CSJ - AP2023-2022(60114)

FABIO OSPITIA GARZÓN

Magistrado Ponente AP2023 – 2022 Casación No. 60114 Acta No. 101 Bogotá D.C., once (11) de mayo de dos mil veintidós (2022).

I. VISTOS La Corte se pronuncia sobre la admisión de la demanda de casación presentada por la defensa de ORLANDO HERNÁNDEZ ÁLVAREZ, contra la sentencia emitida el 4 de junio de 2021 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Manizales, que confirmó la decisión condenatoria proferida el 18 de octubre de 2018 por el Juzgado Primero Penal del Circuito con Función de Conocimiento del mismo Distrito Judicial, trámite adelantado por el punible de acceso carnal violento.

CUI 17 001 60 00030 2016 00258 01 Casación n.° 60114

ORLANDO HERNÁNDEZ ÁLVAREZ

II. ANTECEDENTES 2.1 Fácticos La noche del 6 de febrero de 2016, después de compartir bebidas embriagantes con algunos conocidos en varios establecimientos de la ciudad de Manizales, LUISA FERNANDA SILVA CASTRO, su amigo HERNÁN DARÍO GIRALDO ECHEVERRY y ORLANDO HERNÁNDEZ ÁLVAREZ, en la madrugada del siguiente día, se dirigieron al apartamento de este último, ubicado en el Edificio Los Olivares del barrio Villa Pilar de la misma localidad.

Allí continuaron el consumo de licor hasta cuando HERNÁN DARÍO se quedó dormido y LUISA FERNANDA manifestó que se sentía mal y que pediría un taxi para retirarse del

lugar con su amigo. Entonces, ORLANDO HERNÁNDEZ ÁLVAREZ la llevó a una habitación e intentó tomarla por la fuerza, pero la mujer se encerró en un baño y a través de la red social WhatsApp pidió auxilio a una hermana y a otros dos amigos. En esos momentos, HERNÁNDEZ ÁLVAREZ dañó la cerradura de la puerta del baño y mediante violencia física trasladó a LUISA FERNANDA al dormitorio, le quitó la ropa y bajo la amenaza de utilizar un arma de fuego que presuntamente poseía, la accedió carnalmente vía vaginal. 2 CUI 17 001 60 00030 2016 00258 01 Casación n.° 60114 ORLANDO HERNÁNDEZ ÁLVAREZ 2.2 Procesales En audiencia preliminar celebrada el 14 de julio de 2017, con la dirección del Juzgado Séptimo Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Manizales, la fiscalía formuló imputación en contra de ORLANDO HERNÁNDEZ ÁLVAREZ como autor del punible de acceso carnal violento (artículo 205 del Código Penal). El imputado no aceptó cargos. No se solicitó medida de aseguramiento alguna1. Radicado el escrito de acusación2 por el anunciado injusto, la actuación la asumió el Juzgado Primero Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Manizales, despacho ante el cual tuvo lugar su verbalización el día 17 de noviembre de 20173. La audiencia preparatoria se llevó a cabo el 6 de febrero de 20184. El juicio oral se agotó en sesiones de 305 y 316 de julio,

22 de agosto7 y 4 de septiembre8 de 2018. En esta última fecha el despacho de conocimiento anunció sentido de fallo condenatorio. La sentencia se profirió el 18 de octubre siguiente. En ella9, la judicatura condenó a ORLANDO HERNÁNDEZ ÁLVAREZ como autor de la ilicitud acusada y le impuso las penas de 1 Cfr. Folio 16, C.O. n.° 1. 2 Cfr. Folios 31 a 35, ib. 3 Cfr. Folio 40, ib. 4 Cfr. Folios 45 a 47, ib. 5 Cfr. Folios 51 a 62, ib. 6 Cfr. Folios 63 a 71, ib. 7 Cfr. Folios 71 a 78, ib. 8 Cfr. Folios 78 y 79, ib. 9 Cfr. Folios 84 a 116, ib. 3 CUI 17 001 60 00030 2016 00258 01 Casación n.° 60114 ORLANDO HERNÁNDEZ ÁLVAREZ 144 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso que la intramural. Negó cualquier mecanismo sustitutivo de la pena privativa de la libertad10. Apelada esta decisión por la defensa, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales desató la alzada a través de fallo de fecha 4 de junio de 202111, en el sentido de confirmarla integralmente, providencia que es recurrida en casación12 por el mismo sujeto procesal.

