CE-SP-EXP1941-N0327

MILITARES - Acto de ascenso escapa a la competencia del Consejo de Estado. Acto de ascenso es un acto intermedio El decreto por el cual es ascendido un Coronel a General de la República no puede ser sometido a la revisión del Consejo. Es un acto intermedio, no un acto final en la tramitación administrativa de los ascensos, ya que constitucionalmente es función del Senado aprobar o desaprobar los grados militares que confiera el Gobierno desde Teniente Coronel hasta el más alto del Ejército o de la Armada. Los actos preliminares no son objeto de control. No puede decirse que el orden jurídico ha sido quebrantado o un derecho vulnerado, sino cuando la actividad administrativa ha terminado. CONSEJO DE ESTADO Consejero sustanciado: GUSTAVO HERNANDEZ RODRIGUEZ Bogotá, veintisiete (27) de marzo de mil novecientos cuarenta y uno (1941) Radicación número: 0327

Actor: CARLOS VANEGAS M., PABLO E. LOPEZ, DELFIN TORRES DURAN

Y DOMINGO ESPINEL Demandado: MINISTERIO DE GUERRA El doctor Carlos V. Soto demandó ante el Consejo la nulidad, por ilegalidad, del Decreto número 2292 de 1940, originario del Ministerio de Guerra, en su artículo 1° en la parte en que asciende a Generales de la República a los Coroneles Carlos Vanegas M., Pablo E. López, Delfín Torres Duran y Domingo Espinel, y en su artículo 2°, en cuanto dispone que "para fines fiscales, las novedades contempladas en el presente Decreto surten efectos con fecha 1º de enero de

1941." La demanda fue aceptada, pero el Fiscal de la corporación interpuso recurso de reposición, por estimar que no es el Consejo competente para conocer del asunto, y se expresó así para fundamentar su solicitud: "Estimo que el auto debe ser revocado para negar en cambio la admisión de la demanda, por no ser el Consejo de Estado competente para conocer del acto acusado. Esa incompetencia del Consejo depende de que el Decreto de nombramiento de Generales no pone fin a una actuación administrativa, puesto que para que el acto se repute perfecto, se requiere su aprobación por el Senado, conforme lo establecen claramente los artículos 91, numeral 4°, y 115, numeral 6°, de la Constitución Nacional. El Consejo ha sentado constantemente la doctrina de que no son materia de revisión contenciosa aquellos actos que no han causado estado de derecho, que no han creado definitivamente una situación jurídica, que no tienen existencia perfecta porque falta una intervención jerárquica que ponga fin a la actuación administrativa, y esta doctrina, que tiene su apoyo legal en los artículos 18, ordinal i), y 38, ordinal g), de la Ley 130 de 1913, es tanto más aplicable a este caso cuanto que el propio constituyente le dio al Senado de la República el control jurisdiccional de los Decretos de nombramientos militares, desde Teniente Coronel hasta el más alto grado del Ejército o de la Armada. Así lo estima el doctor Tulio Enrique Tascón en su Derecho Constitucional Colombiano (página 182), al comentar el ordinal 4° del artículo 91 de la

Constitución:

'4° La razón para que se atribuyera al Senado la aprobación de los grados militares, desde Teniente Coronel para arriba, estriba en que no se trata de la provisión de destinos sino de asuntos de categoría en jerarquía militar, que impone a la Nación obligaciones durante la vida del militar o jefe ascendido, pues es sabido que los militares tienen derecho a ascensos por tiempo de servicios y a pensiones de retiro, según su grado, las cuales implican una erogación permanente del Tesoro Público; fuera de que es menester que una entidad distinta del Gobierno aprecie la legalidad y justicia del ascenso.' Los ascensos que ha conferido el Gobierno no surten ningún efecto sin la aprobación del Senado, como lo reconoce el propio Decreto acusado al citar el artículo 10 de la Ley 88 de 1935. Todo lo expuesto es suficiente para sostener que si el Consejo avocara el conocimiento del negocio, absorbería facultades que el constituyente atribuyó a la Cámara Alta y usurparía la jurisdicción que a ésta le pertenece. El juicio estaría, por lo tanto, viciado de nulidad." Por su parte, el demandante replica al parecer del Fiscal en los siguientes términos, en la parte que aparece contener lo sustancial de la contraargumentación: "Gran parte de ese escrito se funda en el argumento, que así lo llamaré, de que de conformidad con lo dispuesto por el artículo 10 de la Ley 88 de 1935, esos ascensos no surtirán ninguno de sus efectos, sino desde que hayan sido aprobados por el Senado de la República. 'Una vez aprobados, tendrán efecto con

