CE - Sentencia 25000232600020100080002

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN

Bogotá, D.C., cuatro (4) de abril de dos mil veinticinco (2025)

Radicación número: 25000-23-26-000-2010-00800-02 (67832)

Actor: COOMEVA EPS S.A.

Demandado: NACIÓN-MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL

Referencia: APELACIÓN SENTENCIA – ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA

Temas: RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR ACTOS ADMINISTRATIVOS NULOS - Se debía solicitar la devolución de lo pagado y demandar los actos administrativos particulares proferidos - PRINCIPIO DEL PRIVILEGIO DE LO PREVIO – Potestad que tiene la administraci ón pública, por regla general, de definir una situación jurídica y, por lo tanto, de crear, modificar o extinguir una situación jurídica sin tener que acudir a los jueces / INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA POR INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN - Se configura cuando se acude a la acción de reparación directa sin haber demandado un acto administrativo expreso o sin haber obtenido un pronunciamiento previo de la Administración.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia proferida el 17 de octubre de 2019 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C de Descongestión, mediante la cual accedió a las pretensiones de la demanda.

demandada, contra la sentencia proferida el 17 de octubre de 2019 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C de Descongestión, mediante la cual accedió a las pretensiones de la demanda.

I. SÍNTESIS DEL CASO

El Ministerio de Salud profirió las resoluciones Nos. 2312 de 1998 y 2948 de 2003, que reglamentaron el recobro de los medicamentos autorizados por los comités técnico-científicos de las EPS y fijaron en un 50% el valor del recobro de los medicamentos que no contaban con similar en el Plan Obligatorio de Salud -POS-. El Consejo de Estado, mediante sentencias de 4 de septiembre de 2008 y 18 de junio de 2009, declaró la nulidad de algunos apartes del artículo 3 de la Resolución No. 2312 de 1998 y del literal b) del artículo 11 de la Resolución No. 2948 de 2003. La parte demandante alega un daño durante la vigencia de las citadas resoluciones,2

Radicación número: 25000-23-26-000-2010-00800-02 (67832)

Actor: Coomeva EPS S.A.

Demandado: Nación-Ministerio de Salud y de la Protección Social Referencia: Apelación sentencia - acción de reparación directa

pues no pudo recobrar la totalidad del valor de los medicamentos que suministró a sus usuarios.

II. A N T E C E D E N T E S

1. La demanda

En escrito presentado el 2 de noviembre de 2010 (fls. 15 a 36 c. 1), Coomeva EPS

sus usuarios.

II. A N T E C E D E N T E S

1. La demanda

En escrito presentado el 2 de noviembre de 2010 (fls. 15 a 36 c. 1), Coomeva EPS S.A., por conducto de apoderado judicial (fl. 1 c. 1), interpuso demanda en contra de la Nación-Ministerio de la Protección Social para que, en ejercicio de la acción de reparación directa, se efectuaran las siguientes declaraciones y condenas:

Primera: Que se declare que la Nación -Ministerio de la Protección Social es patrimonialmente responsable de los perjuicios ocasionados a Coomeva EPS S.A. con motivo de la expedición y aplicación de la Resolución No. 2312 de 1998 a través de la cual se le impidió el recobro al Estado Colombiano de la totalidad del valor de los medicamentos que no contaban con similar dentro del acuerdo 83 de 1997, la cual fue declarada parcialmente nula en lo pertinente por el Honorable Consejo de Estado, mediante sentencia de la Sección Primera de 4 de septiembre de 2008.

Segunda: Que se declare que la Nación -Ministerio de la Protección Social es patrimonialmente responsable de los perjuicios ocasionad os a Coomeva EPS S.A. con motivo de la expedición y aplicación de la Resolución No. 2948 de 2003 a través de la cual se le impidió el recobro al Estado Colombiano de la totalidad del valor de los medicamentos que no contaban con homólogo dentro del acuerdo 228 de 2002 del CNSSS, la cual fue declarada parcialmente nula en lo pertinente por el Honorable Consejo de Estado, mediante sentencia de la Sección Primera de 18 de junio de 2009.

del acuerdo 228 de 2002 del CNSSS, la cual fue declarada parcialmente nula en lo pertinente por el Honorable Consejo de Estado, mediante sentencia de la Sección Primera de 18 de junio de 2009.