III. LA DEMANDA Aunque el censor anunció seis cargos contra la

sentencia de segundo grado, todos al amparo de la causal tercera de casación, por violación indirecta de la ley sustancial, derivados de errores de hecho, para los efectos metodológicos de la decisión a adoptar, la Sala los agrupará conforme a la unidad temática que ellos postulan y en el orden propuesto por el recurrente. 3.1 Falso juicio de identidad 3.1.1 «Tergiversaci[ó]n respecto del informe pericial de cl[í]nica forense y el testimonio del m[é]dico legista FABI[Á]N GÓMEZ ARIAS» 10 Del paginario emerge que desde el sentido de fallo se libró la orden de captura n.° 008, sin que se hubiere hecho efectiva. Cfr. Folio 80, ib. 11 Cfr. Folios 141 a 151, ib. 12 Cfr. Folios 157 a 178, ib. 4 CUI 17 001 60 00030 2016 00258 01 Casación n.° 60114 ORLANDO HERNÁNDEZ ÁLVAREZ El libelista manifiesta que el «elemento violencia» del tipo penal previsto en el artículo 205 del estatuto punitivo, lo dedujo el fallador de unas lesiones (equimosis en brazos y muslo) causadas a LUISA FERNANDA SILVA CASTRO, producto de tergiversar el dictamen de medicina legal rendido en juicio oral por parte del médico FABIÁN GÓMEZ ARIAS. Explica que, pese a las versiones en juicio de la víctima, de su hermana ESTEFANÍA SILVA CASTRO y de RAÚL DE JESÚS CASTAÑO MOSQUERA, quienes refirieron la presencia de

lesiones en brazos y «entrepierna» en la humanidad de LUISA FERNANDA, el «dictamen y el testimonio de quien lo practicó probó la NO existencia de lesiones en los muslos por parte de quien con todo el protocolo médico legal abordó a la paciente». En la vista pública, ante pregunta de la fiscalía, el profesional de la medicina señaló en su propio cuerpo los lugares donde la agredida presentaba equimosis. El registro fílmico de la audiencia denota el señalamiento de «lo que conocemos como “pantorrilla” en la parte baja de los miembros inferiores, no refiere equimosis alguna ni siquiera leve en la entrepierna o en los muslos». En su concepto, el Tribunal tergiversó la comentada prueba y «por error de hecho cambia diametralmente nada menos que la ubicación de las lesiones que la víctima ha referido insistentemente haber sufrido y con ello apalanca el factor “Violencia” necesario para estructurar el tipo penal». 5 CUI 17 001 60 00030 2016 00258 01 Casación n.° 60114 ORLANDO HERNÁNDEZ ÁLVAREZ Para el recurrente, el fallo de condena «no podría subsistir con las demás pruebas», pues la violencia se fundamentó en la consonancia entre el dicho de la víctima y el dictamen médico legal, situación incorrecta al errar el juzgador en la apreciación de la prueba que tergiversó. 3.1.2 «Cercenamiento frente al testimonio de LUISA FERNANDA SILVA CASTRO» Se refiere a la declaración de la víctima en juicio oral,

