CE - Sentencia 05001233300020200291601

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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A

Bogotá D.C., veintisiete (27) de marzo de dos mil veinticinco (2025)

Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05001-23-33-000-2020-02916-01 (5271-2023)

Demandante: Jhon Jairo Pérez Peña

Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de

Prestaciones Sociales del Magisterio

Tema: Compatibilidad de la pensión de vejez y del salario de docente. CONFIRMA

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

I. ASUNTO

1. La Sala de Subsección A, de la Sección Segunda del Consejo de Estado resuelve el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la parte demandada contra la sentencia del 24 de febrero de 2023, dictada por el Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.

II. ANTECEDENTES

2.1. Pretensiones

2. El señor Jhon Jairo Pérez Peña, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó la nulidad parcial de la Resolución 202050030325 de 11 de junio de 2020, que condicionó el pago de su pensión de jubilación al retiro efectivo del servicio; como consecuencia de ello solicitó que se

y restablecimiento del derecho, demandó la nulidad parcial de la Resolución 202050030325 de 11 de junio de 2020, que condicionó el pago de su pensión de jubilación al retiro efectivo del servicio; como consecuencia de ello solicitó que se reconozca que tiene derecho a percibir simultáneamente la prestación social reclamada y el salario que devenga en su condición de docente desde el 16 de abril de 2019, momento en el que cumplió los requisitos, hasta la fecha en que se desvincule del servicio; adicionalmente, que se indexen las sumas objeto de condena, y que se reconozcan intereses moratorios sobre estas.

2.2. Hechos relevantes

3. El señor Jhon Jairo Pérez Peña nació el 16 de abril de 1964 ; se vinculó como docente del municipio de Medellín desde el 17 de febrero de 1997 , y a la fecha de la presentación de la demanda continuaba ejerciendo como maestro en la institución educativa Enrique Olaya Herrera.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05001-23-33-000-2020-02916-01 (5271-2023)

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4. El 20 de junio de 2019 solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, y la entidad accedió a la solicitud a través de la Resolución 202050030325 de 11 de junio de 2020.

5. En esta, se determinó que aunque el señor Pérez Peña cumple con los

jubilación, y la entidad accedió a la solicitud a través de la Resolución 202050030325 de 11 de junio de 2020.

5. En esta, se determinó que aunque el señor Pérez Peña cumple con los requisitos para acceder a la prestación social, el pago efectivo quedaba condicionado al «retiro definitivo del servicio».

2.3. Normas violadas y concepto de la violación

6. En la demanda que dio origen al presente proceso se señaló que con la negativa de la entidad se desconocieron las siguientes disposiciones: los artículos 2, 4, 25, 48 y 58 de la Constitución Política; 5 del Decreto -Ley 224 de 1972; 36 y 70 del Decreto -Ley 2277 de 1979; 15 de la Ley 91 de 1989; 19 de la Ley 4a de 1992; 5 del Decreto 14 de 1992; 6 de la Ley 60 de 1993; los Decretos 1285 y 196 de 1995; y el Acuerdo 82 de 1959.

7. En el concepto de violación se argumentó que con la expedición del acto acusado se desconoció la obligación de conceder el goce de la pensión de jubilación desde la fecha en la que el actor adquirió el derecho, y se puso de presente que tal como lo ha señalado la jurisprudencia de esta corporación , la pensión de jubilación es compatible con el salario.

8. Por otra parte, se sostuvo que el acto objeto de control se encontraba viciado por falsa motivación y desviación de poder pues: (i) las disposiciones que fundamentaron la negativa no tienen el alcance que la demandada les dio; y (ii)

8. Por otra parte, se sostuvo que el acto objeto de control se encontraba viciado por falsa motivación y desviación de poder pues: (i) las disposiciones que fundamentaron la negativa no tienen el alcance que la demandada les dio; y (ii) se expidió con un propósito distinto al previsto por la ley, debido a que «dolosamente omitieron reconocer la compatibilidad de la pensión y el salario».