Tercera: Que como consecuencia de las anteriores declaraciones se condene a la Nación-Ministerio de la Protección Social a pagar a Coomeva EPS S.A. la

suma de $10.967’654.122, así:

a.- La suma de $3.913’776.377, por concepto del 50% del valor de los medicamentos que sin tener similar en el POS (Acuerdo 83 de 1997 del CNSSS) no pudo ser recobrado conforme a lo establecido, en lo pertinente, en la Resolución No. 3212 de 1998 durante su vigencia.

b.- La suma de $7.053’877.745, por concepto del 50% del valo r de los medicamentos que sin tener homólogo en el POS (Acuerdo 229 del 2002 del CNSSS) no pudo ser recobrado conforme a lo establecido, en lo pertinente, en la Resolución No. 2948 de 2003 durante su vigencia.

Como fundamento fáctico de la demanda se narró lo siguiente:3

Radicación número: 25000-23-26-000-2010-00800-02 (67832)

Actor: Coomeva EPS S.A.

Demandado: Nación-Ministerio de Salud y de la Protección Social Referencia: Apelación sentencia - acción de reparación directa

El Ministerio de Salud expidió la Resolución No. 2312 de 1998, mediante la cual se “modifica el artículo 1º de la Resolución 5061 de 19971, y se reglamenta el recobro

El Ministerio de Salud expidió la Resolución No. 2312 de 1998, mediante la cual se “modifica el artículo 1º de la Resolución 5061 de 19971, y se reglamenta el recobro de medicamentos autorizados por los Comités Técnico-Científicos de las EPS, ARS y entidades adaptadas”.

El artículo 3 de la Resolución No. 2312 de 1998 estableció el monto del recobro de medicamentos no enlistados en el Acuerdo 83 de 1997 -Manual de Medicamentos del Sistema General de Seguridad Social en Saludy en el numeral 3 previó que los “medicamentos que no tuvieran un similar dentro del listado y su prescripción fuera insustituible, el valor se reconocería sobre el 50% del P.M.P. promedio vigente del total del tratamiento suministrado”.

Coomeva EPS S.A . asumió con su patrimonio el 100% del valor de todos los medicamentos que de forma obligatoria suministró a sus usuarios y los cuales no contaban con similar dentro del Acuerdo 83 de 1997 -POS vigente para la época -, es decir que solo podían ser recobrados hasta el 50% del valor máximo de venta al público (P.M.P.) y respecto de los cuales había efectuado un pago correspondiente al 100% a los proveedores.

Mediante sentencia de 4 de septiembre de 2008, la Sección Primera del Consejo de Estado declaró la nulidad del literal a) del artículo 3 de la Resolución 2312 de 1998, así:

a.- En caso tal que el medicamento no tenga un similar dentro del listado y su prescripción ser insustituible, el valor se reconocerá sobre el 50% del PMP

así:

a.- En caso tal que el medicamento no tenga un similar dentro del listado y su prescripción ser insustituible, el valor se reconocerá sobre el 50% del PMP promedio vigente del total del tratamiento suministrado.

En vigencia de la Resolución No. 2312 de 1998 y, como consecuencia de lo establecido en las normas que fueron declaradas nulas por el Consejo de Estado, Coomeva no tuvo la posibilidad de recobrar la suma de 3.913’776.377.

“Mediante comunicaciones del 7 y 23 de abril de 2009 radicaciones 99298 y 116284, respectivamente, Coomeva EPS S.A. solicitó al Ministerio de Protección Social el pago de lo adeudado por concepto del 50% de los medicamentos que sin tener

1 La Resolución No. 5061 de 1997, reglamentó los Comités Técnico Científicos dentro de la Entidades Promotoras de Salud, Administradoras del Régimen Subsidiado e Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, y se dictan otras disposiciones. Artículo 1. - INTEGRACIÓN. Las Entidades Promotoras de Salud, EPS y las Administradoras de Régimen Subsidiado, ARS. Integrarán un Comité Técnico Científico que estará conformado por (1) un representante de la EPS, (1) un representante de la IPS y por (1) un representante de los usuarios, que tendrá las funciones que se señalan en el artículo siguiente.4

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Actor: Coomeva EPS S.A.

