que convenga a la realización y ejecución del contrato sin olvidar que el interés del otro contratante también debe cumplirse y cuya satisfacción depende en buena medida de la lealtad y corrección de la conducta propia. Por lo tanto, en sede contractual no interesa la convicción o creencia de las partes de estar actuando conforme a derecho, esto es la buena fe subjetiva, sino, se repite, el comportamiento que propende por la pronta y plena ejecución del acuerdo contractual. En consecuencia, si una parte, por ejemplo, pretende privilegiar su interés en detrimento de los intereses de la otra y

alejándose de lo que en esencia se ha convenido, este comportamiento contradice ese deber de buena fe objetiva que debe imperar en las relaciones negociales.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 871 / CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 1603

CONTRATO ESTATAL / CONTRATO / APLICACIÓN DE LA LEY EN EL TIEMPO / APLICACIÓN DE LA VIGENCIA DE LA LEY EN EL TIEMPO El artículo 38 de la Ley 153 de 1887 preceptúa que en los contratos se entienden incorporadas las leyes vigentes al momento de su celebración. El contrato que ha dado origen a esta cuestión litigiosa fue celebrado en el año de 2003, esto en vigencia de la ley 80 de 1993. En consecuencia, al referido contrato le son aplicables las disposiciones contenidas en esta legislación, particularmente debe tener en cuenta la Sala lo establecido en el numeral 1 del artículo 5 y el 27 de la misma legislación.

FUENTE FORMAL: LEY 153 DE 1887 – ARTÍCULO 38 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 5 NUMERAL 1 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 27

REAJUSTE DE PRECIO / PRECIO / CONTRATO ESTATAL / CONTRATO / PRINCIPIO DE CONMUTATIVIDAD / PRINCIPIO DE LA BUENA FE EN LA RELACIÓN CONTRACTUAL / PRINCIPIO DE LA BUENA FE / APLICACIÓN DE LA BUENA FE CONTRACTUAL / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE LA BUENA

FE / CONTRATO ADICIONAL / CONTRATO ADICIONAL ESTATAL /

PERJUICIOS / INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / RUPTURA DEL

EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / RELACIÓN CONTRACTUAL

[Fórmula de reajuste de precios como mecanismo para mantener la conmutatividad del contrato y el principio de buena fe] [S]í lo que ocurre en un determinado asunto es que una de las partes está inconforme con los índices de la fórmula de reajustes inicialmente convenida y nunca alegó dicha circunstancia al suscribir los contratos adicionales y posteriormente en sede contencioso administrativa pretende que se le indemnicen unos perjuicios derivados de la ruptura del equilibrio económico del contrato supuestamente ocasionada por esa circunstancia con la que siempre se mostró de acuerdo, vulnerando con ello lo acordado, ese comportamiento es totalmente contrario al deber de buena fe que deben observar las partes contratantes en sus relaciones contractuales.

CONTRATO ESTATAL / CONTRATO / EQUILIBRIO DEL CONTRATO

ESTATAL / EQUILIBRIO DEL CONTRATO / PRINCIPIO DE

CONMUTATIVIDAD / PRINCIPIO DE IGUALDAD / PRINCIPIO DE

EQUIVALENCIA DE LAS PRESTACIONES RECÍPROCAS / ECUACIÓN

FINANCIERA DEL CONTRATO ESTATAL / CELEBRACIÓN DEL CONTRATO /

CELEBRACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / PRINCIPIO DE PLANEACIÓN /

RESTABLECIMIENTO DEL EQUILIBRIO FINANCIERO DEL CONTRATO ESTATAL / RESTABLECIMIENTO DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / PRECIO / REAJUSTE DE PRECIO / CONTRATO DE OBRA /

SOBRECOSTOS EN CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / REITERACIÓN DE LA

JURISPRUDENCIA

[El principio del equilibrio económico del contrato] El principio del equilibrio económico del contrato previsto en el inciso 1 del artículo 27 de la ley 80 de 1993, hace que en los contratos estatales se predique una conmutatividad especialísima que difiere de aquella predicable a los contratos celebrados por privados, pues impone a las partes contratantes la obligación de mantener las condiciones de igualdad o equivalencia de los derechos y obligaciones surgidas al momento de proponer o contratar, de forma tal que si esa igualdad se rompe por causas no imputables a la persona afectada, la parte culpable deberá restablecerla .A su vez el deber de restablecimiento de la ecuación económica o financiera del contrato se encuentra igualmente desarrollado en los numerales 3 y 8 del artículo 4, en el numeral 1 del artículo 5 de la Ley 80 de 1993. (…) Pues bien, una de las circunstancias que puede conducir a la alteración de la ecuación financiera del contrato es el incumplimiento de las obligaciones a cargo de la administración con ocasión de la celebración de un determinado contrato, cuando vulnera el deber de planeación en su estructuración o cuando introduce modificaciones unilateralmente con notable vulneración a la ley, impone exigencias no contenidas en el contrato, entre otras, siempre y cuando el referido incumplimiento sea imputable a la administración y la parte afectada demuestre que ésta fue la causa determinante para alterar de forma grave y anormal las condiciones financieras del contrato. No obstante, lo anterior, debe precisarse en este punto que cualquiera que sea la causa que da lugar a una alteración de las condiciones financieras o económicas del contrato, para que sea procedente su restablecimiento es

