CNE - Resolución 6896 de 2023

RESOLUCIÓN No. 6896 DE 2023 (24 de agosto)

Por medio de la cual se RESUELVE RECURSO DE REPOSICIÓN en contra de la Resolución N° 2919 del 19 de abril de 2023, “ Por medio de la cual se DECIDE la investigación en contra del periódico digital “EL ORIGINAL” por la presunta vulneración de las normas que rigen las encuestas de carácter electoral. Radicado CNE -E-DG2022007229”.

EL CONSEJO NACIONAL ELECTORAL

En ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, en especial las conferidas por el artículo 265 de la Constitución Política, conforme a lo expuesto en la Ley 130 de 1994, la Ley 1475 de 2011 y la Resolución 050 de 1997 del Consejo Nacional Electoral y con fundamento en los siguientes:

1. HECHOS Y ACTUACIONES ADMINISTRATIVAS

1.1. Mediante Resolución Nº. 2919 de 2023 del 19 de abril de 2023, el Consejo Nacional Electoral sancionó al periódico digital “El Original” del Magdalena Medio y al señor David Antonio Torres Ruiz, en calidad de editor y redactor del periódico digital “El Orig inal”, en forma solidaria, con multa equivalente a veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales, que a la fecha corresponden a veintinueve millones de pesos ($29.000.000 ), por vulnerar las normas que rigen las encuestas de carácter electoral.

1.2. Mediante aviso del 28 de junio de 2023 el señor David Antonio Torres Ruiz, fue notificado en debida forma.

1.3. El 14 de julio de 2023, mediante correo electrónico de atención ciudadana de la

1.2. Mediante aviso del 28 de junio de 2023 el señor David Antonio Torres Ruiz, fue notificado en debida forma.

1.3. El 14 de julio de 2023, mediante correo electrónico de atención ciudadana de la Corporación, el señor David Antonio Torres Ruiz presentó recurso de reposición en contra de la Resolución 2919 del 19 de abril del 2023 proferida por el Consejo Nacional Electoral.

2. CONSIDERACIONES

2.1. De la procedencia del recurso de reposición

Los recursos son mecanismos jurídicos procesales, mediante los cuales las partes de la decisión administrativa, la controvierten ante la misma autoridad que la profirió, o ante suResolución No. 6896 de 2023 Página 2 de 8 Por medio de la cual se RESUELVE RECURSO DE REPOSICIÓN en contra de la Resolución N° 2919 del 19 de abril de 2023, “Por medio de la cual se DECIDE la investigación en contra del periódico digital “EL ORIGINAL” por la presunta vulneración de las normas que rigen las encuestas de carácter electoral. Radicado CNE-E-DG2022-007229”.

superior jerárquico cuando ello sea procedente, para que la aclare, modifique, adicione o revoque.

Debe anotarse, además, que los argumentos y razones que fundamentan los recursos, deben ser de índole jurídica, por cuanto la vocación del acto administrativo es producir los efectos jurídicos e insertarse en el ordenamiento legal, por lo cual, la preten dida exclusión debe responder a motivos legales.

De conformidad con el artículo 74 de la Ley 1437 de 2011, el recurso de reposición procede

efectos jurídicos e insertarse en el ordenamiento legal, por lo cual, la preten dida exclusión debe responder a motivos legales.

De conformidad con el artículo 74 de la Ley 1437 de 2011, el recurso de reposición procede contra los actos administrativos definitivos de autoridades sin superior jerárquico y se presenta frente a la decisión que resolvió la actuación administrativa.

En cuanto a la oportunidad, el artículo 76 de la citada norma señala que este se puede presentar dentro de los (10) diez días siguientes a la notificación del acto administrativo que se pretende recurrir.

2.2. Encuestas de carácter electoral

Las encuestas y sondeos sobre opinión electoral, son las que están dirigidas, en época preelectoral o electoral a auscultar las tendencias del electorado sobre los candidatos para las elecciones de orden nacional y territoria l, y a obtener información que puede incidir directa o indirectamente en la opinión pública1.