escenario en el que se le confrontó en interrogatorio cruzado mediante la utilización de versiones anteriores (entrevistas). Indica que el cercenamiento se presentó en el momento que el fallador obvió «que se confrontó a la testigo con sus anteriores declaraciones y el resultado de esa confrontación fue precisamente lo que el Tribunal hace visible y es que la testigo está confundida frente a lo que tiene que ver nada menos que con la penetración es decir con la materialización del verbo rector del reato por el que se confirmó la sentencia condenatoria». En síntesis, para el libelista, el Tribunal cercenó la declaración de LUISA FERNANDA SILVA CASTRO en lo correspondiente a la impugnación de credibilidad efectuada por la defensa, enfocada en hacer notar una presunta duda relacionada con el acceso carnal, es decir, si este efectivamente se había consumado por el procesado o no. 6 CUI 17 001 60 00030 2016 00258 01 Casación n.° 60114 ORLANDO HERNÁNDEZ ÁLVAREZ El juez plural también cercenó una respuesta en juicio de LUISA FERNANDA, la cual reñía con el informe pericial de clínica forense concerniente a la época anterior a los hechos aquí juzgados, en que la agredida tuvo su última relación sexual, esto es, si fue una semana o uno o dos meses antes. Explica que el Tribunal dio «por cierto que esa relación sexual no se dio en la semana anterior, por el mismo testimonio de la víctima con la pura y simple negación de esa afirmación desconociendo que ese interrogante surge del Informe Pericial de Clínica Forense».

3.1.3 «Adición en el testimonio de LUISA FERNANDA SILVA CASTRO» Se trata de una censura que continúa el hilo argumentativo del tópico esgrimido en el párrafo precedente. Para el casacionista, el juzgador adicionó la prueba testimonial al indicar en el fallo que pudo haberse cometido un error en la consignación de los datos en el informe pericial de clínica forense, referente a la última relación sexual de la víctima, mientras que esta simplemente negó haber sostenido relaciones sexuales en la semana anterior a la conducta punible objeto de acusación. Considera trascendente el error pues, si se hubiera contemplado la posibilidad que la agraviada sostuvo relaciones sexuales la semana anterior a los hechos juzgados, «se hubiese mantenido la duda acerca de que las 7 CUI 17 001 60 00030 2016 00258 01 Casación n.° 60114 ORLANDO HERNÁNDEZ ÁLVAREZ células espermatozoides fueran de hombre diferente a Orlando Hernández Álvarez pues temporalmente esa posibilidad era viable toda vez que de acuerdo al testimonio del médico legista el semen podría estar hasta 72 horas en la vagina y de acuerdo a la perito que rindió el Informe de Biología Forense hasta 48 horas». 3.1.4 «Tergiversación frente al dictamen de biología forense y sobre el testimonio de la perito MARGARITA MARÍA ARREGOCES TORREGROZA» Argumenta que el anunciado dictamen solo demuestra la presencia de semen, células que de acuerdo a la opinión pericial pueden permanecer en el cuerpo por varios días. Según eso, las muestras de los frotis podrían ser de no más

de 48 horas, «lo que indica que la muestra de la tanga puede tener mayor antigüedad… la afirmación de la perito lo que hace es resaltar que el semen en el [p]anty puede no ser reciente… no como lo interpreta el Tribunal». El tribunal ad quem tergiversó la declaración de la experta al deducir que la aparición de semen en la ropa interior de la mujer reforzaba «la certeza de lo reciente temporalmente», aunado a que tomó su declaración para corroborar el acceso criminal al «dar por cierto que era el semen de Orlando Hernández cuando el mismo documento no indica la procedencia de esas células masculinas». En su decir, el Tribunal dio a la prueba un alcance demostrativo que no tiene pues adicionó el resultado, que es 8 CUI 17 001 60 00030 2016 00258 01 Casación n.° 60114 ORLANDO HERNÁNDEZ ÁLVAREZ la sola presencia de espermatozoides, y contrario a lo indicado por la perito, dedujo que el hallazgo seminal en la ropa interior es menor a 48 horas. 3.2 Falso raciocinio El casacionista nuevamente se refiere al informe pericial de clínica forense y al testimonio del médico legista FABIÁN GÓMEZ ARIAS, esta vez para criticar que, cuando LUISA FERNANDA SILVA CASTRO manifestó que se comunicó con algunos amigos y con su hermana para advertirles que estaba siendo atacada y cuando intentó despertar a su amigo HERNÁN DARÍO, el juez colegiado «supuso» la consciencia de la víctima, en contravía de los principios científicos de la

