CE-SP-EXP1938-N0927

POTESTAD REGLAMENTARIA El Consejo de Estado ya ha expresado su parecer de que la potestad reglamentaria es atribución constitucional del Presidente de la República, y que no están investidos de ella los Gobernadores respecto de las ordenanzas ni los Alcaldes respecto de los acuerdos. Pero los Alcaldes Municipales, en uso de la atribución legal que tienen de cumplir y hacer cumplir los acuerdos, pueden expedir decretos reglamentarios de su ejecución, que es cosa distinta del decreto reglamentario del acuerdo mismo. CONSEJO DE ESTADO Consejero ponente: TULIO ENRIQUE TASCON Bogotá, veintisiete (27) de septiembre de mil novecientos treinta y ocho. (1938) Radicación número: 0927

Actor: HELIODORO MEJÍA Demandado: ALCALDÍA MUNICIPAL DE SANTA MARTA El señor Heliodoro Mejía, con fecha 24 de julio del año pasado, en ejercicio de la acción pública pidió al Tribunal Administrativo de Santa Marta que declarara la nulidad del Acuerdo número 12 de 1937, "por el cual se establece un gravamen y se dictan algunas disposiciones," expedido por el Concejo de ese Municipio, y la del Decreto número 36 riel mismo año, dictado por el Alcalde Municipal, "por el cual se reglamenta el Acuerdo número 12 de 1937, sobre patentes de los establecimientos industriales, comerciales, etc." Para el caso de que el Tribunal no declarara la nulidad del Acuerdo v del Decreto reglamentario, le pidió el demandante, subsidiariamente, que declarara nulos los artículos 1º, 2º, 3º, 5º, 6º, 8º, 10 y 11 del Acuerdo número 12, y los artículos 1.9 a

10 del Decreto número 36 mencionado. El Tribunal de primera instancia falló declarando nulos los artículos 59, 69 y 11 del Acuerdo número 12, la parte final del artículo 89 del mismo Acuerdo y los artículos 69 y 89 del Decreto número 36 y la parte final del parágrafo del artículo 29 del mismo Decreto. Esta sentencia fue consentida por el demandante, pero apelada por el Personero Municipal, sin expresar los motivos, por lo que la revisión deberá referirse tanto a lo favorable como a lo desfavorable al demandante. El Fiscal de esta corporación es de parecer que se confirme la primera instancia, y como ha llegado el momento de dictar el fallo que corresponde, se procede a hacerlo, estudiando por. separado la demanda principal y la subsidiaria. Nulidad del Acuerdo número 12, La nulidad total del Acuerdo la funda el demandante en que conforme al Decreto número 49 de 1932, "por el cual se reglamentan la Ley 84 de 1915 y la 5$ de 1929 y otras disposiciones en relación con el funcionamiento de los Concejos Municipales" al expedir cualquier acuerdo, los Concejos deben citar las disposiciones que les confieren la facultad para dictarlo. En concepto del señor Mejía, "basta con que no exista correspondencia entre lo acordado y el fundamento legal citado por el Concejo, para que el Tribunal de lo Contencioso decrete la nulidad," por violación del Decreto ejecutivo número 49 citado. Mas se observa que la cita del artículo 11 de este Decreto no está hecha literalmente, pues como puede verse en el número 21890 del Diario Oficial, allí no

se exige citar "las disposiciones," sino "la disposición" que le confiere al Concejo la facultad para dictar el acuerdo, y acontece que en el preámbulo del Acuerdo número 12 expresa el Concejo Municipal de Santa Marta que lo dicta "en uso de las facultades que le confieren el artículo 169 de la Lev 4a de 1913 y el artículo 7° de la Ley 72 de 1926." No hay duda que estas disposiciones son las que autorizan al Concejo para dictar dicho Acuerdo, sobre todo la Ley 4º de 1913 (artículo 169, numeral 2o), y no se justifica el concepto del Tribunal a quo acerca de que puede haber error al citar el artículo 7º de la Ley 72, porque la verdad es que esta disposición que autoriza al Concejo Municipal de Bogotá para dictar, dentro de los preceptos constitucionales, las disposiciones fiscales para el manejo, inversión, recaudo y rendición de cuentas de todas las rentas municipales; para formar el presupuesto de rentas y gastos con arreglo a la Constitución y a las leyes vigentes, y para establecer los recargos, sanciones y apremios para el pago de los impuestos, servicios, rentas y contribuciones, fue extendida a las capitales de Departamento por el artículo 29 de la Ley 89 de 1936. Fueron, pues, citadas por el Concejo las disposiciones legales pertinentes, y, en la hipótesis de que no lo hubieran sido o de que se las hubiera citado erradamente, aquella omisión o esta equivocación no produciría la nulidad del Acuerdo, sino que daría lugar a que el Gobernador ejercitara la facultad que le confiere el numeral 8º