La Corte Constitucional en Sentencias C -089 de 1994 y C -1153 de 2005, ha señalado que las encuestas son herramientas poderosas al servicio de los intereses electorales, con capacidad de incidencia sobre la opinión pública, por ello deberán ser objeto de especial regulación por parte del Estado, con el fin de no incurrir en predicciones equí vocas, elaboradas a partir de procedimientos antitécnicos que puedan contribuir a la manipulación y tergiversación de los resultados de las campañas políticas.

Con la expedición de la Resolución Nº. 023 de 1996, el Consejo Nacional Electoral estableció que las entidades o personas que se ocupan de realizar encuestas y sondeos de opinión sobre preferencias políticas y electorales deberán registrarse ante esta Corporación, de

Con la expedición de la Resolución Nº. 023 de 1996, el Consejo Nacional Electoral estableció que las entidades o personas que se ocupan de realizar encuestas y sondeos de opinión sobre preferencias políticas y electorales deberán registrarse ante esta Corporación, de modo que solamente las entidades o personas previamente inscritas podr án ejercer dicha actividad. Para el registro deben acreditar: (i) experiencia en materia de realización de encuestas no menor de (1) un año; (ii) certificado de existencia y representación legal o certificado de registro mercantil expedidos con una antelación no mayor de tres (3) meses; y (iii) tres constancias de medios de comunicación, empresas, instituciones o usuarios en general sobre la seriedad e idoneidad de su trabajo. 1 Resolución No. 23 de 1996 expedida por el Consejo Nacional ElectoralResolución No. 6896 de 2023 Página 3 de 8 Por medio de la cual se RESUELVE RECURSO DE REPOSICIÓN en contra de la Resolución N° 2919 del 19 de abril de 2023, “Por medio de la cual se DECIDE la investigación en contra del periódico digital “EL ORIGINAL” por la presunta vulneración de las normas que rigen las encuestas de carácter electoral. Radicado CNE-E-DG2022-007229”.

A su vez el art ículo 30 de la Ley 130 de 1994, definió los requisitos mínimos que debe contener toda publicación de encuestas o sondeos al ser difundidas: i) la persona (s) natural o jurídica que la realizó y la encomendó, ii) la fuente de financiación, iii) el tipo y el tamaño de la muestra, iv) el tema o los temas concretos, v) las preguntas específicas que se formulen,

o jurídica que la realizó y la encomendó, ii) la fuente de financiación, iii) el tipo y el tamaño de la muestra, iv) el tema o los temas concretos, v) las preguntas específicas que se formulen, vi) los candidatos por quienes se indaga, vii) el área y la fecha o periodo en que se realizó y viii) el margen de error calculado. Sin perjuicio, que el día de las elecciones, los medios de comunicación no podrán divulgar proyecciones con fundamento en los datos recibidos, ni difundir resultados de la encuesta sobre la forma como las personas deciden su voto.

Así las cosas, el Consejo Nacional Electoral ha reiterado la prohibición y divulgación de encuestas y sondeos sobre preferencias políticas o electorales, que realicen directamente los medios de comunicación, entidades o personas que realicen profesionalmente esta actividad, sin el cumplimiento de los requisitos anteriormente señalados.

2.3. La potestad administrativa sancionatoria

En materia electoral, la potestad sancionatoria fue conferida a esta Corporación a través de las Leyes 130 de 1994 y 1475 de 2011, con el propósito de llevar a cabo una adecuada inspección, vigilancia y control de la misma. A su vez, el artículo 13 de la L ey 1475 de 2011 prevé que el Consejo Nacional Electoral es competente de manera preferente para imponer sanciones a partidos, movimientos políticos y grupos significativos de ciudadanos, de acuerdo con el procedimiento señalado en esta disposición.

En cua lquier caso, todas las actuaciones que adelante la Corporación deberán sujetarse a los principios consagrados en el artículo 3 de la Ley 1437 de 2011, que rigen las actuaciones administrativas en general.

2.4. Caso concreto

En cua lquier caso, todas las actuaciones que adelante la Corporación deberán sujetarse a los principios consagrados en el artículo 3 de la Ley 1437 de 2011, que rigen las actuaciones administrativas en general.