indispensable que la parte afectada demuestre el menoscabo, que éste es grave y que además no corresponde a un riesgo propio del ejercicio de la actividad contractual que deba ser asumido por alguno de los contratantes. Luego, sí lo que ocurre en un determinado caso es que con ocasión de la celebración de un contrato una de las partes contratantes solicita el restablecimiento de la ecuación económica que a su juicio se ha visto rota porque los índices utilizados en la fórmula de ajustes convenida no reflejó las verdaderas variaciones de los precios, en ésta hipótesis no sólo se debe acreditar que dicha fórmula efectivamente generó pérdidas considerables, sino también que ésa circunstancia era imprevisible e irresistible al momento de proponer o contratar y haberla alegado dentro de la oportunidad prevista para ello. En efecto, si una de las partes contratantes afirma que se rompió el equilibrio económico del contrato por que los índices de la fórmula de ajustes convenida no reflejó (sic) las variaciones de los precios, para que proceda su restablecimiento, quién alega la ruptura no sólo debe acreditar que ésa circunstancia le generó pérdidas, sino también que alteró de forma grave y anormal la economía del contrato y que la alegó oportunamente. Lo mismo ocurre cuando lo que se alega es el restablecimiento de la ecuación financiera del contrato por los sobrecostos derivados de la mayor permanencia en la obra y por la mora en el pago de las actas parciales de obra, pues quién alega el restablecimiento también debe demostrar que dichas circunstancias le

generaron un perjuicio grave y anormal, que eran imprevisibles al momento de contratar y haberlas alegado dentro de las oportunidades previstas para ello.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 4 NUMERALES 3 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 4 NUMERAL 8 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 5 NUMERAL 1

NOTA DE RELATORÍA: Atinente al tema, consultar, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia del 28 de enero de 2015, exp. 26409, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa

CONTRATO ESTATAL / CONTRATO / RESTABLECIMIENTO DEL EQUILIBRIO

FINANCIERO DEL CONTRATO ESTATAL / RESTABLECIMIENTO DEL

EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / SALVEDADES EN EL ACTA DE

LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO / SUSPENSIÓN DEL CONTRATO ESTATAL /

SUSPENSIÓN DEL CONTRATO / ADICIÓN AL CONTRATO ESTATAL /

PRÓRROGA DEL CONTRATO ESTATAL / PRORROGA DEL CONTRATO /

ACTA DE LIQUIDACIÓN BILATERAL DEL CONTRATO ESTATAL /

LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO / LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL /

SUSCRIPCIÓN DEL CONTRATO / SUSCRIPCIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / EJECUCIÓN DEL CONTRATO / EJECUCIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / PRINCIPIO DE LA BUENA FE EN LA RELACIÓN CONTRACTUAL / PRINCIPIO DE LA BUENA FE / APLICACIÓN DE LA BUENA FE CONTRACTUAL /

APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE LA BUENA FE / MODIFICACIÓN DEL

CONTRATO ESTATAL / MODIFICACIÓN DEL CONTRATO / REITERACIÓN DE

LA JURISPRUDENCIA

[Oportunidad como requisito para el restablecimiento del equilibrio económico del contrato cuando se han efectuado salvedades en el acta de liquidación bilateral]. Para que sea procedente el restablecimiento de la ecuación económica o financiera que se ha visto desequilibrada, la parte afectada además de demostrar el menoscabo y que éste fue grave y anormal, debe haber realizado las reclamaciones respectivas de forma oportuna. (…) De ésta forma, si lo que se afirma es que las partes al momento de suscribir suspensiones, adiciones o prórrogas del plazo contractual, contratos adicionales, otrosíes, etc., no formulan salvedad reclamación u objeción alguna es porque se mostraron conformes con lo allí convenido, es evidente que si en esas oportunidades estuvieron de acuerdo con lo acordado, no pueden después venir a formular esas mismas reclamaciones en el acta de liquidación bilateral, pues si no fueron presentadas en su oportunidad ya en sede de liquidación final del contrato se estima que también son extemporáneas. En efecto, se entiende que al momento en que las partes suscriben actas de prórroga, suspensiones, contratos adicionales, otrosíes, etc.., cada una de estas convenciones se constituye en una nueva oportunidad para que las partes restablezcan el equilibrio económico del contrato, de tal suerte que si en este momento no se hacen salvedades el equilibrio económico del contrato queda restablecido. Luego, si lo que ocurre en un determinado asunto es que las partes