Demandado: Nación-Ministerio de Salud y de la Protección Social Referencia: Apelación sentencia - acción de reparación directa

Actor: Coomeva EPS S.A.

Demandado: Nación-Ministerio de Salud y de la Protección Social Referencia: Apelación sentencia - acción de reparación directa

homólogo en el POS tuvo que suministrar a sus usuarios y los cuales no pudieron ser recobrados sino por el 50% de su valor como lo establecía la Resolución 2312 de 1998, la cual en sus apartes pertinentes fue declarada nula por el Consejo de Estado en sentencia de 4 de septiembre de 2008”.

Mediante “comunicación 2124 de 28 de abril de 2008 ”, la directora general de financiamiento del Ministerio de Protección Social dio respuesta negativa a la solicitud de Coomeva EPS S.A.

El 3 de octubre de 2003, el Ministerio de la Protección Social expidió la Resolución No. 2948 de 2003, mediante la cual se “subrogan las resoluciones 05601 de 1997 y 2312 de 1998 y se dictan otras disposiciones para la autorización y recobro ante el Fosyga de medicamentos no incluidos dentro del Acuerdo 228 de 2002 del CNSS autorizados por el Comité Técnico Científico . En el a rtículo 11 literal b) de la mencionada resolución se indicó que el valor a reconocer y pagar por concepto de medicamentos no incluidos en el Acuerdo 28 del CNSSS sin homólogo, sería del 50% del valor de la cantidad del medicamento autorizado por el comité técnico científico.

Mediante sentencia de 18 de junio de 2009, la Sección Primera del Consejo de Estado declaró la nulidad del literal b) del artículo 11 de la Resolución No. 2948 de

científico.

Mediante sentencia de 18 de junio de 2009, la Sección Primera del Consejo de Estado declaró la nulidad del literal b) del artículo 11 de la Resolución No. 2948 de 2003, porque propiciaba un desequilibrio económico, al obligar a las pa rtes que formaban parte del Sistema de Seguridad Social en Salud a asumir el 50% del costo de los medicamentos no incluidos en el Acuerdo 228 de 2002, pues el valor de los mismos no era tenido en cuenta al momento de determinar el monto de las unidades de pago por capitación, a las cuales tenían derecho las EPS por cada afiliado o beneficiario.

Para el Consejo de Estado las normas eran nulas no solo por haber sido expedidas por funcionario incompetente, sino por introducir un desequilibrio económico al sistema en contra de las EPS, al establecer el recobro parcial de los medicamentos que las EPS debieron cancelar en su totalidad a los proveedores.

Según la demanda, se generó un desequilibrio patrimonial en contra de Coomeva EPS S.A., porque fue obligaba a suministrar con su propio patrimonio el 100% del valor de los medicamentos que de forma insustituible y obligatoria debía suministrar a sus usuarios. En estas condiciones, por causa de lo establecido en las5

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Actor: Coomeva EPS S.A.

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resoluciones Nos. 2312 de 1998 y 2948 de 2003, Coomeva EPS S.A. no recuperó

Referencia: Apelación sentencia - acción de reparación directa

resoluciones Nos. 2312 de 1998 y 2948 de 2003, Coomeva EPS S.A. no recuperó ni siquiera el valor invertido para el suministro de los medicamentos a los afiliados.

2.- El trámite en primera instancia

La demanda fue admitida mediante providencia del 17 de noviembre de 2010, que se notificó en debida forma a la entidad demandada y al Ministerio Público (fls. 38 a 39 c. 1).