anunciada prueba que informaron el «estado de alicoramiento» que tenía. Lo anterior, por cuanto ocho horas después de los hechos, el profesional de la salud que la valoró percibió una embriaguez clínica aguda grado II, lo que supone que para el momento del presunto acceso carnal violento el nivel de alcohol debió ser más elevado. Agrega que, si el Tribunal hubiera contemplado la declaración desde la «lex artis» expuesta por el perito, no hubiera dado por cierto el estado de consciencia de la agraviada, al demostrarse que ocho horas después del denunciado acceso todavía se encontraba embriagada, aspecto indicativo que su sensopercepción de las 9 CUI 17 001 60 00030 2016 00258 01 Casación n.° 60114 ORLANDO HERNÁNDEZ ÁLVAREZ circunstancias de tiempo, modo y lugar no se podrían predicar óptimas e inalteradas. 3.3 Falso juicio de existencia Finalmente, el censor sostiene que el ad quem supuso la existencia de una llamada telefónica de la víctima el día de los hechos, momentos previos y concomitantes al abuso sexual, y otra después de que acaecieran, además de dar por cierto su contenido, concretamente las voces de auxilio. De esta manera, la sentencia de condena encontró acreditado el ingrediente de violencia exigido en la conducta delictiva endilgada, a partir de una comunicación telefónica que no se introdujo al juicio oral, es decir, «fue ayuno el juicio de cualquier medio de prueba idóneo que demostrara la ocurrencia de esa comunicación». 3.4 Solicita a la Corte casar la sentencia recurrida y, en

su lugar, absolver a ORLANDO HERNÁNDEZ ÁLVAREZ del punible objeto de acusación.

IV. CONSIDERACIONES 4.1 La Sala inadmitirá la demanda bajo examen, por no reunir los requisitos mínimos de orden formal necesarios para su estudio de fondo, ni satisfacer los presupuestos básicos de orden sustancial para la realización de los fines del recurso.

10 CUI 17 001 60 00030 2016 00258 01 Casación n.° 60114 ORLANDO HERNÁNDEZ ÁLVAREZ 4.2 Recuérdese que el libelo casacional debe ser elaborado con respeto de las formalidades lógico–jurídicas previstas en la ley, según la causal seleccionada de entre las establecidas en el precepto 181 del Código de Procedimiento Penal de 2004, toda vez que lo pretendido con este mecanismo es desvirtuar la doble presunción de acierto y legalidad que cobija el fallo de segundo grado. Dado el carácter extraordinario del medio de impugnación, la demanda ha de cumplir unos requisitos mínimos de fundamentación, en el marco de la lógica que es propia de cada causal, entre los que se cuenta demostrar que la casación que se intenta es necesaria para la realización de uno cualquiera de los fines del recurso (artículo 180 ibidem), y satisfacer los requerimientos normativos del precepto 184 ejusdem. De acuerdo con ellos, al demandante, además de acreditar la necesidad de intervención de la Corte en el caso concreto, le corresponde justificar que le asiste interés jurídico para recurrir, identificar la causal de casación invocada, desarrollar los cargos con apego a la lógica que la