2.4. Caso concreto

Mediante Resolución Nº. 2919 de 20 23 del 19 de abril de 2023, el Consejo Nacional Electoral sancionó al periódico digital “El Original” del Magdalena Medio y al señor David Antonio Torres Ruiz, en calidad de editor y redactor del periódico, en forma solidaria, con multa equivalente a veint icinco (25) salarios mínimos legales mensuales, que a la fecha corresponden a veintinueve millones de pesos ($29.000.000), por vulnerar las normas que rigen las encuestas de carácter electoral.

El 14 de julio de 2023, mediante correo electrónico de atenci ón ciudadana de la Corporación, el señor David Antonio Torres Ruiz presentó recurso de reposición en contra de la Resolución N° 2919 del 19 de abril del 2023 proferida por el Consejo Nacional Electoral . El recurso se radicó dentro del término permitido por la ley y con el cumplimiento de losResolución No. 6896 de 2023 Página 4 de 8 Por medio de la cual se RESUELVE RECURSO DE REPOSICIÓN en contra de la Resolución N° 2919 del 19 de abril de 2023, “Por medio de la cual se DECIDE la investigación en contra del periódico digital “EL ORIGINAL” por la presunta vulneración de las normas que rigen las encuestas de carácter electoral. Radicado CNE-E-DG2022-007229”.

requisitos establecidos para tal fin, razón por la cual procede la Corporación a estudiar de fondo los argumentos del recurrente.

las encuestas de carácter electoral. Radicado CNE-E-DG2022-007229”.

requisitos establecidos para tal fin, razón por la cual procede la Corporación a estudiar de fondo los argumentos del recurrente.

En primer lugar, el recurrente reconoce el razonamiento que hizo la Sala del Consejo Nacional Electoral al ser sancionado por vulnerar las normas que rigen las encuestas de carácter electoral y pone de precedente que “el periodista David Torres y el medio el original aceptan el juicio de reproche realizado por los honorables magistrados, aceptamos la culpabilidad de la publicación y de eso nos encontramos profundamente arrepentidos”.

Adicionalmente, agrega que “aceptamos que realizamos la infracción y por descuido e impericia, la cometimos admitiendo el peligro creado, pero durante el proceso consideramos que fue leve el daño producido, en atención que la nota periodística no tuvo la fuerza mediática para hacer ningún daño, no se influyó en la opinión y jui cios de la ciudadanía y el electorado, dado el alcance en las plataformas digitales que tuvo la nota periodística teniendo un alcance marginal en los contactos visualizaciones y comentarios realizados por quienes siguieron la opinión que fueron muy pocos usuarios de las redes sociales, por eso siempre afirmamos que se trataba de una nota periodística marginal que no t enía ninguna consecuencia importante en los votantes”.

Sin embargo, aunado a su disposición de reparar voluntariamente el daño, reprocha que es excesiva y desproporcionada la sanción al aplicar la multa por veinticinco salarios mínimos (25 SMLMV) y argume nta que como se estableció en el proceso, el medio de comunicación digital “El original” no está registrado en la Cámara de Comercio del Magdalena Medio ni

(25 SMLMV) y argume nta que como se estableció en el proceso, el medio de comunicación digital “El original” no está registrado en la Cámara de Comercio del Magdalena Medio ni hace parte de alguna sociedad registrada, por lo que manifiesta que “El Portal El Original” no es un conglomerado de los medios de comunicación con músculo económico suficiente que soporte la sanción de monetaria.

En segundo lugar, solicita el recurrente no aplicar la sanción monetaria y en consecuencia sea conmutada por la sanción accesoria o secundarí a que expone el artículo 30 de la Ley 130 de 1994, consistente en la suspensión o prohibición del ejercicio de las actividades de publicación de encuestas.