2.4. Contestación de la demanda

9. La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no contestó la demanda.

2.5. La sentencia de primera instancia

10. A través de la sentencia del 24 de febrero de 2023 el Tribunal Administrativo de Antioquia accedió a las pretensiones de la demanda, dado que declaró la nulidad de l acto administrativo acusado y le ordenó a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocer la pensión de jubilación de Jhon Jairo Pérez Peña desde el 16 de abril de 2019, fecha de adquisición del status pensional, sin condicionar el goce al retiro efectivo del servicio.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05001-23-33-000-2020-02916-01 (5271-2023)

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11. En la providencia se señaló que si bien el artículo 128 de la Constitución Política consagró la prohibición de devengar doble asignación del tesoro público,

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11. En la providencia se señaló que si bien el artículo 128 de la Constitución Política consagró la prohibición de devengar doble asignación del tesoro público, en la misma norma se exceptuaron aquellos casos en los que la ley expresamente así lo considere, dentro de los que se encuentra n las pensiones docentes en los términos del literal g del artículo 19 de la Ley 4 de 1992.

12. En ese sentido, sostuvo que el legislador pretendió salvaguardar los derechos de los maestros y e n el artículo 5 del Decreto Ley 224 de 1972 determinó que el ejercicio de la docencia no es incompatible con el goce de la pensión de jubilación.

13. Además, puso de presente que esta interpretación fue estudiada por el Consejo de Estado en la sentencia 17 de febrero de 2022 1, en la que concluyó que la excepción consagrada en el artículo 19 de la Ley 4 de 1992 cobija a los docentes que adquieran el derecho a gozar de la pensión con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 91 de 1989.

14. Al analizar el caso concret o señaló que la Secretaría de Educación de Medellín el 11 de junio de 2020 expidió la Resolución 202050030325 , mediante la cual reconoció la pensión de jubilación al señor Pérez Peña por una cuantía mensual de $4.779.127, al encontrar que reunió los requisitos de edad y tiempo de servicios desde el 16 de abril de 2019.

15. Precisó que dado que su vinculación al servicio docente se produjo el 17

mensual de $4.779.127, al encontrar que reunió los requisitos de edad y tiempo de servicios desde el 16 de abril de 2019.

15. Precisó que dado que su vinculación al servicio docente se produjo el 17 de febrero de 1997, su derecho pensional se rige por la Ley 91 de 1989 al haberse vinculado con anterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2003, por lo que el reconocimiento y pago de la prestación social se encuentra a cargo del Fondo

Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

16. En ese orden de ideas , ordenó (i) reconocer las mesadas dejadas de percibir desde el 16 de abril de 2019 sin condicionar el goce de la prestación social al retiro definitivo; (ii) que de manera previa al pago, se descuenten de los ingresos del demandante los aportes no realizados al Sistema General de Seguridad Social en Salud, y (iii) que las sumas que se deriven del reconocimiento ordenado sean indexadas conforme al índice de precios al consumidor en los términos del artículo 187 de la Ley 1437 de 2011.

17. Al analizar la prescripción el Tribunal encontró que no se había configurado por cuanto el demandante adquirió el status el 16 de abril de 2019 , la solicitud de reconocimiento de la pensión se radicó el 20 de junio de 2019 y la demanda se presentó el 5 de agosto de 2020.

1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 17 de febrero de 2022, expediente: 1023-2021.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05001-23-33-000-2020-02916-01 (5271-2023)

de 2022, expediente: 1023-2021.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05001-23-33-000-2020-02916-01 (5271-2023)

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18. Por último, consideró que no hay lugar a condenar en costas a la entidad demandada, puesto que no se demostró que se hayan causado.

2.6. El recurso de apelación

19. La apoderada de la demandada apeló la sentencia de primera instancia porque a su juicio no se tuvo en cuenta que desde la expedición del Acto Legislativo 01 de 2005 los docentes no disfrutan de un régimen especial en materia pensional, sino que se someten a las disposiciones que rigen la materia pensional.