suscriben actas de prórroga, suspensiones, contratos adicionales, otrosíes y en todas esas oportunidades no se formulan salvedades, reclamaciones u objeciones, ya las salvedades que se formulen al momento de suscribir el acta de liquidación bilateral son extemporáneas, pues se entiende que, mediante la suscripción de todas las convenciones anteriores, el equilibrio económico del contrato se ha restablecido. Con otras palabras, se considera que la suscripción de contratos adicionales, modificatorios, otrosíes, suspensiones, actas, etc., en la ejecución del contrato son etapas preclusivas en las cuales sí las partes no formulan salvedad, reclamación u objeción alguna, en virtud del principio de buena fe se presume que el equilibrio económico del contrato se ha restablecido. En este orden de ideas, cuando no se presentan reclamaciones, objeciones o salvedades en ninguna de estas etapas preclusivas y luego se formulan en el acta de liquidación bilateral, únicamente serán procedentes aquellas salvedades relativas a hechos posteriores a la última adición, modificación, suspensión o acuerdo que se haya suscrito entre las partes antes de llevar a cabo la liquidación bilateral, o aquellas que se generen al momento de la liquidación bilateral.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 22 de junio de 2011, exp. 18836, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa y Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia del 16 de octubre de 2014, exp, 24809, C.P. Jaime Orlando Santofimio

Gamboa.

NECESIDAD DE LA PRUEBA / RUPTURA DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL

CONTRATO / CONTRATO ESTATAL / CONTRATO / EQUILIBRIO DEL

CONTRATO ESTATAL / EQUILIBRIO DEL CONTRATO / EQUILIBRIO FINANCIERO DEL CONTRATO ESTATAL / EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / CONTRATISTA / ADMINISTRACIÓN PÚBLICA /

INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES / INCUMPLIMIENTO DEL

CONTRATISTA / TEORÍA DEL HECHO DEL PRÍNCIPE / CELEBRACIÓN DEL

CONTRATO ESTATAL / CELEBRACIÓN DEL CONTRATO / DESEQUILIBRIO

FINANCIERO DEL CONTRATO ESTATAL / INCUMPLIMIENTO DEL

CONTRATO / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO ESTATAL / CARGA DE LA

PRUEBA / CARGAS PROCESALES / PRINCIPIO DE CONMUTATIVIDAD /

PRUEBA IDÓNEA / MEDIOS DE PRUEBA / OBJETO DEL CONTRATO

ESTATAL / FINALIDAD DEL CONTRATO ESTATAL / CONCEPTO DE

CONTRATO ESTATAL / INTERÉS GENERAL / PRESTACIÓN DE SERVICIOS

PÚBLICOS / EJECUCIÓN DEL CONTRATO / EJECUCIÓN DEL CONTRATO

ESTATAL / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA

[La necesidad de prueba idónea del vínculo ente la situación fáctica alegada y el desajuste o ruptura grave del equilibrio económico del contrato] En efecto, las circunstancias determinantes de la alteración del equilibrio económico del contrato, como suficientemente se sabe, pueden derivarse de hechos o actos imputables a

la Administración o al contratista, como partes del contrato, que configuren un incumplimiento de sus obligaciones, de actos generales del Estado (hecho del príncipe) o de circunstancias imprevistas, posteriores a la celebración del contrato y no imputables a ninguna de las partes. Sin embargo, debe recordarse que en todos estos eventos que pueden dar lugar a una alteración del equilibrio económico del contrato es indispensable, para que se abra paso el restablecimiento, la prueba del menoscabo y de que éste es grave y que además no corresponde a un riesgo propio de la actividad que deba ser asumido por una de las partes contractuales. [D]ebe tenerse presente que para tener por acreditado el desequilibrio económico debe aparecer la prueba fehaciente de que en virtud del incumplimiento contractual se presentó un resquebrajamiento grave de la ecuación contractual que compromete la ejecución del contrato. Esto es, que las situaciones fácticas configuradoras del incumplimiento tuvieran la virtud de afectar de manera tan profunda la estructura económica que no puede ser más que calificada de grave. La prueba en materia de desequilibrio económico, así las cosas, no solo debe configurar el hecho mismo afectante y determinador del incumplimiento, sino también y de manera consecuencial y objetivo el impacto cierto, claro, evidente en la (sic) bases que soportan las condiciones económicas y financieras del negocio, permitiendo visualizar al juzgador el daño que sobre las mismas se hubiere causado. Se reitera: la carga de la prueba en este tipo de casos no se agota en la mera acreditación de ciertas circunstancias fácticas en el devenir de la relación contractual, ello no es más que un punto de inicio que