Como sugerencia de reparación voluntaria del daño ocasionado recurre a los mecanismos compensatorios que proponga la Sala o los siguientes:

1. “Realizar un taller de periodismo con los medios y periodistas del Magdalena Medio sobre las normas electorales de publicación de encuestas políticas, ii) Difusión de tres (3) notas periodísticas en el Periódico El Original sobre la publicación correcta y legal de las encuestas electorales para las elecciones locales de 2023,Resolución No. 6896 de 2023 Página 5 de 8

Por medio de la cual se RESUELVE RECURSO DE REPOSICIÓN en contra de la Resolución N° 2919 del 19 de abril de 2023, “Por medio de la cual se DECIDE la investigación en contra del periódico digital “EL ORIGINAL” por la presunta vulneración de las normas que rigen las encuestas de carácter electoral. Radicado CNE-E-DG2022-007229”.

1. Promover por el medio digital El Original que, en caso de publicación de

las encuestas de carácter electoral. Radicado CNE-E-DG2022-007229”.

1. Promover por el medio digital El Original que, en caso de publicación de encuestas, se verifique, y así se consigne en la pub licación, que la encuesta cumple con los requisitos consignados en la ley y los reglamentos, con la leyenda siguiente: “La presente encuesta se encuentra en el Registro de Encuestas del CNE y se realizó por la firma encuestadora (...) registrada en el CNE y de la cual se verificó que cumple con todos los requisitos establecidos en las normas electorales” y que la información de la encuesta se verificará en los enlaces: a) Registro de encuestas https:// www.cne.gov.co/registro-deencuestas-cne-2023 y b) Registro de firmas encuestadoras vigentes”.

Por último, solicita que se modifique la Resolución Nº 2919 de 2023, del Consejo Nacional Electoral, “Por medio del cual se DECIDE la investigación en contra del periódico “EL ORIGINAL”, en lo que respecta a la modalidad de la sanción.

En aras de resolver el recurso formulado, la Sala se referirá a: i) Legalidad y tipicidad de la sanción, ii) proporcionalidad de la sanción y iii) mecanismos compensatorios.

2.4.1 Legalidad y tipicidad de la sanción.

De acuerdo con el principio de legalidad, toda conducta que pretenda ser objeto de reproche a través de la imposición de una sanción deberá estar señalada previamente en la norma. Tal y como lo ha reiterado la Corte Constitucional en Sentencia C-921 de 2001, este principio está integrado por la reserva de ley y la tipicidad. Lo anterior implica un mandato de

Tal y como lo ha reiterado la Corte Constitucional en Sentencia C-921 de 2001, este principio está integrado por la reserva de ley y la tipicidad. Lo anterior implica un mandato de tipificación que se expresa en describir los elementos básicos de la conducta típica que será sancionada, así como determinación de tipo y cuantía de las sanciones impuestas.

La aplicación práctica y concreta del principio de tipicidad en la sanción permite que se pueda predecir con suficiente grado de certeza las conductas que constituyen la infracción, el tipo y el grado de sanción correspondientes. En la tipificación de las infracciones, podrán preverse tipos en “blanco” bajo remisiones normativas precisas o criterios por medio de los cuales se pueda determinar con claridad la conducta.

Para este caso, la conducta y la sanción se encuentran tipificadas en el parágrafo del artículo 30 de la Ley 130 de 1994 del Estatuto Básico de los Partidos y Movimientos Políticos y establece que el Consejo Nacional Electoral podrá sancionar a las persona s naturales y jurídicas que se dediquen a la elaboración de encuestas o sondeos de carácter electoral sin contar con el pleno de los requisitos, con multas de 25 a 40 salarios mínimos mensuales legales vigentes, o con la suspensión o, prohibición del ejerc icio de dichas actividades. Sin perjuicio que, al momento de tasar las multas, se tenga en cuenta la gravedad, los eximentes y atenuantes de la infracción cometida.Resolución No. 6896 de 2023 Página 6 de 8 Por medio de la cual se RESUELVE RECURSO DE REPOSICIÓN en contra de la Resolución N° 2919 del 19 de abril de 2023, “Por medio

y atenuantes de la infracción cometida.Resolución No. 6896 de 2023 Página 6 de 8 Por medio de la cual se RESUELVE RECURSO DE REPOSICIÓN en contra de la Resolución N° 2919 del 19 de abril de 2023, “Por medio de la cual se DECIDE la investigación en contra del periódico digital “EL ORIGINAL” por la presunta vulneración de las normas que rigen las encuestas de carácter electoral. Radicado CNE-E-DG2022-007229”.