20. Por otra parte, afirmó que en el artículo 128 de la Constitución Política se estableció la prohibición de percibir doble asignación del tesoro público con la única excepción (para los maestros) de percibir simultáneamente la pensión de jubilación y la pensión gracia. En ese orden de ideas, señaló que al demandante le correspondía disfrutar de la pensión de vejez solo al momento de retiro definitivo del servicio como todo aquel que pertenece al empleo público.

21. Agregó que el Tribunal pasó por alto que el señor Jhon Jairo Pérez Peña tenía el carácter de empleado del nivel territorial, por lo que jamás ha gozado del derecho a disfrutar simultáneamente de la pensión y del salario por su vinculación

21. Agregó que el Tribunal pasó por alto que el señor Jhon Jairo Pérez Peña tenía el carácter de empleado del nivel territorial, por lo que jamás ha gozado del derecho a disfrutar simultáneamente de la pensión y del salario por su vinculación laboral.

22. Por último, indicó que el artículo 5 del Decreto 224 de 1972 concedió facultades extraordinarias al presidente para reajustar asignaciones del profesorado dependiente del Ministerio de Educación Nacional y no de los entes territoriales por lo que no les es aplicable dicha disposición, dado que su nombramiento fue realizado en una institución del orden territorial.

23. En consecuencia, solicitó que sea revocada y que se nieguen las pretensiones.

2.7. Concepto del agente del ministerio público

24. La procuradora segunda delegada ante el Consejo de Estado solicitó confirmar la sentencia de primera instancia, al considerar que el señor Pérez Peña se encuentra amparado por la excepción prevista en el literal g del artículo 19 de la Ley 4a de 1992, dado que se vinculó al ejercicio docente con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. En consecuencia, es beneficiario de la compatibilidad entre la pensión de vejez y el salario conforme a lo dispuesto en el artículo 5 del Decreto 224 de 1972.

III. CONSIDERACIONESNulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05001-23-33-000-2020-02916-01 (5271-2023)

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3.1. Problema jurídico:

25. El problema jurídico se contrae a establecer si como lo afirmó la entidad apelante no hay lugar a que se reconozca la pensión de vejez del actor de forma simultánea con el salario que devenga , lo que implica definir si la situación descrita desconoce la prohibición consagrada en el artículo 128 de la Constitución Política de recibir doble asignación del tesoro público, y si le es aplicable lo dispuesto en el Decreto 224 de 1972 o no.

26. Adicionalmente, se deberá determinar si para los efectos de la prestación social se puede considerar al señor Jhon Jairo Pérez Peña como docente afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio o como emplead o público del nivel territorial.

3.2. El régimen prestacional de los docentes vinculados con posterioridad a la expedición de la Ley 91 de 1989

27. Los maestros en Colombia han tenido regímenes prestacionales diferentes de los demás servidores públicos, e incluso han existido multiplicidad de normas en esa materia , dependiendo de si pertenecen al régimen nacional o al de los entes territoriales.

28. A través de la Ley 91 de 1989 2 se buscó la unificación de los regímenes pensionales de los docentes como forma de materializar el proceso de nacionalización de la educación que se implementó a partir de la expedición de la Ley 43 de 1975.

pensionales de los docentes como forma de materializar el proceso de nacionalización de la educación que se implementó a partir de la expedición de la Ley 43 de 1975.

29. La citada Ley 91 de 1989, en su artículo 2, distribuyó entre la Nación y las entidades territoriales las competencias para el reconocimiento y el pago de las respectivas prestaciones sociales, de acuerdo con la fecha de vinculación de cada maestro.

30. El numeral 5 de l artículo 2 prescribió que las prestaciones sociales del personal nacional y nacionalizado que se causen a partir del momento de la promulgación de la Ley 91 de 1989 estarían a cargo de la Nación y ser ían pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio , pero advirtió que las entidades territoriales tendrían que pagar al referido Fondo las sumas que le adeudaran hasta la fecha de promulgación de dicha normativa por aquellas no causadas a la fecha o no exigibles.