necesariamente debe ser complementado con la suficiente acreditación probatoria y, sobre todo, técnica de las consecuencias negativas de tales hechos en el equilibrio económico del contrato estatal. La Sala estima oportuno precisar que la prueba de tal desequilibrio no puede ser meramente retórica. El desequilibrio financiero del contrato es un asunto técnico y por ende su prueba debe ser rigurosa, objetiva y debidamente soportada; no bastan simples planteamientos doctrinales o jurisprudenciales; se hace necesario prueba idónea, adecuada y pertinente que evidencie en concreto, la magnitud del desajuste económico del negocio y su impacto en la conmutatividad del mismo. Prueba, por lo tanto, de ser el caso, altamente técnica, razonablemente fundada en especiales consideraciones contables, económicas, financieras, que permitan deducir de manera objetiva, cómo las situaciones fácticas alegadas como afectantes del equilibrio contractual, inciden de manera cierta, evidente, clara y material en las estructuras económicas y financieras del negocio en los términos propuestos y pactados. A través de la actividad y debate probatorio el juez debe llegar a la certeza técnica del desbalance que afecta la relación negocial, de aquí como, la simple afirmación en la demanda de la existencia del desequilibrio o de la ruptura de la formula o modelo económico rector del negocio, no sea por sí mismo suficiente para dar por probada la configuración de la misma, sus características, impacto en la conmutatividad del negocio, magnitud del desajuste, en fin, todo lo relativo a su identificación plena y que permita abrir paso, al reconocimiento

judicial de esta situación y a la determinación y cuantificación de las indemnizaciones que sean pertinentes, en los términos de los artículo 5 No 1, 27 y 28 de la ley 80 de 1993. Resulta en consecuencia menester, que la prueba aportada permita materializar no solo el hecho causante o generador del desequilibrio del negocio, sino también configurar, ente (sic) otras cosas, sus efectos graves y dañinos, por ejemplo, en relación con el valor intrínseco del contrato, la pérdida económica sufrida, los efectos económicos y financieros de todo orden y magnitud que devengan de la ruptura de la igualdad o equivalencia surgidos al momento de proponer o contratar etc. Con otras palabras, y a manera de síntesis, si mediante el contrato estatal se persigue satisfacer el interés general mediante la prestación de los servicios públicos, y si el equilibrio económico del negocio debe mantenerse para lograr la ejecución del objeto contractual y por ende prestar el correspondiente servicio público, resulta evidente que para cumplir con los imperativos legales que ordenan el restablecimiento, es indispensable, no sólo la demostración del acaecimiento de un hecho o acto que tuvo la virtualidad de destruir el balance económico y financiero negocial, sino también que el negocio efectivamente se descompensó por ese hecho o acto. Por consiguiente, en torno al último aspecto, las probanzas deben demostrar aquel resultado, el que no puede surgir sino mediante la comparación del inicial diseño económico y financiero del contrato con la situación económica y financiera en que quedó el negocio luego de sobrevenir el hecho o acto desequilibrante.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 5 NUMERAL 1 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 27 Y 28

NOTA DE RELATORÍA: Atinente al tema, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia 18 de septiembre de 2003, exp. 15119, C.P. Ramiro Saavedra Becerra; Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 11 de diciembre de 2003, exp. 16433, C.P. Ricardo Hoyos Duque y Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 31 de agosto de 2011, exp. 18080, C.P. Ruth Stella

Correa Palacio CONTRATO ESTATAL / CONTRATO / NEGOCIO JURÍDICO / CONTRATO DE OBRA / ENTIDAD ESTATAL / BIEN INMUEBLE / CONTRATISTA / CONTRATO

