CSJ - SL2182-2024

CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL2182-2024 Radicación n.° 99239 Acta 25 Bogotá, D. C. veintinueve (29) de julio de dos mil veinticuatro (2024). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MILTON RAFAEL JULIO MORELOS contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el veinte (20) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) en el proceso que le instauró a CBI COLOMBIANA S. A. EN LIQUIDACIÓN y a REFINERÍA DE CARTAGENA S. A, trámite al que se vinculó como llamadas en garantía a la COMPAÑÍA ASEGURADORA DE

FIANZAS S. A. – CONFIANZA S. A. y a LIBERTY

SEGUROS S. A.

I. ANTECEDENTES Milton Rafael Julio Morelos llamó a juicio a CBI Colombiana S. A. en liquidación y a Refinería de Cartagena

S. A. – Reficar S. A., para que se declarara que: i) existió un

SCLAJPT-10 V.00

Radicación n.° 99239 contrato de trabajo del 12 de julio de 2012 al 20 de octubre de 2014 y, ii) el despido fue ineficaz pues se efectuó sin permiso del Ministerio del Trabajo, ya que gozaba estabilidad laboral por fuero circunstancial. En consecuencia, se condenara a la primera a reintegrarlo sin solución de continuidad a la misma ocupación que venía desempeñado o uno similar, junto con

el pago de los salarios, primas, cesantías, sus intereses, vacaciones, bonificaciones «legales y extralegales», así como los demás derechos de naturaleza laboral que se causaron desde la desvinculación y hasta la reinstalación; la «bonificación de asistencia» junto los demás «bonos extralegales»; las diferencias dejadas de pagar por «recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo, vacaciones, primas, cesantías e intereses»; la reliquidación de los aportes al sistema general de seguridad social en pensiones; la sanción del artículo 26 de la Ley 361 de 1997; la indemnización moratoria por no pago de derechos de carácter remunerativos del servicio. En subsidio, deprecó que se declarara que el despido fue injusto, por lo que se debía pagar la indemnización por ese motivo, la «bonificación de asistencia» y demás extralegales, las diferentes por «recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo, vacaciones, primeras, cesantías, intereses», más la moratoria por el pago parcial de la liquidación de prestaciones.

SCLAJPT-10 V.00 2

Radicación n.° 99239 Como súplicas conjuntas solicitó que se condenara solidariamente a Refinería de Cartagena S. A. de todas las condenas, la indexación, lo probado ultra y extra petita, junto las costas. Fundamentó sus pedimentos en que el 12 de julio de 2012 se vinculó a la accionada por un «contrato de obra o labor» para ejercer el cargo de «aprendiz de andamio nivel 3

andamiero»; que dicho vínculo se modificó en varias oportunidades, pero se dispuso una actividad diferente a la anterior e incluso a la inicial; que el último cambio lo fue por Documento del 1° de abril de 2013, en el que se determinó que el nexo sería por término fijo inferior a un año; que finalizó el 20 de octubre de 2014, por «ajustes administrativos y de organización».

Indicó que: i) en el 2013 empezó a sufrir dolores en la mano derecha por «síndrome de túnel carpiano», por lo que fue incapacitado en varias oportunidades; ii) el 26 de julio de 2014 CBI Colombiana S. A. en liquidación, al conocer sus condiciones médicas, elaboró un «acta de reubicación laboral», en la que también se consignaron recomendaciones y restricciones que tuvieron una vigencia de «60 días», entre ellas: Evitar levantar peso por encima de 5kg.

Evitar trabajos en alturas, evitar subir escaleras tipo gato. Evitar trabajos con herramientas tipo vibrátiles o de alto poder. Evitar realizar actividades de halado y sostenido. Evitar trabajos de empuje de cargas.

SCLAJPT-10 V.00 3

Radicación n.° 99239

Recordó que: iii) el 20 de octubre de 2014 acudió a cita con neurólogo, en donde le diagnosticaron «dolor a digitopresión en cara anterior de antebrazo derecho tercio distal a nivel de muñeca, se evidencia dolor a la digitopresión en apófisis estiloides del radio ipsilateral»; iv) el empleador no notificó a la ARL su enfermedad de posible

«origen laboral»; v) en el examen médico de retiro se dejó constancia de sus problemas de salud; vi) el lazo culminó pese a que se encontraba en tratamiento y seguimiento de su afectación; vii) presentó acción constitucional que conoció el 5 de marzo de 2015 el Juzgado Primero Penal Municipal de Cartagena, el que tuteló sus derechos y ordenó el reintegro.