del articulo 127 de la Ley 4º de 1913, según el cual cuando el Gobernador al revisar los actos de las Municipalidades, hallare irregularidades en un acuerdo, podrán dentro de los 15 días siguientes al recibo, devolverlo ai Concejo con las observaciones del caso, para que sea corregido. Nulidad del Decreto número 36. Sentado, pues, que el Acuerdo número 12 no es nulo en su totalidad, se procede a estudiar si el Decreto 36 que lo reglamenta, es nulo de la misma manera. El demandante basa su solicitud de que se declare la nulidad del Decreto en su totalidad, en que los Alcaldes no gozan de la potestad reglamentaria, que es exclusiva del Presidente de la República, como suprema autoridad administrativa. El Consejo de Estado ya ha expresado su parecer de que la potestad reglamentaria es atribución constitucional del Presidente de la República y que no están investidos de ella los Gobernadores respecto de las ordenanzas ni los Alcaldes respecto de los acuerdos. Pero en el caso que se contempla no se trata de saber si los Alcaldes tienen por ministerio de la Constitución o de la ley la potestad de reglamentar los acuerdos municipales. El Concejo, por el artículo 10 del Acuerdo número 12 acusado, dijo lo siguiente: "Facultase al señor Alcalde del Distrito para que reglamente el presente Acuerdo." Y en uso de esta facultad el Alcalde expidió el Decreto reglamentario número 36, cuya nulidad se demanda. La invocación que hace el demandante, de la doctrina del Consejo acerca de que

los Gobernadores no tienen la potestad reglamentaria, sin duda para concluir que con mayor razón los Alcaldes, omite expresar que esta corporación, en sentencia de 5 de junio de 1935, admitió que los Gobernadores sí podían expedir reglamentos, siempre que se les faculte para ello por la ley o la ordenanza de manera especial y expresa. Los artículos 239 y 240 de la Ley 4º de 1913 hablan de los reglamentos expedidos por los Alcaldes: "A los empleados municipales se les pueden imponer deberes por las leyes, ordenanzas, acuerdos, los reglamentos del Alcalde respectivo" (inciso tercero, artículo 239). "En los asuntos municipales el orden de prelación es el siguiente: las leyes, las ordenanzas, los acuerdos, los reglamentos del Alcalde y las órdenes de los superiores" (inciso tercero, artículo 240). Los Alcaldes Municipales, en uso de la atribución legal que tienen de cumplir y hacer cumplir los acuerdos, pueden expedir decretos reglamentarios de su ejecución, que es cosa distinta del decreto reglamentario del acuerdo mismo. El Decreto número 36 no hizo cosa distinta que reproducir el Acuerdo pues los artículos 1º, 2°, 3º, 4°, 5° y 6° del Decreto, son los artículos 1°, 2°, 3°, 4°, 5°, 6° y 8° del Acuerdo, aunque cambiado el orden de la numeración, y sólo hay nuevos los artículos 7°, 9° y 10, que no contienen disposiciones propiamente

reglamentarias del Acuerdo sino disposiciones para su ejecución, como son las de llevar en la Sección de Hacienda el registro de las patentes, la manera como la Junta Municipal de Hacienda debe atender los reclamos de los contribuyentes y la obligación impuesta a la policía de dar parte al Alcalde de las contravenciones que ocurran de ese Decreto. Por tanto, no es el caso de declarar la nulidad del Decreto en su totalidad, y debiendo ser negadas las peticiones principales de la demanda, se pasa a estudiar las hechas subsidiariamente. Nulidad de los artículos 1º, 2º, 3°, 5°, 6°, 8°, 10 y 11 del Acuerdo número 12 de 1937. El artículo 19 dice: "Todo establecimiento comercial, industrial y demás en que se exploten negocios similares, deberá ser patentado en la Alcaldía, con anterioridad a la fecha de su apertura. Los que ya se encuentren funcionando deberán llenar este requisito a partir del 15 de mayo del año en curso." El parágrafo de este artículo expresa, aunque no de una manera taxativa, cuáles son los establecimientos comerciales, industriales y de más que deben ser patentados. El demandante considera que es ilegal el impuesto de patente que se crea por este artículo, en primer lugar, porque el numeral 99 del artículo 171 de la Ley 4º de 1913 prohíbe a los Concejos gravar objetos ya gravados por la Nación o por el Departamento, salvo que se les conceda especialmente el derecho de hacerlo en un caso determinado, y en segundo lugar porque la Ley 98 de 1931 autorizó al Gobierno para contratar con los Departamentos y Municipios la unificación de los