El Ministerio de la Protección Social contestó la demanda y se opuso a sus pretensiones, para lo cual puntualizó que el efecto de la Resolución No. 2312 de 1998 para aquellas EPS que no demandaron antes de dicha declaratoria no era otro que el de la consolidación de las situaciones jurídicas, por lo que no se podía debatir hechos respecto de los cuales se aplicó una norma legal y vigente.

Adicionalmente, propuso las excepciones de “inexistencia de la obligación”, porque la parte actora estructuró sus pretensiones en la nulidad de la Resolución No. 2312 de 1998, pero al verificar los r ecobros, se apreciaba que les fueron aplicadas distintas glosas, como por ejemplo “no remitir el original o copia del fallo de tutela” o “no se encontró fallo en el archivo aportado por el Ministerio ”, luego la improcedencia del pago de dichas cuentas tuvo como fundamento el incumplimiento de los requisitos previstos por las resoluciones aplicables.

“Culpa exclusiva de la víctima”, porque el pago de los recobros sin los requisitos

improcedencia del pago de dichas cuentas tuvo como fundamento el incumplimiento de los requisitos previstos por las resoluciones aplicables.

“Culpa exclusiva de la víctima”, porque el pago de los recobros sin los requisitos que originaron las imposición de diversas glosas, no podía resultar atribuib le al Estado.

“Inexistencia de daño antijurídico”, porque el pago parcial se hizo en aplicación de las normas vigentes a la fecha de radicación del recobro, sin que la anulación de uno de los apartes de la Resolución No. 2312 de 1998, implicara que las subsiguientes resoluciones, las cuales retomaron las proposiciones allí plasmadas, corrieran la misma suerte de la ilegalidad.

“Caducidad”, con el propósito de que se tuviera en cuenta los términos de caducidad de los recobros presentados en la demanda y que coincidieran con los que fueron objeto de conciliación (fls. 46 a 74 c. 1).

El 8 de junio de 2011, el tribunal de primera instancia abrió el proceso a pruebas (fls. 95 a 97 c. 1).6

Radicación número: 25000-23-26-000-2010-00800-02 (67832)

Actor: Coomeva EPS S.A.

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El 6 de octubre de 2014, declaró de oficio la falta de jurisdicción de esa Corporación para conocer del presente asunto, porque la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, al resolver un conflicto de competencia, consideró que era la

El 6 de octubre de 2014, declaró de oficio la falta de jurisdicción de esa Corporación para conocer del presente asunto, porque la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, al resolver un conflicto de competencia, consideró que era la jurisdicción laboral la que debía conocer las demandas generadas por el no pago en vía administrativa de los recobros ocasionados por la prestación de servicios no incluidos en el POS, además, la cuestión se refiere a una controversia relativa al sistema de seguridad social integral. Como consecuencia de lo anterior, declaró l a nulidad de lo actuado desde el auto admisorio de la demanda (fls. 419 a 423 c. 1).

El 21 de enero de 2016, se revocó la anterior decisión, en el entendido de que la jurisdicción de lo contencioso administrativo era la competente, porque lo que se pretendía era la reparación de los perjuicios causados por unos actos administrativos generales que posteriormente fueron declarados nulos (fls. 461 a 474 c. ppal).

Mediante auto del 7 de octubre de 2018, se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que presentaran alegatos de conclusión y concepto, respectivamente (fls. 586 c. ppal).

En esta oportunidad, la parte demandante reiteró los argumentos de la demanda y agregó que las pretensiones estaban encaminadas a la reparación de los perjuicios causados con motivo de la expedición y aplicación de las resoluciones Nos. 2312 de 1998 y 2948 de 2003 y no se pidió la indemnización por recobros que hubieran sido objeto de glosa por indebida presentación o insuficiente fundamento (fls. 587 a 611 c. 1).

de 1998 y 2948 de 2003 y no se pidió la indemnización por recobros que hubieran sido objeto de glosa por indebida presentación o insuficiente fundamento (fls. 587 a 611 c. 1).

La Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud -ADRESpresentó solicitud de sucesión procesal y alegatos de conclusión. Explicó que fue creada para la atención de los procesos judiciales, reclamaciones administrativas, laborales o contractuales, en las que figuraba como parte la extinta Dirección de Administrac ión de Fondos de la Protección Social del Ministerio de Salud y la Protección Social.

Alegó, asimismo, que se configuró una indebida escogencia de la acción, porque la parte actora expuso no solo juicios de ilegalidad, sino violación de normas y vulneración de procedimientos administrativos, de ahí que se debió acudir a la acción de nulidad y restablecimiento de derecho.7

Radicación número: 25000-23-26-000-2010-00800-02 (67832)

Actor: Coomeva EPS S.A.

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Finalmente, adujo que las solicitudes de recobro que fueron canceladas con fundamento en el 50%, constituían situaciones jurídicas consolidadas derivadas de un acto administrativo de carácter obligatorio, a lo que agregó que los efectos de las sentencias de nulidad eran hacia el futuro y no desde el momento en que se profirió el acto anulado (fls. 612 a 622 c. 1).

un acto administrativo de carácter obligatorio, a lo que agregó que los efectos de las sentencias de nulidad eran hacia el futuro y no desde el momento en que se profirió el acto anulado (fls. 612 a 622 c. 1).

El Ministerio Público guardó silencio en esta etapa procesal.

3. La sentencia de primera instancia

Mediante sentencia de 17 de octubre de 2019, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C, accedió a las pretensiones de la demanda.

Para arribar a la anterior decisión, precisó que la acción de reparación directa era el mecanismo idóneo para resolver el presente asunto, porque no se asumía como un acto administrativo la comunicación No. 2124 de 28 de abril de 2009, mediante la cual el Ministerio de la Protección Social negó el pago del 50% de los recobros y cuyo reconocimiento solicitó la EPS, al amparo de la declaratoria de nulidad parcial de la Resolución No. 2312 de 1998. En ese sentido, el daño antijurídico, que tenía fuente en un hecho de la Administración, no podía mutar para tener como causa un acto administrativo por vía del derecho de petición, salvo que se hubiera previsto legalmente el deber de agotamiento de la decisión previa, lo cual no se exigía en el caso concreto.

En cuanto al f ondo del asunto, argumentó que las sentencias proferidas por la Sección Primera del Consejo de Estado el 4 de septiembre de 2008 y el 18 de junio de 2009, mediante las cuales se declaró la nulidad del literal a) del artículo 3 de la

Sección Primera del Consejo de Estado el 4 de septiembre de 2008 y el 18 de junio de 2009, mediante las cuales se declaró la nulidad del literal a) del artículo 3 de la Resolución No. 2312 de 1998 y del literal b) del artículo 11 de la Resolución No. 2948 de 2003, respectivamente, demostraban la falla del servicio del Ministerio de la Protección Social, en consideración a que carecía de competencia para emitir las referidas disposiciones y porque propiciaba un desequilibrio financiero, al obligar a las entidades que formaban parte del Sistema de Seguridad Social a asumir el 50% del costo de los medicamentos no incluidos en los Acuerdos 83 de 1997 y 228 de 2002 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud.

Bajo la óptica expuesta, señaló que el texto de las resoluciones Nos. 2312 de 1998 y 2948 de 2003, fue desde su emisión y en atención a los efectos retroactivos que, por lo general, se asignaban a la declaratoria de nulidad de los actos8

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administrativos, correspondiente al 100% del valor de la cantidad del medicamento.

En línea con lo anterior, puntualizó que el pago a cargo del Ministerio de la Protección Social correspondía a 11.864.000 cuentas de recobro radicadas oportunamente ante el Fosyga, por valor de $10.111’541.667, monto que no fue

En línea con lo anterior, puntualizó que el pago a cargo del Ministerio de la Protección Social correspondía a 11.864.000 cuentas de recobro radicadas oportunamente ante el Fosyga, por valor de $10.111’541.667, monto que no fue objetado (fls. 668 a 684 c. ppal).