Así las cosas, la conducta reprochada en este asunto se encuentra debidamente tipificada en la norma y aceptada por el recurrente. Ahora, al establecer la sanción se tuvo en cuenta el marco dentro del cual podía fijarse la multa, esto es, entre 25 a 40 salarios mínimos mensuales, pues se acreditó y admitió la transgresión de lo disp uesto en el ordenamiento jurídico para la publicación de encuestas electorales y se estableció la mínima sanción consistente en veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Ahora, es importante reiterar que el Consejo Nacional Electoral e jerce especial vigilancia a las personas naturales o jurídicas que profesionalmente se dedique a la publicación o difusión de encuestas de carácter electoral y que en el presente asunto la Sala comprobó que el investigado no se encuentra inscrito en el Registro Nacional de Encuestadores, motivo por el que no es procedente sancionarlo con la suspensión o con la prohibición del ejercicio de dicha actividad.

2.4.2 Proporcionalidad y razonabilidad de la sanción

El establecimiento de sanciones administrativas impli ca la aplicación del principio de proporcionalidad. Así lo ha considerado la Corte Constitucional al reconocer que en relación

2.4.2 Proporcionalidad y razonabilidad de la sanción

El establecimiento de sanciones administrativas impli ca la aplicación del principio de proporcionalidad. Así lo ha considerado la Corte Constitucional al reconocer que en relación con el derecho administrativo sancionador el legislador señala unos criterios que han de ser atendidos por los funcionarios encar gados de imponer la respectiva sanción, criterios que tocan, entre otros, con la proporcionalidad y razonabilidad que debe presentarse entre la conducta o hecho que se sanciona y la sanción que pueda imponerse, lo que permite tener un marco de referencia cierto para la determinación de la sanción en un caso concreto2.

En este sentido, el texto sancionatorio deberá otorgar a la autoridad administrativa competente una facultad de decisión entre al menos dos sanciones. Es así como, por ejemplo, ante la existencia de tal comportamiento facultativo la ley prevé que la Administración pueda imponer una pena pecuniaria donde se imponga solamente el monto máximo. Esto implica evidentemente que, dentro del límite máximo, es el órgano sancionatorio quien decide la sanción que le parezca más idónea.

Conforme al principio de proporc ionalidad que orienta el derecho administrativo sancionador, esta Corporación debe ejercer sus funciones de forma tal que, dentro de los límites legales, logre un equilibrio entre la sanción y la finalidad de la norma vulnerada.

En el caso en cuestión se aplicó el monto mínimo señalado en la norma para los casos en que se sanciona con multa, cuando se infringen las disposiciones de encuestas de carácter electoral.

En el caso en cuestión se aplicó el monto mínimo señalado en la norma para los casos en que se sanciona con multa, cuando se infringen las disposiciones de encuestas de carácter electoral.

2 Corte Constitucional. Sentencia C-564 de 2000Resolución No. 6896 de 2023 Página 7 de 8 Por medio de la cual se RESUELVE RECURSO DE REPOSICIÓN en contra de la Resolución N° 2919 del 19 de abril de 2023, “Por medio de la cual se DECIDE la investigación en contra del periódico digital “EL ORIGINAL” por la presunta vulneración de las normas que rigen las encuestas de carácter electoral. Radicado CNE-E-DG2022-007229”.

2.4.3. Mecanismos compensatorios.

Teniendo en cuenta que el recurrente propone como sanción otras medidas distintas de las contemplada en la norma es importante precisar que por medidas compensatorias se entiende el conjunto de acciones ordenadas por una autoridad, con el propósito de lograr recuperación, reivindicación o restauración de un hecho que quebranta el ordenamiento Jurídico.

Respecto de la finalidad que persiguen este tipo de medidas, la Corte Constitucional ha precisado que, al igual que ocurre con las medidas preventivas, las mismas no tienen el alcance de una sanción por cuanto no se imponen a título de pena. Lo anterior teniendo en cuenta que aquellas no están dirigidas a reprimir la conducta contraria a la ley como es el propósito de la sanción3.