Dijo que: viii) el 27 de septiembre de 2014 se creó la organización Unión Sindical de Andamieros de Colombia; ix) su calidad era la de socio adherido; x) la Constancia de Depósito se expidió el 29 del mismo mes y año; xi) por comunicado de esa misma fecha se notificó a CBI Colombiana S. A. en liquidación de su creación; xii) el 17 de octubre siguiente se presentó pliego de peticiones; xiii) dicha accionada fue sancionada por el Ministerio del Trabajo por Resolución n.° 575 del 4 de diciembre de 2014, al no iniciar conversaciones con dicho grupo colectivo.

Aseveró que: xiv) su salario básico mensual fue de $1.947.100 más la «bonificación de asistencia» por $876.195; xv) hasta mayo de 2011 se le reconocieron todos los dineros que devengó como salariales y conforme a ellos se liquidaron sus acreencias laborales; xvi) no se incluyó el

SCLAJPT-10 V.00 4

Radicación n.° 99239 bono aludido como factor salarial para liquidar «recargo por trabajo suplementario, nocturnos, dominical, festivos y las

vacaciones disfrutadas», lo que también afectó el cálculo de sus prestaciones sociales y aportes a seguridad social (f.° 1 a 17 cuaderno digital del juzgado). Las accionadas se opusieron a las pretensiones principales y subsidiarias. En cuanto a los hechos, CBI Colombiana S. A. en liquidación consintió la fecha inicial del vínculo, el cargo ejecutado, la modificación a un lapso fijo inferior a un año, el «acta de reubicación laboral», las «restricciones laborales», la existencia de la organización sindical, la constancia de depósito, el pliego de peticiones. En cuanto a los demás, soportó que no eran ciertos, ni de su conocimiento. Presentó como medios de defensa perentorios los de buena fe, «inexistencia de las obligaciones», prescripción y la innominada (f.° 255 a 278, ibidem). Reficar S. A. admitió que la codemandada fue su contratista independiente y de los demás sostuvo que no le constaban o no eran tales. En su defensa, planteó como excepciones de mérito las de fondo las de «inexistencia de las obligaciones», prescripción y la genérica (f.° 195 a 207, ibidem).

SCLAJPT-10 V.00 5

Radicación n.° 99239 Llamó en garantía a la Compañía Aseguradora de Fianzas S. A. – Confianza S. A. y a Liberty Seguros S. A. (f.° 242 a 246, ibidem), los que se admitieron por auto del 10 de febrero de 2017 (f.° 434 a 435, ibidem).

La Compañía Aseguradora de Fianzas S. A. Confianza

S. A. rechazó las súplicas del líbelo y de los supuestos fácticos adujo que no eran de su certeza, mientras que del llamamiento tuvo como verídicos el contrato de seguros, pero se opuso a los pedimentos (f.°452 a 466, ibidem).

Liberty Seguros S. A. refutó las pretensiones del escrito inicial y adujo que los hechos no eran de su certeza, salvo la relación contractual entre CBI Colombiana S. A. en liquidación y Refinería de Cartagena S. A. (f.° 488 a 507, ibidem), pero del llamamiento aceptó los relativos a la Póliza n.° 01-EX000898 vigente para el 20 de octubre de 2014; que sus amparos refieren al cumplimiento del contrato en pagos de salarios y prestaciones sociales. De los otros aseguró que no eran tales y se opuso a las pretensiones (f.° 508 a 516, ibidem). La primera mencionó como excepciones de fondo las de […] no cobertura de hechos y pretensiones de la demanda, tales como indemnizaciones moratorias ni de los intereses moratorios consagrados en el artículo 65 del CST, sanciones numerales 3 artículo 1° de la Ley 52 de 1975, ni seguridad social, ni indemnizaciones por estabilidad reforzada, (Ley 361/97) ni enfermedades profesionales, accidentes de trabajo, ni bonificaciones, indexaciones, o intereses, ni horas extras o trabajo suplementario, ni costas ni agencias en derecho, ni

SCLAJPT-10 V.00 6

Radicación n.° 99239 reintegros […], el seguro no cobertura (sic) de prestaciones extralegales o convencionales, ni perjuicios morales, ni lucro por expresa exclusión expresa […], existencia de coaseguro consecuencia inexigibilidad de eventual afectación del seguro en un 100 % […], no cobertura de vacaciones […], máximo valor asegurado […] (f.° 452 a 466, ibidem).