la fecha correspondiente al respectivo Decreto de ascenso'. Dice el señor Fiscal, quien de acuerdo con la Carta Fundamental tiene como misión elevadísima la de velar por el cumplimiento de la ley: 'Los ascensos que ha conferido el Gobierno no surten ningún efecto sin la aprobación del Senado, como lo reconoce el propio Decreto acusado al citar el artículo 10 de la Ley 88 de 1935.' Pero no observó el señor Fiscal que a renglón seguido el artículo 2° del Decreto demandado por ilegal y que tantos miramientos le merece al señor Fiscal, dice: 'Para fines fiscales las novedades contempladas en el presente Decreto surtirán sus efectos con fecha l9 de enero de 1941.' De forma que tenemos: O no surten efectos en tanto que no hayan sido aprobados por el Senado, y entonces es ilegal el artículo 2° también, en razón de que para efectos fiscales surten sus efectos con fecha 1° de enero de 1941, o surten sus efectos. Puesto que la ley ha dicho en forma clara que no se presta a ambiguas y vagas interpretaciones, (pie no surten sus efectos, doblemente ilegal es el Decreto demandado, puesto (pie contra prohibición expresa de la ley está surtiendo efectos fiscales, y los señores ascendidos lucen actualmente, cuando todavía faltan seis meses para la reunión del Congreso, las insignias de Generales de la República."Argumenta el señor Fiscal: 'Si el Consejo avocara el conocimiento del negocio, absorbería facultades que el Constituyente atribuyó a la Cámara Alta, y usurparía una jurisdicción que a ésta le pertenece.' De

forma que, de acuerdo con el criterio del señor Fiscal, ante el Senado de la República pueden y deben llevar los particulares sus quejas cuando juzguen que un decreto de ascensos dictado por el Gobierno, es ilegal. No es el Consejo de Estado Tribunal competente para conocer de la ilegalidad de un decreto ejecutivo que asciende a militares, como si el militar constituyera una casta privilegiada dentro de la organización social. Es el Senado de la República el Tribunal competente para apreciar la legalidad o ilegalidad de un ascenso. Absurdo. Menguada lev la que tal cosa dijera. Si para revisar la legalidad o ilegalidad de un Decreto, precisa apelar a una corporación de carácter político influenciada por las pasiones partidistas como lo es el Senado de la República, sobraría el Consejo de Estado como entidad talladora en esta ciase de ocurrencias. Pero es que además graciosamente en su afán de que la demanda no se admita, el defensor de la ley y de sus fueros nos trae a cuento el inciso i) del artículo 18 de la Ley 130 de 1913, mal traído, inoportunamente citado, fuera de lugar, pues que yo no he demandado ninguna resolución ministerial, sino un decreto ilegal que es un acto del Gobierno, y cuya disposición pertinente es el artículo 78 de la misma Ley. Pero el ciudadano que desempeña el Ministerio de Guerra, doctor Castro, reforzando los argumentos del señor Fiscal, dice: 'El artículo 15, numeral 6°, de la Constitución Nacional atribuye al Presidente de la República la facultad de conferir grados militares 'con las formalidades de la ley que rige el ejercicio de esa facultad'. De forma, señor