En este sentido se puede deducir que las medidas compensatorias y las sanciones persiguen fines y propósitos distintos. En este caso, las medidas compensatorias para restablecer los

propósito de la sanción3.

En este sentido se puede deducir que las medidas compensatorias y las sanciones persiguen fines y propósitos distintos. En este caso, las medidas compensatorias para restablecer los daños causados por una infracción no tienen naturaleza de sanción, como tampoco gu ardan proporcionalidad con la conducta y como consecuencia desconocen los principios de legalidad y tipicidad.

Aunque se reconoce el interés del recurrente al aceptar la comisión de la conducta y al proponer formas distintas de reparar el daño la Sala adv ierte que, en el marco de la potestad sancionatoria de acuerdo con el régimen de publicación de encuestas y sondeos, el ordenamiento jurídico es claro al expresar las sanciones que pueden imponerse ante la infracción de las normas en la materia y la sanció n impuesta en este caso, se ajusta a lo dispuesto en dicho marco normativo.

En mérito de lo expuesto, el Consejo Nacional Electoral,

RESUELVE

ARTÍCULO PRIMERO: NO REPONER la Resolución N° 2919 del 19 de abril de 2023, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente Resolución.

ARTÍCULO SEGUNDO: NOTIFICAR esta decisión por intermedio de la Subsecretaría de la Corporación, conforme al artículo 67 y siguientes de la Ley 1437 de 2011, (i) Al editor y

redactor del periódico digital “EL ORIGINAL”, señor David Antonio Torres Ortiz, en la carrera 4, calle las flores, No 13 -31, Simtí, Bolívar y al correo electrónico: dator65@gmail.com (ii) a Karina Isabel Orozco Arévalo, en la carrera 9 No 3-37 urbanización la Original, Simití Bolívar.

4, calle las flores, No 13 -31, Simtí, Bolívar y al correo electrónico: dator65@gmail.com (ii) a Karina Isabel Orozco Arévalo, en la carrera 9 No 3-37 urbanización la Original, Simití Bolívar.

3 C-632/2011, potestad sancionatoria del Estado.Resolución No. 6896 de 2023 Página 8 de 8 Por medio de la cual se RESUELVE RECURSO DE REPOSICIÓN en contra de la Resolución N° 2919 del 19 de abril de 2023, “Por medio de la cual se DECIDE la investigación en contra del periódico digital “EL ORIGINAL” por la presunta vulneración de las normas que rigen las encuestas de carácter electoral. Radicado CNE-E-DG2022-007229”.

ARTÍCULO TERCERO: COMUNICAR por medio de la Subsecretaria de la Corporación la presente resolución al Ministerio Público, conforme al Artículo 56 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo contencioso Administrativo a los correos

notificaciones.cne@procuraduria.gov.co y control.electoral@procuraduria.gov.co

ARTÍCULO CUARTO: LIBRAR, los oficios respectivos a través de la Subsecretaría de la Corporación, para cumplir lo aquí ordenado.

ARTÍCULO QUINTO: Contra la presente resolución No procede recurso alguno.

ARTÍCULO SEXTO: Una vez en firme el presente acto administrativo, archívese el expediente con radicado CNE-E-DG2022-007229.

NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

Dada en Bogotá., D.C a los veinticuatro (24) días del mes de agosto de 2023.

NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

Dada en Bogotá., D.C a los veinticuatro (24) días del mes de agosto de 2023.

FABIOLA MÁRQUEZ GRISALES

Presidenta

ÁLVARO HÉRNAN PRADA ARTUNDUAGA

Vicepresidente

MARITZA MARTÍNEZ ARISTIZÁBAL Magistrada ponente

Aprobado en Sala Plena del 24 de agosto de 2023.

Aclara voto: Magistrado Álvaro Hernán Prada Artunduaga

Proyectó: María Alejandra Páez

Vo. Bo: Adriana Milena Charari Olmos, Secretaría General

Revisó: Reynel David de la Rosa Saurith

Revisó: Maria Nelly Martínez Ardila

Radicados CNE-E-DG2022-007229.