define y a los principios de prioridad, precisión, claridad, crítica vinculada, razón suficiente, no contradicción, autonomía, corrección material y trascendencia. El escrito que se examina no satisface estos presupuestos metodológicos. El recurrente no cumple el imperativo de justificar un cargo atendible en sede extraordinaria, lo cual no puede generar sino la inadmisión 11 CUI 17 001 60 00030 2016 00258 01 Casación n.° 60114 ORLANDO HERNÁNDEZ ÁLVAREZ del libelo, conforme lo prevé el segundo inciso del canon 184 de la Ley 906 de 2004. Estas las razones: 4.3 Del falso juicio de identidad 4.3.1 El error de hecho por falso juicio de identidad se presenta cuando el fallador, al apreciar el contenido material de la prueba, lo altera, poniéndole a decir lo que no dice, error al que de ordinario se llega por adición de afirmaciones o negaciones que no contiene, cercenamiento de partes sustanciales de su contenido, o distorsión de su literalidad. La forma de acreditar este yerro es elemental. Se trata, como ya lo ha explicado la Corte, de realizar un ejercicio de confrontación, en el que, de una parte, se reproduce lo que textualmente la prueba expresa, y de otra, se muestra lo que el juzgador afirma que ella dice, con el fin de evidenciar que entre una y otra no existe identidad, y que el fallo le puso a decir «más de lo que su texto reza, menos de lo que su contenido encierra, o algo totalmente distinto de aquello que en realidad expresa» (Cfr. CSJ AP, 7 oct. 1997, rad. 10115).

Este error es objetivo contemplativo y, por tanto, ninguna relación guarda con los errores que se presentan en el proceso de valoración del mérito de las pruebas, o en la construcción de las inferencias lógicas probatorias, que son de naturaleza eminentemente valorativa, cuya alegación en casación debe orientarse por la vía del error de hecho por falso raciocinio. 12 CUI 17 001 60 00030 2016 00258 01 Casación n.° 60114 ORLANDO HERNÁNDEZ ÁLVAREZ 4.3.2 En el asunto de la especie, aunque el censor intentó aproximarse a la forma correcta de postulación ante esta sede, no delimitó de manera clara lo que el juzgador le hizo decir a la prueba y lo que en realidad dice la misma, con el fin de mostrar el contenido tergiversado, cercenado o adicionado –como así se alude respecto de varios elementos materiales probatorios–, aunado a que ello tuviera incidencia en el sentido de la decisión. 4.3.2.1 En lo relativo al Informe Pericial de Clínica Forense n.° DSCLD–DROCC–00625–201613, rendido en juicio oral por el profesional universitario del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses FABIÁN GÓMEZ ARIAS, el casacionista afirma la tergiversación de la prueba, de la puntual ubicación de las lesiones en el cuerpo de la víctima, pues mientras la víctima, su hermana ESTEFANÍA SILVA CASTRO y RAÚL DE JESÚS CASTAÑO MOSQUERA, en la vista pública, declararon haberse presentado en los brazos y la «entrepierna», el médico legista señaló la

«pantorrilla». En notable infracción del principio de corrección material, que exige que las razones, fundamentos y contenido que apoyan las censuras deben corresponder en un todo con la realidad procesal, el actor es quien en realidad desconoce lo que dice la pericia. El anunciado informe, entre otros aspectos, indica: 13 Cfr. Folios 1 y 2, C.O. Evidencias 13 CUI 17 001 60 00030 2016 00258 01 Casación n.° 60114 ORLANDO HERNÁNDEZ ÁLVAREZ Descripción de hallazgos - Miembros superiores: equimosis de 5 x 3 cm en cara interna del brazo derecho tercio superior. Equimosis de 6 x 4 cm en tercio proximal cara interna del brazo izquierdo. Equimosis de 3 x 2 cm en tercio proximal cara externa del antebrazo derecho. - Miembros inferiores: Equimosis de 1.5 x 1 cm en tercio medio cara anterior de la pierna izquierda. Equimosis de 2 x 1 cm en tercio proximal cara externa de la pierna izquierda. Las referencias a la «entrepierna» se efectuaron por los declarantes de cargo atrás aludidos, mientras que la mención a la «pantorrilla» es una expresión del libelista tendiente a hacer notar una tergiversación donde no existe, habida cuenta que, en el juicio, el profesional de la salud, simplemente a título explicativo y para hacer entendible su dictamen, utilizó su propio cuerpo para señalar las partes afectadas. Ello, en manera alguna controvierte el dicho de los testigos pues, a pesar del particular entendimiento que aquellos poseen sobre el término «entrepierna», en esencia, se

acompasa con la experticia al coincidir en la presencia de equimosis en la extremidad inferior izquierda de LUISA

FERNANDA SILVA CASTRO.