4. El recurso de apelación

Inconforme con la anterior decisión, la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud -ADRESinterpuso recurso de apelación y como sustento manifestó que la jurisprudencia del Consej o de Estado ha determinado los efectos hacia el futuro o ex nunc de la declaratoria judicial de nulidad de un acto administrativo general, es decir sin efectos retroactivos, porque hasta ese momento gozaba de presunción de legalidad y de plena validez, lue go solo afectaban las situaciones jurídicas que no se encontraban consolidadas, esto es, que al momento de producirse el fallo se debatían o eran susceptibles de debatirse ante las autoridades administrativas o ante la jurisdicción contencioso administrativa (fls. 701 a 702 c. ppal).

5. El trámite en segunda instancia

El recurso fue concedido el 5 de octubre de 2021 y admitido el 16 de marzo de

2022. Posteriormente, el 18 de mayo del mismo año se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera su concepto (fls. 763 a 764; 769 c. ppal; Samai-13).

La parte demandante señaló que no existía obligación constitucional ni legal que sustentara su obligación de asumir el 50% de las obligaciones no POS,

763 a 764; 769 c. ppal; Samai-13).

La parte demandante señaló que no existía obligación constitucional ni legal que sustentara su obligación de asumir el 50% de las obligaciones no POS, configurándose de esta manera un daño antijurídico, como lo evidenciaba la declaratoria de nulidad del literal a) del artículo 3 de la Resolución No. 2312 de 1998 y del literal b) del artículo 11 de la Resolución No. 2948 de 2003 (Samai-22).

La Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud -ADRESsostuvo que el medio de control incoado no era el adecuado, ya que en el marco de la Resolución No. 2312 de 1998 existía un acto administrativo de contenido particular (Comunicación 2 124 del 28 de abril de 2009), mediante el cual el MSPS-Fosyga informó a Coomeva el rechazo del pago del 50% restante de los valores recobrados, por lo que la solicitud efectuada debía orientarse a enjuiciar9

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Actor: Coomeva EPS S.A.

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la legalidad del acto administrativo por vía de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

Alegó, asimismo, que las sentencias que declararon la nulidad del literal a) del artículo 3 de la Resolución No. 2312 de 1998 y del literal b) del artículo 11 de la

del derecho.

Alegó, asimismo, que las sentencias que declararon la nulidad del literal a) del artículo 3 de la Resolución No. 2312 de 1998 y del literal b) del artículo 11 de la Resolución No. 2948 de 2003, tenían efectos solo hacia el futuro y se aplicaban de manera inmediata a las situaciones jurídicas no consolidadas, razón por la cual, los recobros que fueron auditados, liquidados y pagados conforme lo establecían las normas en mención, durante el período de su vigencia, no podían ser objeto de nuevos reconocimientos (Samai-23).

El Ministerio Público solicitó que se confirmara la sentencia de primera instancia, en consideración a que el literal a) del artículo 3 de la Resolución No. 2312 de 1998 y del literal b) del artículo 11 de la Resolución No. 2948 de 2003 eran nulas no solamente por haber sido expedidas por funcionario incompetente, es decir, por el Ministerio de Salud, al disponer de recursos del entonces FOSYGA no siendo de su competencia, toda vez que el manejo de dichos recursos está reservado al CNSSS, sino también por ser normas que introducen desequilibrio al sistema en contra de las EPS, al establecer el recobro parcial de los medicamentos que las EPS debieron cancelar en su totalidad a los proveedores.

Al lado de lo anterior, recalcó que como consecuen cia de la expedición de las resoluciones Nos. 2312 de 1998 y 2948 de 2003, así como de la declaratoria parcial de nulidad por parte del Consejo de Estado, quedó demostrada la existencia de un daño que Coomeva EPS S.A. no tenía la obligación jurídica de sop ortar (Samai21).

de nulidad por parte del Consejo de Estado, quedó demostrada la existencia de un daño que Coomeva EPS S.A. no tenía la obligación jurídica de sop ortar (Samai21).