doctor Hernández Rodríguez, que el mismo Ministro reconoce que esa atribución debe ejercerse 'llenando las formalidades legales'. En razón de que no se llenaron tales formalidades, en razón de que se violó la Ley, se demandó el Decreto por ilegal. Que exhiba el señor Fiscal la disposición legal qué excluya a los Decretos de ascensos militares la competencia del Consejo de Estado. Trae a cuento el señor Fiscal el comentario del celebrado profesor de Derecho Constitucional, doctor Tulio Enrique Tascón, dignísimo Presidente de esa corporación, y lo trae en apoyo de su tesis. Absurdo también. Cuando el doctor Tascón dice: que la razón para que se atribuyera al Senado la aprobación de los grados militares, estriba en que no se trata de la provisión de destinos, sino de asuntos de categoría en la jerarquía militar, que impone a la Nación obligaciones, está dándonos la razón fundamental de esa disposición de la Ley 88 de 1935 (artículo 10), pero en ninguna parte dijo el doctor Tascón que el Senado era el Tribunal competente para conocer de la ilegalidad de un decreto, en razón de que un jurista de tan altísima estirpe no podía hacer tal aseveración." Para resolver, se considera: La jurisdicción contencioso-administrativa tiene por objeto la revisión de los actos de las corporaciones o empleados administrativos en el ejercicio de sus funciones, o en pretexto de ejercerlas, pero es obvio que esta jurisdicción se ha establecido como amparo al orden jurídico, dentro del cual quedan comprendidos los derechos de los particulares, como el de las entidades del orden político y administrativo;

pero no toda actividad del Estado puede caer bajo el control de la jurisdicción contencioso-administrativa, pues no sería práctico que los actos preliminares que se ejecutan en busca de uno definitivo, fueran objeto del control para decidir si esa actividad estaba bien o mal desarrollada; no sería práctico tal sistema que tan sólo tendría como consecuencia el estorbo para la administración, y sin que se pudiera decir (pie estaba orientado a amparar el derecho, que aún no había sido atacado por no haber terminado la gestión administrativa. La jurisdicción contenciosoadministrativa no le da al Organo que la ejercita facultad administrativa alguna, y llegaría a tenerla si dentro de esa jurisdicción pudieran caer los actos preliminares de una actividad administrativa; tal jurisdicción no tiene por objeto la administración en sí, sino la estabilidad del orden jurídico o la integridad de los derechos. No habría independencia de los Organos del Estado, si en el desarrollo de sus funciones pudieran intervenir otros órganos, lo que sucedería si en la tramitación administrativa, por ejemplo, pudiera intervenir el Consejo de Estado para decir que en busca de tal fin deben desarrollarse los medios del modo tal. Jurídicamente no se puede decir que el orden jurídico est, .quebrantado o un derecho ha sido vulnerado por la administración, sin cuando la actividad administrativa sobre el acto concreto ha terminado, porque, se repite, de lo contrario sería intervenir en la gestión administrativa por medio de la jurisdicción contencioso-administrativa. La jurisprudencia del Consejo de Estado ha sido constante, sin la menor solución de continuidad, para sostener que solamente los actos que terminan una

actuación administrativa pueden ser acusados en desarrollo de la jurisdicción contencioso-administrativa. En este caso particular la demanda versa sobre la acusación de ilegalidad del Decreto por medio del cual fueron ascendidos a Generales de la República los Coroneles Carlos Vanegas M., Pablo E. López L., Delfín Torres Duran y Domingo Espinel. ¿Este Decreto es un acto intermedio o un acto final en la tramitación administrativa de los ascensos? Si no es intermedio, puede ser acusado, de lo contrario no, porque iría contra la doctrina expuesta y pugnaría con el espíritu de la ley, que no pudo someter a la jurisdicción de que se trata sino a actos finales, y quebrantaría él mismo el espíritu de la Constitución, que tiene como base fundamental de la organización la separación de órganos para asegurar la independencia de funciones. Para resolver la pregunta formulada, es suficiente leer el artículo 91, numeral 4°, de la Constitución, que dice que es función del Senado de la República aprobar o desaprobar los grados militares que confiera el Gobierno, desde Teniente Coronel hasta el más alto grado del Ejército o de la Armada. Además de este texto constitucional, las leyes que reglamentan los ascensos, todas, como es natural, contemplan la última etapa de esta gestión, que está localizada en el Senado. El artículo 2° de la Ley 125 de 1919 dice: "El Gobierno expedirá los despachos de Oficiales hasta el grado de Mayor, en vista 'del decreto de ascenso, y de Teniente Coronel a General, cuando el ascenso haya sido aprobado por el Senado de la República . . . . "