Ahora, si bien el fallo del Tribunal refirió la presencia de lesiones en «muslo»14, parte anatómica de la extremidad inferior que ciertamente difiere de la «pierna», esa divergencia, aunque en gracia de discusión se aceptara como una genuina tergiversación, en nada incide en la decisión finalmente adoptada. 14 Cfr. Folio 150 (frente), C.O. n.° 1, página 19 de la sentencia de segundo grado. 14 CUI 17 001 60 00030 2016 00258 01 Casación n.° 60114 ORLANDO HERNÁNDEZ ÁLVAREZ Explíquese que el ad quem hizo esa acotación con miras a justificar por qué resultaba creíble el dicho de la víctima, quien desde un inicio indicó haber sido tomada por la fuerza, de brazos y piernas, por el agresor ORLANDO HERNÁNDEZ ÁLVAREZ. Además, para destacar que ese proceder estructuraba el ingrediente del tipo penal objeto de acusación, cifrado en el caso concreto en la violencia física. Para evidenciar la intrascendencia del ataque, dígase que aun si se eliminara la insular referencia del Tribunal con relación a la exacta ubicación de la lesión causada (muslo en lugar de pierna), ello no desdice que LUISA FERNANDA SILVA CASTRO sufrió trauma en su extremidad inferior izquierda y que le fueron halladas equimosis en ambos brazos, lo que, unido a su relato, permitieron dar por acreditada la violencia

en el acceso carnal. Ello, en lo atinente a la violencia física, pues, de forma interesada, nada dijo el censor en cuanto a la violencia psicológica, de la que también informó la afectada al sostener que el agresor dijo poseer un arma de fuego en su apartamento, con la que le causaría daño en caso de no acceder a su accionar libidinoso, amenaza también percibida por su hermana ESTEFANÍA, quien para ese momento ya estaba enterada del asunto debido a los mensajes enviados por LUISA FERNANDA, y a que ésta realizó una llamada que «quedó abierta», razón por la que su consanguínea al otro lado de la línea escuchó el asalto sexual que se perpetraba. La censura, en consecuencia, no puede ser admitida. 15 CUI 17 001 60 00030 2016 00258 01 Casación n.° 60114 ORLANDO HERNÁNDEZ ÁLVAREZ 4.3.2.2 El casacionista enrostra igualmente un presunto cercenamiento en el testimonio de la víctima, en lo concerniente a supuestas contradicciones con versiones anteriores, que dejaban duda frente a la real existencia de un acceso carnal. Nuevamente el impugnante incurre en transgresión del principio de corrección material, habida cuenta que dicho tópico fue abordado por el juzgador colegiado al analizar la ambigüedad –apenas aparente– de la agraviada, debido al entendimiento que tenía del término acceso carnal. Cuando LUISA FERNANDA SILVA CASTRO expuso no tener la

seguridad de haber sido accedida, lo hizo ante el convencimiento que la «relación sexual» acontece con la introducción total del miembro viril en la cavidad vaginal, o en sus palabras «hasta el fondo… o sea que mete el miembro del todo», pero no cuando se introducía «una parte», escenario por ella vivenciado como quiera que debido al forcejeo con su agresor, esto es, a la resistencia que opuso, HERNÁNDEZ ÁLVAREZ solo pudo «introducir un pedazo o sea como un pedazo del pene… él introduce por ahí la mitad». Así explicó el Tribunal15: En el juicio oral la testigo afirmó que en el segundo escenario en que el señor Hernández Álvarez la tomó agresivamente y mientras forcejeaban, este la “penetró” vía vaginal. En el ejercicio del contrainterrogatorio se sacó a relucir que en otros escenarios (cuando interpuso la denuncia y horas más tarde) la testigo dijo no 15 Cfr. Folios 147 (frente y reverso), 149 (reverso) y 150 (frente), C.O. n.° 1, páginas 13, 14, 18 y 19 de la sentencia de segundo grado. 16 CUI 17 001 60 00030 2016 00258 01 Casación n.° 60114 ORLANDO HERNÁNDEZ ÁLVAREZ saber con certeza si fue o no accedida. La señora Silva Castro explicó, en primera medida, que el día de los hechos no estaba en condiciones de narrar lo ocurrido, pero aseguró que sentía cuando el procesado la tocaba “allá” (en la vagina) con el pene en medio del forcejeo en el que ella intentaba resistirse al ataque sexual, que