III. C O N S I D E R A C I O N E S

1.- Competencia

La Sala es competente para conocer del asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 17 de octubre de 2019 por el Tribun al Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C, por tratarse de un proceso de doble instancia debido a la cuantía, según lo dispuesto en la Ley 1395 de 2010, en razón a que la sumatoria de las10

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pretensiones excede los 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de la presentación de la demanda -2 de noviembre de 2010-2.

2. La acción procedente en el caso concreto

La acción de nulidad y restablecimiento del derecho es la idónea para impugnar la legalidad de un acto administrativo cuando se estime que este ha lesionado un derecho contenido en una norma jurídica, su consecuente restablecimiento del derecho y también para solicitar que se reparen los perjuicios causados con el acto (art. 85 CCA). La acción de reparación directa y la de nulidad y restablecimiento del

derecho contenido en una norma jurídica, su consecuente restablecimiento del derecho y también para solicitar que se reparen los perjuicios causados con el acto (art. 85 CCA). La acción de reparación directa y la de nulidad y restablecimiento del derecho comparten una naturaleza indemnizatoria, pero difieren en cuanto a la fuente que genera el daño, que supone una distinta formulación de las pretensiones y un término diverso de caducidad. Si el daño tiene origen en un acto administrativo, por regla general, la acción procedente es la de nulidad y restablecimiento del derecho, mientras que si la fuente del daño es un hecho, omisión u operación administrativa, la responsabilidad de la administración se debe perseguir a través de la acción de reparación directa3.

Ahora bien, la Administración tiene la capacidad de decidir los asuntos de su competencia si n intervención judicial previa, mediante actos administrativos, que gozan de presunción de legalidad y ejecutividad. La autoridad judicial, entonces, sólo podrá ejercer control del acto cuando la Administración haya adoptado una decisión que esté ejecutoriada, a esto se le denomina “privilegio de lo previo”. Este concepto está relacionado con la exigencia de agotamiento de la vía administrativa o vía gubernativa, que más que una prerrogativa a favor de la Administración debe ser entendida como un mecanismo a favor del ciudadano, pues está concebida para evitar –en lo posible – la controversia judicial, al permitir a la Administración considerar de nuevo la decisión que se controvierte. De ahí, la exigencia del agotamiento de los recursos administrativos (artí culo 135 CCA, que retoma el artículo 161.2 CPACA). En caso de negativa o ante el silencio de la Administración,

considerar de nuevo la decisión que se controvierte. De ahí, la exigencia del agotamiento de los recursos administrativos (artí culo 135 CCA, que retoma el artículo 161.2 CPACA). En caso de negativa o ante el silencio de la Administración, la persona podrá acudir a la jurisdicción a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, de conformidad con el artícul o 85 CCA –hoy artículo

138 CPACA–.

2 La sumatoria de las pretensiones asciende a la suma de $10.967’654.122, cantidad superior al límite de 500 s.m.l.m.v. que para la fecha de la presentación de la demanda –2 de noviembre de 2010-, correspondía a la suma de $257’500.000. 3 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 2 de junio de 1994, Rad. 9.589 [fundamento jurídico b] y sentencia del 27 de abril de 2011, Rad. 19.846 [fundamento jurídico 1.2.1].11

Radicación número: 25000-23-26-000-2010-00800-02 (67832)

Actor: Coomeva EPS S.A.

Demandado: Nación-Ministerio de Salud y de la Protección Social Referencia: Apelación sentencia - acción de reparación directa

Para la doctrina francesa, el privilegio de lo previo designa primero un tipo de poder o potestad de la Administración que le permite definir unilateralmente, por sí misma y sin acudir a un juez, una situación jurídica. Cuando la Administración cuenta con competencia para ello, modifica el orden jurídico con su propia decisión y a través

o potestad de la Administración que le permite definir unilateralmente, por sí misma y sin acudir a un juez, una situación jurídica. Cuando la Administración cuenta con competencia para ello, modifica el orden jurídico con su propia decisión y a través de ella define si otorga o deniega el derecho cuyo reconocimiento solicita el particular4.

Desde una perspectiva procesal, la expresión privilegio de lo previo designa una regla de procedibili