Y la Ley 88 de 1935 en su artículo 10 dice: "Los ascensos que en adelante confiera el Gobierno a los grados de Teniente Coronel, Coronel y General, no surtirán ninguno de sus efectos sino desde que hayan sido aprobados por el Senado de la República. Una vez aprobados, tendrán efecto con la fecha correspondiente al respectivo decreto de ascenso." El Decreto de ascensos demandado, expresamente dice que tales ascensos quedan sometidos a las prescripciones del artículo 10 de la Lev 88 de 1935. La demanda destaca el hecho de que el Decreto dice que para fines fiscales los ascensos tendrán efecto desde el Io de enero de 1941, porque como la Ley que se acaba de citar manda que una vez aprobado el ascenso, éstos tendrán efecto, una vez que les imparta aprobación el Senado, desde la fecha del Decreto, para evitar dificultades en el presupuesto señala el mismo Decreto que se pagará el sueldo de General desde el primero de enero, día en que comienza la nueva vigencia. Mandato éste que no es definitivo porque depende de la aprobación que imparte el Senado. Por esta razón, tal parte del Decreto no es acto final de gestión administrativa. El actor sostiene que él no ha demandado una resolución ministerial, sino un decreto. Se explica que una resolución ministerial sea de aquellas que terminan una actuación administrativa, para que pueda ser demandada, pero un Decreto es un acto del Gobierno que no necesita que termine una actuación, porque el artículo 78 de la Ley 113 no pone esa condición. En una interpretación demasiado material de la ley, y desvinculada de las normas

orgánicas del Estado, podría sostenerse que el decreto de ascenso, como el decreto de cualquier nombramiento, entran en la categoría de actos, a que se refiere el artículo últimamente citado, pero no sucede lo mismo si al interpretar la disposición, se hace considerando como parte de un todo y no aisladamente. El mismo artículo 78 dice que corresponde al Consejo de Estado la revisión de los actos del Gobierno, que no sean de 'la clase de los sometidos a la jurisdicción de la Corte Suprema de Justicia; es decir, que este artículo se está refiriendo a actos o decretos de carácter general, porque el artículo 41 dice: "A la Corte Suprema de Justicia se confía la guarda de la integridad de la Constitución. En consecuencia, además de las facultades que le confieren ésta y las leyes, tendrá la siguiente: "Decidir definitivamente sobre la exequibilidad de los actos legislativos que hayan sido objetados como inconstitucionales por el Gobierno, o sobre todas las leyes o decretos acusados ante ella por cualquier ciudadano, corno inconstitucionales, previa audiencia del Procurador General de la Nación." Si el artículo 78 dice que conocerá el Consejo de Estado de la revisión de esos actos, siempre que no sean de aquellos cuya revisión está sometida a la Corte, es porque hay semejanza, y la Corte no conoce de demandas sobre decretos de carácter individual, porque ella conoce es para ejercitar la función constitucional de guardar la integridad de la Constitución, y no es aceptable jurídicamente estimar que quebranta el orden constitucional por un decreto de nombramiento o de

ascenso, que tiene carácter concreto, para un caso dado, pero que no hiere la Constitución. El contenido del Decreto de ascenso es el de una tramitación administrativa, que no termina con él, y por eso no puede ser sometido a la revisión del Consejo. En atención a lo expuesto, se revoca el auto de fecha trece de febrero del corriente año, y en su lugar se resuelve no aceptar la demanda presentada. Cópiese, notifíquese, publíquese y archívese el expediente.

GUSTAVO HERNANDEZ RODRÍGUEZ

LUIS E. GARCIA V.

Secretario