Mientras que la segunda las de: […] falta de cumplimiento de los requisitos para afectar la Póliza de Cumplimiento n.° EX000898 […], improcedencia del pago del siniestro por parte de Liberty Seguros S. A. a Reficar S. A. […], improcedencia al pago de sanción moratoria a cargo de la aseguradora […], suma aseguradora como límite máximo de la responsabilidad de la aseguradora […], disminución del valor aseguradora de la Póliza n.° EX000898 expedida por Confianza

S. A. [….], límite del porcentaje del riesgo a cargo de Liberty Seguros S. A. […], la responsabilidad indemnizatoria del asegurador no puede constituirse en fuente de enriquecimiento […], improcedencia del pago de la indemnización que contempla el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 a cargo de la aseguradora

(f.° 508 a 516, ibidem). II.SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Cartagena, el 29 de noviembre de 2017 (f.° 598 a 599 acta y audio, ibidem), resolvió:

PRIMERO: DECLARAR la existencia del contrato de trabajo entre el demandante señor Milton Rafael Julio Morelos con la entidad demandada CBI COLOMBIANA S. A. con los extremos temporales comprendidos desde 12 de julio de 2012 al 20 de octubre de 2014, conforme se expuso en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: ABSOLVER a la entidad demandada CBI COLOMBIANA S. A., de todas y cada una de las pretensiones de la demanda, conforme a lo expuesto.

TERCERO: COSTAS a cargo de la parte demandante. Se tasan en un 1 SMLMV.

CUARTO: Si esta sentencia no fuere apelada envíese en consulta al superior conforme.

SCLAJPT-10 V.00 7

Radicación n.° 99239

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, al conocer el trámite de apelación del demandante, el 20 de septiembre de 2021 (f.° 81 a 102 del cuaderno digital del colegiado), confirmó la decisión inicial y condenó en costas al petente.

En lo que interesa al recurso extraordinario, fijó como problemas jurídicos determinar si: i) la bonificación de la cláusula cuarta del contrato de trabajo, llamada bono de asistencia era salarial y, en caso de que lo fuera, si era posible incluirla en un pacto de exclusión y, ii) procedía la reinstalación por el fuero de salud.

1. Sobre el reintegro.

Dispuso que se encontraba fundamentado en los preceptos 13, 16, 47, 48, 53 de la Constitución Política, así

como en el 26 de la Ley 361 de 1997 por los cuales se estipularon los mecanismos de integración social de las personas en situación de discapacidad. Afirmó que la estabilidad laboral reforzada hacía ineficaz el despido cuando la razón de este era dicha condición, razón por la cual era indispensable verificar si el accionante predicaba las características exigidas para ser titular.

SCLAJPT-10 V.00 8

Radicación n.° 99239 Recordó la posición que al respecto tiene esta Corporación, a través de las sentencias CSJ SL, 15 jul. 2008, rad. 32532, CSJ SL, 25 mar. 2009, rad. 35606, CSJ SL, 3 nov. 2010, 38992, CSJ SL, 28 ag. 2012, rad. 39207,

CSJ SL11411-2017.

Informó que en el sub lite se aportó: i) «documento visible a folios 29 a 33», en el que se registró que fue diagnosticado con síndrome de túnel del carpo; ii) Acta de Reincorporación Laboral del 26 de julio de 2014 (f.° 28, ibidem), en la que se prescribieron recomendaciones por 60 días para «evitar levantamiento de peso de 5 kg, evitar trabajos en altura, evitar subir escaleras tipo gato, evitar trabajos con herramientas vibrátiles o de alto poder, evitar actividades de halado o sostenido, evitar trabajos de empuje de carga»; iii) incapacidades médicas que obran del folio 29 al 45 ibidem. No obstante, aseguró que no existía en el plenario

prueba que determinara el grado de PCL, por lo cual no cumplía los requisitos establecidos por esta Sala y no era viable que reclamara la estabilidad exigida. Acudió a la decisión CSJ SL1360-2018, en la que se redirigió el examen del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 y se armonizó con aquella CC C531-2000, en tanto no se prohibía el despido del trabajador discapacitado, sino que se sancionaba que tal acto estuviera precedido de un criterio discriminatorio, por lo que:

SCLAJPT-10 V.00 9

Radicación n.° 99239 […] si eventualmente se aceptara la titularidad del derecho del actor, sus pretensiones no podrían concederse, por cuanto entendemos que la terminación del vínculo se fundó en la expiración del plazo pactado, ya que éste conocía desde el 03 de junio de 2014 (FI. 258) que el contrato de trabajo no sería prorrogado más allá del 20 de octubre de 2014. Se advierte que el contrato de trabajo inicialmente se pactó bajo la modalidad de obra o labor contratada (f.° 247) y luego mediante otro sí del 1° de abril de 2013 fue modificado a término fijo por una duración de 142 días (FL. 256) que inició el 1° de abril de 2013 al 20 de agosto de 2013, luego se prorrogó en forma automática del 21 de agosto de 2013 al 9 de enero de 2014, la segunda prórroga del 10 de enero al 31 de mayo de 2014 y la última prórroga del 1° de junio al 20 de octubre de

2014. Ello teniendo en cuenta los planteamientos de la CSJ en sentencia del 15 de octubre de 2015 reiterados en la SL 5215 de 2019 en las que se dijo que “la garantía reclamada procede exclusivamente para las personas que presenten afectaciones físicas psíquicas o sensoriales en los grados requeridos, conforme a la regulación vigente para la época, y no para las que padezcan cualquier tipo de discapacidad, ni menos aún, para quienes simplemente se hallen en incapacidad o con algún diagnóstico por afecciones de salud, por lo tanto, al tratarse de una garantía excepcional a la estabilidad, no puede el juez extenderla de manera automática para eventos no contemplados en la mencionada norma”. Acotó que a la voluntad de no prórroga del contrato no podía enrostrarse a la ejecución de actuaciones discriminatorias o que estuvo motivada por la situación de salud del actor. También acudió a la postura de la Corte Constitucional, con apoyo en los proveídos CC SU049-2017 y CC T284-2019, en cuanto al alcance, presupuestos de protección y sanciones de la estabilidad aludida, en las que se exigía que estuviera acreditado «que la situación de salud le impid[iera] o dificulta[ra] sustancialmente el desempeño de sus labores en las condiciones regulares».

SCLAJPT-10 V.00 10

Radicación n.° 99239 Resaltó que no era cualquier afectación de salud la que daba titularidad al derecho, pues debía «impedir o dificultar sustancialmente el desempeño de sus labores», por

lo que siguiendo el precepto 164 del CGP el actor tenía la carga de acreditar ello, lo que no se cumplió ya que: […] no fueron verificadas dentro del proceso como una situación de salud que al actor le dificultara sustancialmente el desempeño de sus labores, como bien se analizó de los documentos allegados por el demandante, que conocía que su contrato no sería prorrogado desde el mes de 03 de junio de 2014 (f.° 261), y que dejaría de laborar hasta el 20 de octubre de ese mismo año, que no existe constancia de que su empleador conociera de proceso de rehabilitación o de reubicación ordenado por médico tratante para la fecha de finalización del contrato de trabajo. Concluyó que el demandante no probó al momento de su desvinculación una PCL superior al 15 % o que «las afecciones le impidieran sustancialmente el desarrollo de sus actividades» y enfatizó que «solo cuando el empleador conoc[ía] del estado de salud y específicamente sobre cualquier limitación que le impid[iera] al trabajador prestar sus servicios en condiciones normales, es que su conducta e[ra] reprochable, entonces, si ello no ocurr[ía] […] no podía reprochársele su conducta».

2. En cuanto a la bonificación de asistencia y el pacto de exclusión salarial.

Citó la providencia con radicado 2014-247 del 22 de septiembre del 2020 que emitió tal colegiado, en la que se analizaron los artículos 127 y 128 del CST.