servicios de higiene, y, en uso de esta autorización, la Dirección Nacional de Higiene y el Municipio de Santa Marta celebraron el contrato sobre establecimiento de la Unidad Sanitaria, a la cual le compete expedir las patentes de sanidad, y agrega el demandante que si la patente no se refiere a asuntos de higiene sino a estadística de los comerciantes, entonces se violan las Leyes 28 de 1931 y 38 de 1932, porque sólo a las Cámaras de Comercio incumbe llevar el registro de los comerciantes. El Tribunal a quo anota que el actor confunde el impuesto de patente con la matrícula de los comerciantes que lleva la Cámara de Comercio, cosas que son muy distintas, como muy distintos son el impuesto de patente que crea el Acuerdo acusado y la patente de sanidad que expiden las Unidades Sanitarias. Fuera de eso, no se ha traído al expediente copia del contrato que se dice celebrado entre la Nación y el Municipio de Santa Marta sobre establecimiento de la Unidad Sanitaria, de modo que no se ha probado que a ésta se le hubiera adscrito la facultad de expedir las patentes de comercio. En cuanto a que el Municipio de Santa Marta no tuviera facultad para crear el impuesto de que trata el artículo 1º del Acuerdo número 12, encuentra el Consejo que los artículos 19 de la Ley 97 de 1913 (ordinal f) y 19 de la Ley 84 de 1915, autorizaron la creación del "impuesto de patentes sobre carruajes de todas clases y vehículos en general, incluidos los automóviles y velocípedos; sobre

establecimientos industriales en que se usen máquinas de vapor o de electricidad, gas y gasolina; sobre clubes, teatros, cafés cantantes, cinematógrafos, billares, circos, juegos y diversiones de cualquier clase, casas de préstamo y empeño, pesebreras, establos, corrales, depósitos, almacenes y tiendas de expendio de cualquier clase." En cuanto a la objeción de que los establecimientos gravados con el impuesto de patente ya estaban gravados con impuestos nacionales, departamentales y municipales, tampoco se ha traído de ello ninguna prueba al expediente. Si acaso se quiso hacer referencia a los impuestos nacionales de importación, de consumo, sobre la renta, etc., ya el Consejo en múltiples sentencias, principalmente en la de fecha 25 de junio de 1937, demostró cómo el impuesto sobre establecimientos de comercio, industriales, etc., es completamente distinto de los gravámenes nacionales a que se ha hecho referencia. De manera que por ningún aspecto resulta comprobada la ilegalidad del impuesto de patente creado por el artículo 19 del Acuerdo número 12; pero sí considera el Consejo que dicha disposición extralimitó las autorizaciones legales en cuanto acuerda que los establecimientos gravados con el impuesto deberán ser patentados en la Alcaldía, "con anterioridad a la fecha de su apertura," tanto más cuanto que las disposiciones siguientes prevén que sin el previo pago de este impuesto no se permitirá la apertura del establecimiento. Considera el Consejo que esta parte de la disposición es contraria al artículo 15 del Acto legislativo número 19 de 1936, que garantiza la libertad de industria.

Admitido que el Concejo de Santa Marta podía crear el impuesto de patentes, resultan legales los artículos 29 y 3° del Acuerdo, que determinan la persona que debe solicitar la patente y la cuantía del impuesto con que quedan gravados los establecimientos a que se refiere el artículo 19, puesto que las tachas opuestas a estos dos artículos no son otras que las de que el Concejo carecía de facultad legal para crear tal impuesto. Los artículos 5° y 6° del Acuerdo dicen: "Artículo 5° Tanto para la patente como para las licencias o renovaciones mensuales, será requisito indispensable que el establecimiento a que se refiere se encuentre a paz y salvo con el Tesoro Municipal por concepto de estos impuestos. Para comprobar este hecho bastará presentar el comprobante de la Tesorería, correspondiente. "Artículo 6° En caso de que se compruebe que un establecimiento de los comprendidos en este Acuerdo se encuentra funcionando sin la respectiva licencia o patente, la Alcaldía procederá a clausurarlo temporalmente, mientras se llenan tales requisitos." El demandante considera nulos estos dos artículos por cuanto el articulo 213 del Código de Régimen Político y Municipal sólo establece la jurisdicción coactiva para hacer efectivo el cobro puntual de los impuestos municipales. El Tribunal a quo consideró que dichos artículos no se ajustaban a las disposiciones legales, porque negarle la patente a un establecimiento que no se encuentre a paz y salvo equivale a ordenar su clausura, y ordenar clausurarlo cuando quiera que se encuentre funcionando sin la respectiva patente, es una