2 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto de 9 de junio de 2020, radicación: 1100103-06-000-2020-00121-00(C).Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05001-23-33-000-2020-02916-01 (5271-2023)

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31. Además, en el segundo inciso del numeral 1 de l artículo 15 se estableció que los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1990, para efecto de las

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31. Además, en el segundo inciso del numeral 1 de l artículo 15 se estableció que los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales, se habrían de regir por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional.

32. Por su parte, la Ley 60 de 1993 asignó la administración de los servicios educativos estatales a los municipios, financiados con recursos propios y con los provenientes de su participación del situado fiscal, en conjunto con los departamentos. En el artículo 6 de la misma norma, se dispuso la incorporación del personal docente de los órdenes departamental, distrital y municipal al FOMAG, y se determinó que las nuevas vinculaciones se realizarían conforme con la Ley 91 de 1989.

33. En consecuencia, determinó que las prestaciones sociales causadas desde la afiliación al señalado fondo y sus reajustes, reliquidaciones y sustituciones serían cubiertas por la respectiva entidad territorial o el ente de previsión social a la cual se hubieren realizado los aportes , a diferencia de las que se hicieran exigibles con posterioridad, que estarán a cargo del indicado fondo.

34. Cuando se consagró el sistema de seguridad social integral (Ley 100 de 1993), se excluyó de su aplicación a los maestros, tal como se puede constatar en su artículo 279.

35. Por tal razón, a aquellos vinculados con posterioridad al 1 de enero de 1990 les resulta aplicable la Ley 91 de 1989 , y a los que se vinculen con posterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2003 les son aplicables las

35. Por tal razón, a aquellos vinculados con posterioridad al 1 de enero de 1990 les resulta aplicable la Ley 91 de 1989 , y a los que se vinculen con posterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2003 les son aplicables las disposiciones de las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, por el mandato consagrado en el artículo 81 de la mencionada Ley 812 de 2003.

36. En el Acto Legislativo 01 de 2005 se estableció que a partir de su entrada en vigencia no existirían regímenes pensionales excepcionales salvo aquellos que cobijan a los miembros de la fuerza pública, al presidente de la República y los expresamente regulado s en dicho Acto Legislativo, lo que incluye a los docentes vinculados con anterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2003 por expreso mandato del parágrafo transitorio 1.

37. Ello quiere decir que estos servidores se rigen por lo señalado en las normas del orden nacional anteriores a la expedición de la Ley 91 de 1989.

3.3. Compatibilidad entre la pensión de vejez y el salario.

38. En el artículo 64 de la Constitución Política de 1886, se estableció la prohibición de percibir doble asignación del tesoro público salvo los casosNulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05001-23-33-000-2020-02916-01 (5271-2023)

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7 expresamente exceptuados por la ley, y esto fue reproducido en el artículo 128 de la Carta de 1991.

39. Es preciso indicar que en el artículo 5 del Decreto 224 de 1972 se previó la posibilidad de que los docentes percibieran simultáneamente la pensión con el salario, y que en el literal g, del artículo 19, de la Ley 4 de 1992 , se exceptuó de la prohibición de recibir doble asignación del erario aquellas prestaciones que los beneficien, sin que se haya consagrado ninguna limitación o se haya expresamente señalado que ello solo aplica a los casos de la pensión gracia con la pensión de vejez.

40. Es pertinente poner de presente que en el artículo 3 del Decreto 2277 de 1979 se dispuso que los educadores que prestan sus servicios a entidades del orden Nacional, Departamental, Distrital y Municipal son empleados oficiales de régimen especial.

41. En ese orden de ideas no se puede considerar que las prestaciones sociales de los docentes vinculados a los entes territoriales fueran las mismas de otros servidores públicos de ese nivel, puesto que siempre se determinó que tienen un régimen diferenciado de otra clase de servidores públicos.