él se abalanzaba desnudo sobre ella ya despojada de sus prendas inferiores y que sintió que parcialmente le logró introducir su miembro viril; aseguró también desconocer si ello en el ámbito de la investigación se tomaba como un acceso. En todo caso la testigo se mostró confundida sobre si realmente hubo penetración en medio de la lucha y por ello –aclaró– permitió que le examinaran sus marcas externas (equimosis en piernas y brazos) y le practicaran un frotis vaginal, para que se corroborara la información. La testigo dijo estar ligeramente alicorada pero adujo recordar todo lo que sucedió por lo impactante que le fue. La Sala le da crédito a esta exponente al percibirla sincera y sin ánimo de perjudicar de más al procesado, admitiendo su confusión respecto a lo ocurrido, puntualmente el hecho del acceso y el concepto de este en contexto de una investigación penal. En todo caso dijo haber sentido el asta viril del procesado y que apenas pudo introducirlo parcialmente porque ella se interpuso con manos y piernas… (…) La señora Luisa Fernanda Silva Castro para el momento de los hechos tenía 23 años de edad y para la fecha del juicio tenía 26 años. Cierto es que tratándose de una persona adulta que tiene una hija, que convivió con el papá de la niña por algunos años y que ha sostenido relaciones sexuales de tiempo atrás, tenga claras las características de maniobras sexuales como en qué consiste una penetración vía vaginal. En este caso, sin embargo, la Sala justifica la confusión de la testigo respecto de si se dio o no el acceso (en medio de los tragos y la violencia ejercida en su contra)

y si lo que sucedió (penetración parcial en medio de la pugna) se compagina con la descripción típica que se investiga o si por tratarse solo de introducciones parciales, no se tendría en cuenta por no ser total. Luisa Fernanda aseguró que en el segundo intento Orlando le tocaba la vagina con su pene y que, en un escenario de lucha, aquel alcanzaba a penetrarla pero no bien “... como en una relación normal...” sino apenas como se podía ante su resistencia. Ella explicó también que para ella una penetración era completa, como cuando se tenían relaciones consentidas. De ahí también emergió la confusión que generó los términos como ella se refirió en sus diferentes declaraciones a si se concretó o no, el acceso. Bien se aprecia, entonces, que no existió el cercenamiento reprochado por el censor, puesto que el 17 CUI 17 001 60 00030 2016 00258 01 Casación n.° 60114 ORLANDO HERNÁNDEZ ÁLVAREZ asunto objeto de ataque en casación sí fue objeto de examen por parte del Tribunal, análisis que de paso descartó cualquier duda frente a la ocurrencia del acceso carnal, toda vez que, en efecto, este sí se perpetró. Además, tampoco es cierto que el juez plural cercenara una respuesta en juicio de LUISA FERNANDA, atinente a la época anterior a los hechos aquí juzgados en que la agredida tuvo su última relación sexual, aspecto que se analizará en el siguiente ítem. No obstante, se anticipa que la víctima, con suma