trasgresión de lo dispuesto en el parágrafo del artículo 20 de la Ley 81 de 1931, que sanciona las demoras en los pagos de los impuestos municipales con un recargo que en ningún caso podrá exceder del uno por ciento mensual sobre las sumas demoradas por todo el tiempo que dure la demora. Y agrega el Consejo que tal clausura sería contraria a los principios constitucionales que garantizan la libertad de industria. Entre las peticiones subsidiarias de la demanda no incluyó el actor la de la nulidad del artículo 7° del Acuerdo, que impone la obligación de patentarse a toda persona o entidad que se ocupe en la compra de sueldos o en negocio de préstamo de dinero a interés; disposición que fue luego reproducida en el artículo 29 del Decreto reglamentario, cu va nulidad ha sido demandada. Cuestión es ésta que se estudiará más adelante. El artículo 8° dice: "La contravención a lo dispuesto en el artículo anterior será sancionada por el Alcalde con multa de diez pesos ($' 10) a cincuenta pesos ($ 50) oro legal, por primera vez, y con el doble en caso de reincidencia." El Tribunal a quo sólo declaró nula la parte final de este artículo, que dice: "por primera vez, y con el doble en caso de reincidencia." En concepto del Consejo de Estado el artículo es íntegramente nulo porque el parágrafo del artículo 20 de la Ley 81 de 1931 citada, dice que las multas a que dé lugar la demora en el pago de cualesquiera impuestos municipales no podrán exceder en ningún caso del uno por ciento mensual, como ya se vio.

El artículo 10, que faculta al Alcalde para reglamentar el Acuerdo, fue acusado en el concepto de que los Alcaldes no pueden ser investidos de la potestad reglamentaria, asunto que atrás se dejó esclarecido, Finalmente, el artículo 11 dispuso que el Acuerdo rigiera desde su sanción, lo que el demandante considera ilegal, porque estima que los acuerdos, al igual de las ordenanzas, no pueden regir sino desde su promulgación o publicación. El artículo 178 de la Ley 4º de 1913 resuelve la cuestión así: "Sancionado un acuerdo, será publicado por bando, en un día de concurso y en el periódico oficial del Municipio, si lo hubiere, y desde ese día principia su observancia, a menos que el mismo acuerdo disponga otra cosa." Esto último acontece cuando el acuerdo dispone que él rija desde su sanción o desde una fecha determinada, posterior a la publicación; sólo que la vigencia desde la sanción no puede tener lugar sino para efectos que no conciernan a los gobernados, ya que nadie puede ser obligado al cumplimiento de normas, o reglas de derecho que no conoce por no haber sido publicadas, según principios generales de derecho. Desde este punto de vista, el Consejo no encuentra ilegal el articulo 11: él puede regir desde su sanción para los deberes, por ejemplo, que se les imponen a los funcionarios municipales, y otra cosa es que para los gobernados no pueda surtir sus efectos sino desde su publicación por bando y en el periódico "Santa Marta", órgano oficial del Municipio, para el caso que se contempla. Nulidad de los artículos 19 a 10 del Decreto número 36 de 1987.