DE TRACTO SUCESIVO / CONTRATO ESTATAL DE TRACTO SUCESIVO /

PLAZO / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / ADMINISTRACIÓN

PÚBLICA / CONTRATACIÓN ESTATAL / PRINCIPIO DE LA

DISCRECIONALIDAD / CLÁUSULAS DEL CONTRATO / CLÁUSULAS DEL

CONTRATO ESTATAL / EJECUCIÓN DEL CONTRATO ESTATAL /

EJECUCIÓN DEL CONTRATO / EXISTENCIA DEL CONTRATO / EXISTENCIA

DEL CONTRATO ESTATAL / PRINCIPIO DE PLANEACIÓN / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA El contrato de obra es un negocio jurídico tipificado de conformidad con lo establecido en la ley 80 de 1993 artículo 32 No 1, de contenido económico principal, oneroso, solemne, sinalagmático y conmutativo , en el cual una de sus

partes es una entidad estatal, un particular que cumple funciones administrativas en los términos de la ley, o cualquier otra persona que involucre en el mismo recursos públicos, y que tiene por objeto cualquier realización o intervención (obligación de hacer) material sobre bienes inmuebles, tales como, construcción, mantenimiento, instalación sobre los mismos, cualquiera sea la modalidad de ejecución y pago. Se trata por lo tanto de una fuente de obligaciones recíprocas para las partes, en la cual el contratante se obliga a dar una contraprestación, cualquiera que sea ella, a cambio, por parte del contratista, de una obra material (Hacer), que engrandece el patrimonio público, resultante de una intervención o realización material sobre inmuebles, obligaciones que se miran como equivalentes conforme a las previsiones objetivas iniciales acordadas por las partes al momento de proponer o de contratar. Las prestaciones propias del objeto del contrato de obra, no corresponden a un desarrollo taxativo y cerrado del legislador, se trata a no dudarlo de un simple listado apenas enunciativo, pues, la administración tiene la potestad de adicionar otras, las que requiera de acuerdo a sus necesidades que impliquen siempre intervención sobre bienes inmuebles. Lo cual guarda consonancia con lo establecido en el artículo 40 de la ley 80 (…) Resulta importante destacar para un cabal entendimiento de este instrumento negocial que la legislación colombiana denomina al contrato como (…) [contrato de obra] cuya fuente siempre será irremediablemente un trabajo público, y no propiamente o de manera exclusiva como contrato de obra pública, lo cual tiene incidencia directa en la naturaleza del bien inmueble sobre el que recaiga el

trabajo público generador de la obra contratada por la administración, el cual entre nosotros, no es solo el inmueble público sino también el privado, cuando así lo permita la naturaleza de la necesidad publica a ser atendida. Pues bien, para nuestra legislación el contrato de obra, no tiene dentro de sus elementos esenciales que el resultado de ese trabajo material sea de propiedad del Estado. Se entiende que la obra no siempre constituye un patrimonio público, comoquiera que en ocasiones las entidades estatales realizan obras directamente o por intermedio de un contratista, cuyo resultado no va a pertenecer al patrimonio público; incluso en ocasiones puede pertenecer a los particulares, sólo que son realizadas en desarrollo de las funciones sociales del Estado. (…) Otro punto que la Subsección considera útil destacar relativo a la naturaleza del contrato de obra es que se le ha reconocido su carácter de tracto sucesivo, posición en la que ha sido reiterativo el Consejo de Estado, pero que la Subsección en esta oportunidad llama la atención, puesto que de la manera como ello ha sido expuesto, resulta equívoco. Esta manifestación suscita reparos para la Subsección, pues la esencia de los contratos de tracto sucesivo no está tanto en que su cumplimiento se prolongue en el tiempo, sino en la pluralidad de prestaciones que se deben cumplir y la independencia entre ellas; pues, cuando la única prestación debe cumplirse por partes o instalamentos no quiere decir que estemos hablando de un contrato de tracto sucesivo, sino de un contrato único, instantáneo pero pactado a plazos, como por ejemplo cuando se contrata la elaboración de una obra. De todos modos, la jurisprudencia de la Sección Tercera ha sostenido de antaño que el

contrato de obra tiene como característica ser un contrato de tracto sucesivo. Sin embargo, la Subsección considera pertinente que tal evento debería denominarse (…) [de ejecución diferida en el tiempo o que pueden diferirse en el tiempo] (…) [L]a administración tiene plena facultad legal para definir todas las características y contenidos propios del negocio de acuerdo con la necesidad que deba atender. En este sentido, en desarrollo de la discrecionalidad técnica que le concede el ordenamiento jurídico, puede definir las modalidades, condiciones, cláusulas de todo orden (esenciales, naturales y accidentales), que considere necesarias y convenientes para que el negocio atienda y responda a los fines estatales que se pretenden satisfacer con la contratación pública. En este escenario la administración no solamente define el objeto del contrato, sus modalidades y características de todo orden, sino también y de manera concreta en tr