claridad en la vista pública, explicó que su anterior relación sexual –esta sí consentida– tuvo ocurrencia uno o dos meses atrás. Que su dicho no encuentre concordancia en el informe pericial de clínica forense, como lo reclama el demandante, es un aspecto relacionado con la valoración de la prueba, que nada tiene que ver con su cercenamiento. En últimas, el Tribunal sí examinó el punto. Por ello la censura también adolece de errores de adecuada técnica en su postulación. A lo expuesto se suma la intrascendencia de este reproche casacional, pues que LUISA FERNANDA hubiera tenido relaciones sexuales una semana, un mes o dos meses antes del amanecer de aquel 7 de febrero de 2016, de ninguna manera controvierte el asalto a su integridad sexual por parte de HERNÁNDEZ ÁLVAREZ. Y porque, si de minar la credibilidad de la víctima se trataba, este es un detalle periférico o 18 CUI 17 001 60 00030 2016 00258 01 Casación n.° 60114 ORLANDO HERNÁNDEZ ÁLVAREZ secundario de su relato, que no controvierte lo medular o fundamental del mismo: el acceso carnal cometido mediante violencia. El cargo así postulado no puede admitirse. 4.3.2.3 En la siguiente censura, el libelista denuncia la tergiversación por adición del testimonio de LUISA FERNANDA SILVA CASTRO frente al último tópico analizado. El Tribunal, al dar respuesta al apelante, expresó16: En estrado la Señora Luisa Fernanda aseguró que antes del día

de los hechos, su última relación sexual se consumó unos dos meses atrás. El defensor la confrontó en este aspecto, ya que en el informe pericial de clínica forense de fecha 7 de febrero de 2016 el médico consignó que la paciente le refirió haber tenido relaciones sexuales la semana inmediatamente anterior, sin condón; ella dijo desconocer el por qué se consignó ese dato, pero aseguró que no se corresponde con la realidad de lo que ella dijo y de lo que en realidad pasó. Por las razones ya explicadas, la Sala da crédito a lo que la testigo dijo en el juicio oral, puntualmente a lo que aseguró respecto de las relaciones sexuales. No se desacredita al galeno ya que no se corresponde con un concepto pericial o la opinión experta de un tema que se le haya encomendado, sino que se trata de un dato que debe diligenciarse con base en las respuestas de la paciente, bien pudo cometerse un error; en contraposición en este caso, está la misma examinada explicando que lo allí consignado no se corresponde con exactitud a la información que ella suministró. Esta transcripción corrobora la inexistencia del cercenamiento alegado en el cargo anteriormente analizado (numeral 4.3.2.2) y descarta la existencia de la adición que ahora se plantea. 16 Cfr. Folio 148 (frente), C.O. n.° 1, página 15 de la sentencia de segundo grado. 19 CUI 17 001 60 00030 2016 00258 01 Casación n.° 60114

ORLANDO HERNÁNDEZ ÁLVAREZ

Obsérvese que la labor del Tribunal no implicó hacer adiciones a la declaración de la víctima, sino encontrar una explicación frente a la divergencia existente entre el testimonio y la pericia, acto de valoración en el que planteó, a manera de simple hipótesis, la posibilidad de un lapsus calami en la experticia. Por ello, finalmente dio crédito a lo testimoniado en juicio por la agredida, quien no entendió razonable que en el informe se hubiera consignado esa información. De cualquier forma, ese dato, como ya se indicó, es intrascendente, pues alude a un detalle que no se relaciona con la escena delictiva, sino con antecedentes que necesariamente se indagan al momento de la valoración por el médico legista. Además, de llegar a verificarse alguna contradicción, la misma no tiene la capacidad de derruir la credibilidad de la víctima, pues la incriminación de haber sido accedida carnalmente mediante violencia por el acusado halló persistencia a lo largo de todas sus salidas procesales y se ratificó en juicio, afirmación que sí corresponde al núcleo esencial de su dicho. Por lo demás, la referencia del actor a la duda existente en el origen de las células espermatozoides halladas en el cuerpo y prendas íntimas de LUISA FERNANDA SILVA CASTRO, es un dato irrelevante acuñado por él, toda vez que, así como no puede asegurarse que fueran del procesado, quien se negó 20 CUI 17 001 60 00030 2016 00258