Siendo, como ya se dijo, la mayor parte de los artículos de este Decreto mera reproducción de los del Acuerdo, la nulidad que afecta una disposición del Acuerdo afecta igualmente la correspondiente disposición del Decreto. En consecuencia, el artículo 19 del Decreto, que reproduce el 1° del Acuerdo, es nulo únicamente en la frase que reza: "con anterioridad a la fecha de su apertura." El artículo 29 del Decreto dice: "Igualmente deben proveerse de la respectiva patente las personas o entidades que se ocupen en la compra de sueldos o en negocios de préstamo de dinero a interés. "Parágrafo. La contravención a lo dispuesto en el artículo anterior, será sancionada con multa de diez a cincuenta pesos ($ 10 a $ 50) por primera vez y con el doble en caso de reincidencia." En concepto del Consejo de Estado, esta disposición es nula, porque la ley que autoriza a los Municipios para gravar con el impuesto de patente a los establecimientos comerciales, industriales, etc., no autoriza para gravar las actividades comerciales y económicas de los individuos, y así, se pueden gravar las casas de usura, pero no a los agiotistas. El Consejo de Estado, en sentencia de 4 de octubre de 1933, dijo, refiriéndose a un caso análogo: "Es que el concepto 'agencia de negocios lleva envuelta la idea de algo material, corpóreo, de lugar permanente, donde se verifican negocios, del mismo modo que el concepto legal, de almacén designa no las mercancías existentes sino el local donde se dan al expendio, como se desprende del texto del artículo 2033 del

Código Civil. Tan real o indirecto es el impuesto sobre las agencias de negocios, como lo es el que recae sobre casas, tiendas, almacenes, circos, teatros y otros objetos análogos; y como el actor ha demostrado satisfactoriamente no tener agencia alguna de negocios en la ciudad de Medellín durante la época en que el impuesto sobre agencias le fue exigido, esta exacción carece realmente de fundamento legal, pues el Municipio de Medellín no estaba autorizado por las ordenanzas para gravar, como lo hizo, las actividades comerciales y económicas de los individuos." Anales del Consejo de Estado, números 215 a 217, página 544. No es nulo el artículo 39 del Decreto, por ser reproducción del artículo 39 del Acuerdo, del cual ya se dijo que no era nulo. El artículo 49 del Decreto, reproducción del artículo también 4o del Acuerdo, sólo es nulo en la parte final que, refiriéndose a la patente, dice: "indispensable para que pueda funcionar" (el establecimiento gravado). Esto por lo que ya se dijo al tratar de los artículos 19, 59 y 69 del Acuerdo. El demandante no expresó en qué concepto consideraba nulo el artículo 5° del Decreto, que señala la forma de expedición de las patentes, y que no aparece ser violatoria de ninguna disposición legal. El artículo 6° del Decreto es reproducción del 5° del Acuerdo y por consiguiente, nulo, como ya se demostró que lo era éste. El artículo 7° del Decreto, que dispone que en la Sección de Hacienda se lleve un registro de las patentes que se expidan, es de ejecución, y no se ha señalado ninguna causa de nulidad de él.

El artículo 8° del Decreto es reproducción del 69 del Acuerdo, y nulo como éste. El artículo 9° del Decreto dispone que las clasificaciones que haga la Junta Municipal de Hacienda se den a conocer del público para que los interesados puedan hacer reclamaciones dentro de los diez días siguientes. Es una disposición de ejecución, que no viola ninguna ley y sí favorece los derechos de los contribuyentes. Por último, el artículo 10 del Decreto ordena a la Policía dar parte al Alcalde de cualquier contravención que ocurra. Lejos de ser ilegal esta disposición, es un deber que la Policía tiene por razón de sus funciones. En mérito de las consideraciones que preceden, el Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, y de acuerdo en parte con el concepto del señor Fiscal, reforma la sentencia apelada, así:

I. Son nulos los artículos 59, 69 y 89 del Acuerdo número 12 de 1937, expedido por el Concejo Municipal de Santa Marta, y nula la parte del artículo 1° del mismo Acuerdo, que dice: "con anterioridad a la fecha de su apertura."

II. No son nulos los artículos 2º, 3º, 10 y 11 del mismo Acuerdo,

III. Son nulos los artículos 29, 69 y 89 del Decreto número 36 de 1937. dictado por la Alcaldía Municipal de Santa Marta, así como la frase "con anterioridad a su apertura," que contiene el artículo 19, y la frase final del artículo 49, que dice: "indispensable para que pueda funcionar."

IV. No son nulos los artículos 3º, 5º, 7º, 9º y 10 del Decreto número 36

mencionado. Cópiese, publique se, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal.

TULIO ENRIQUE TASCAN

PEDRO MARTIN QUIÑONES

ELIAS ABAD MESA

RAMON MIRANDA

GUILLERMO PEÑARANDA ARENAS

RICARDO TIRADO MACIAS

NICOLAS TORRES NIÑO

LUIS E. GARCIA V.

Secretario