42. De igual modo, al leer armónicamente el Decreto 2277 de 1979, la Ley 91 de 1989, y la Ley 60 de 1993, se llega a la conclusión de que este grupo docente tiene derecho a percibir las prestaciones sociales de los empleados públicos del

de 1989, y la Ley 60 de 1993, se llega a la conclusión de que este grupo docente tiene derecho a percibir las prestaciones sociales de los empleados públicos del nivel nacional de la época (Decretos 3135 de 1968 , 1848 de 1969 , 1045 de 1978, y Ley 33 de 1985) y a estar cobijados por la excepción a la prohibición de la doble asignación del tesoro público.

43. Así las cosas, los docentes vinculados con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989 y antes de la expedición de la Ley 812 de 2003, tienen derecho a percibir simultáneamente la pensión de vejez y el salario en su condición de docente, y no pueden ser asimilados a los empleados públicos del nivel territorial puesto que siempre se rigieron por las normas aplicables a los del nivel nacional, porque se ordenó su afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones

Sociales del Magisterio.

El caso concreto

44. En el expediente obra la Resolución 202050030325 de 11 de junio de 2020 en la que consta que para su fecha de expedición el señor Jhon Jairo Pérez Peña laboraba en la institución educativa Enrique Olaya Herrera.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05001-23-33-000-2020-02916-01 (5271-2023)

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45. Además, se consignó que se vinculó como docente desde el 17 de febrero

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45. Además, se consignó que se vinculó como docente desde el 17 de febrero de 1997, por lo que para el 16 de abril de 2019, fecha de adquisición del status pensional, acreditaba 22 años y 26 días de servicios como maestro.

46. De conformidad con lo expuesto en la presente providencia, se advierte que hay lugar a confirmar la sentencia de primera instancia, toda vez que los docentes vinculados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, desde la expedición de la Ley 91 de 1 989, tienen derecho a percibir simultáneamente la pensión de vejez y el salario, en la medida en que las disposiciones que los rigen expresamente contemplan esa posibilidad.

47. Es pertinente poner de presente que, contrario a lo afirmado por la demandada, no es cierto que tuviera que aplicarse al caso concreto el régimen de los empleados del nivel territorial para la fecha de vinculación del demandante, ni que la única excepción a la prohibición de recibir doble asignación del tesoro público sea la de percibir la pensión gracia y la pensión de vejez, puesto que en la Ley 91 de 1989 expresamente se previó que los docentes se regirían por las normas del orden nacional, y en ninguna disposición se limitó la compatibilidad a la situación expuesta en el recurso de apelación.

48. Así mismo, se reitera que a pesar de que en el Acto Legislativo 01 de 2005 se estableció que en nuestro ordenamiento jurídico no habrá regímenes pensionales de excepción salvo los que cobijan a los miembros de la fuerza

se estableció que en nuestro ordenamiento jurídico no habrá regímenes pensionales de excepción salvo los que cobijan a los miembros de la fuerza pública y al presidente de la república, en el p arágrafo transitorio 1º , se señaló que e l régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, es decir, la Ley 91 de 1989.

49. Por tal razón se confirmará la sentencia de primera instancia.

Costas

50. El artículo 188 del CPACA, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, establece que la sentencia debe disponer sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil (hoy Código Gener al del Proceso); y que, en todo caso, la condena al respecto se impondrá «cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal».

51. Si bien esta Sala ha sostenido de forma pacífica que la pensión de los docentes vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 es compatible con el salario y que por tal razón habría manifiesta carencia de fundamento legal en la interposición del recurso de apelación, no hay lugar aNulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05001-23-33-000-2020-02916-01 (5271-2023)

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Radicado: 05001-23-33-000-2020-02916-01 (5271-2023)

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9 condenar en costas de segunda instancia a la entidad demandada, toda vez que no se acreditó su causación en la medida en que no hubo intervención del demandante en esta etapa procesal.

RESUELVE

PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia proferida el 24 de febrero de 2023, por el Tribunal Administrativo de Antioquia.

SEGUNDO. Sin condena en costas en segunda instancia.

TERCERO. En firme esta providencia, realizar las anotaciones correspondientes y devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO

Consejero de Estado

JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ LUIS EDUARDO MESA NIEVES

Consejero de Estado Consejero de Estado

CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.