SCLAJPT-10 V.00 11

Radicación n.° 99239 Fundamentó que no se podía «desalarizar» lo que

constituía contraprestación directa del servicio, pero que existían pagos que, pese a su «naturaleza salarial» y sin que perdiera tal carácter, se podían excluir para liquidar prestaciones e indemnizaciones. Memoró la providencia CSJ SL, 12 feb. 1993, rad. 5481, de la que extractó que: […] son dos (2) los pagos que se pueden desalarizar. Unos que tienen naturaleza salarial pero que no pierden ese carácter por virtud del pacto de exclusión, y otros, los beneficios o auxilios, extralegales, retributivos de trabajo.

1. Que el pacto de exclusión salarial no implica quitarle tal carácter a un pago que constituye contraprestación directa del servicio.

2. Que tal posibilidad no se puede ejercer de manera absoluta.

3. Que desalarizar no significa quitarle naturaleza salarial a un pago que por esencia lo es. No obstante, (i) nada impide al legislador disponer que una determinada prestación social o indemnización se liquide sin consideración al monto total del salario, esto es que se excluyan determinados factores no obstante su naturaleza salarial, y sin que pierdan por ello tal carácter; (ii) o para disponer expresamente que determinado beneficio o auxilio extralegal, a pesar de su carácter retributivo del salario, no tenga incidencia en la liquidación de prestaciones sociales.

4. Que tal pacto no puede atentar contra la remuneración mínima, vital, móvil, aquella que resulta proporcional a la cantidad y calidad del trabajo.

5. Que tampoco puede desatender el principio de la primacía de

la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones de trabajo (CP, art. 53).

SCLAJPT-10 V.00 12

Radicación n.° 99239 Recordó que el «derecho laboral» es irrenunciable y tiene un carácter de orden público porque las prerrogativas que concede son indeclinables, salvo los casos de ley. Trajo a colación el artículo 132 del Estatuto Laboral y advirtió que la libertad de estipulación del salario permitía al trabajador renunciar a todo el elenco de prerrogativas que allí se señalan, misma que posibilitaba la fijación de una retribución ordinaria, fija o variable que debía ser respetada, así como garantizarse el SMLMV.

Señaló que: Esta “remuneración ordinaria, fija o variable”, es lo que el Código denomina salario ordinario.

Todo el salario ordinario, en un ciento por ciento, es contraprestación directa del servicio y no se puede desalarizar. Entonces, tanto vale no desalarizar el salario mínimo legal mensual, como el salario que libremente se estipule, como “remuneración ordinaria, fija o variable”. Fíjese, y vamos avanzando en el esclarecimiento del tema, que lo que se establece como salario en especie dentro del total del salario mínimo legal (hasta el 30 %), y dentro de la “remuneración ordinaria, fija, o variable”, no se puede desalarizar. Únicamente se podrá desalarizar el valor del salario en especie que esté por encima, o por fuera de los anteriores conceptos. En esta misma línea, no se puede desalarizar el valor correspondiente a horas extras diurnas, recargo por tiempo nocturno, horas extras nocturnas, dominicales y festivos,

porque es trabajo dependiente que debe ser remunerado (CSTSS, art. 27), porque se trata de más tiempo trabajado, de un hacer adicional, de más horas de trabajo físicamente laboradas, que deben recibir “contraprestación directa.” Así tampoco los porcentajes sobre ventas o comisiones, cualquiera que sea su monto, por idénticas razones.

SCLAJPT-10 V.00 13

Radicación n.° 99239 Entonces, hilando como venimos, todo trabajo efectivamente prestado recibe como contraprestación directa, por libre estipulación de empleador y trabajador una “remuneración ordinaria, fija o variable”, que el Código denomina salario ordinario (CSTSS, arts. 173, 192). Y todo trabajo “efectivamente prestado” por fuera de la jornada máxima legal o convenida deberá recibir como contraprestación directa, porque es trabajo realizado en la práctica, sobrerremuneración por horas extras diurnas, recargos por tiempo nocturno, horas extras nocturnas, dominicales y festivos. Por ende, como el trabajo efectivamente prestado ya fue pagado, ya recibió su contraprestación directa con lo percibido por salario ordinario, y por las sobrerremuneraciones derivadas de tiempo suplementario, trabajo nocturno, trabajo en dominicales y festivos, sólo es susceptible de ser desalarizado lo que se perciba el trabajador, le caiga, por encima de estos mínimos de la ley, como por ejemplo, alimentación, habitación, vestuario, primas extralegales, de vacaciones, de servicios, de navidad, y los pagos extralegales “habituales”, que benefician al trabajador, enriquecen su patrimonio, subvienen a sus

necesidades. […] Corolario entonces de todo lo expuesto aquí en precedencia, conforme con la hermenéutica sistemática que hace la Sala a los artículos 127, 128 y 132, en armonía con los artículos 1, 13, 14, 16, 18 y 27, todos del CSTSS, se pueden desalarizar:

1. Pagos que constituyen contraprestación directa pura del servicio, representados en alimentación, habitación y vestuario, por permitirlo expresamente el legislador laboral, al final del 128, y

2. Pagos que constituyen contraprestación indirecta del servicio, por cuanto el trabajo efectivamente prestado ya recibió su contraprestación directa, representada en el salario ordinario, y, se itera, por las sobrerremuneraciones derivadas de tiempo suplementario, trabajo nocturno, trabajo en domingos y festivos, en porcentajes por ventas y comisiones. Esta contraprestación indirecta siempre será extralegal, por encima de los “mínimos” de ley, y se insertan en la segunda parte del artículo 128 actual, que reza “(…) ni los beneficios o auxilios habituales … otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario (…)”. Hemos resaltado.

Los “beneficios o auxilios”, inclúyase bonificaciones, otorgados por el empleador, o convenidos por las partes, son siempre de nivel extralegal y adquieren connotación salarial cuando son

SCLAJPT-10 V.00 14

Radicación n.° 99239 “habituales”, permanentes. Son per se pasibles de ser desalarizados. Los ocasionales son el ejemplo típico de lo que no es salario

(128) y es ininteligible porque el legislador los incluyó en la segunda parte de la misma disposición, salvo que sea para desalarizar, por descarte o por si acaso. Por supuesto que cabe incluir como pago susceptible de exclusión salarial, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios, de navidad, por cuanto por pacto o convención colectiva pueden obtener tal dimensión En cuanto al caso en concreto, aseguró que no existía controversia sobre que el bono de asistencia fue ofrecido al trabajador en la cláusula cuarta del lazo, se le explicaron las condiciones y se aceptaron de forma voluntaria, sin que se hubiera alegado un vicio del consentimiento. Expuso que a folio 247 a 253 del plenario reposaba el contrato laboral que fijó en el artículo cuarto una remuneración mensual conformada por dos factores: «un salario ordinario que para la fecha de la liquidación del contrato ascendía a $1.947.100 y por el otro una bonificación de asistencia condicionada que para la misma fecha equivalía a $876.195» (f.°264, ibidem), pero había empezado en $1.442.038 y $648.928 (f.° 247, ibidem), respectivamente. Detalló que la «bonificación» dependía de «i) el aporte del empleado en el cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo y ii) el desempeño del empleado y de su equipo de trabajo en las disposiciones de Higiene, Salud y Medio Ambiente (HSE)» y puntualizó que dicho documento más adelante pormenorizó que la:

SCLAJPT-10 V.00 15

Radicación n.° 99239

[...] bonificación “(...) no hace parte de la remuneración ordinaria. En consecuencia, esta bonificación no integrará la base de liquidación de ninguna acreencia que tenga como referencia la remuneración o salario ordinario, específicamente, recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y las vacaciones disfrutadas en tiempo; mientras que será tenida en cuenta para efectos del cálculo de prestaciones sociales -cesantías, intereses y primas de servicios-, aportes a seguridad social, contribuciones parafiscales, indemnización por despido sin justa causa y vacaciones compensadas en dinero”. Afirmó que la «bonificación» es una «contraprestación indirecta del servicio, «por cuanto el trabajo efectivamente prestado ya recibió su contraprestación directa, representada en el salario ordinario, y, se itera, por las sobre remuneraciones derivadas de tiempo suplementario, trabajo nocturno, trabajo en domingos y festivo». Exaltó que es indirecta y extralegal «por encima de los mínimos de ley, y se insertan en la segunda parte del artículo 128 actual, que reza “(...) ni los beneficios o auxilios habituales ... otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario (...)». Apuntó que se trataba de beneficios o auxilios otorgados por el empleador o eran convenidos por las partes, siendo posible «desalarizarlos». Enfatizó que su desembolso no tenía la causa próxima en el trabajo, sino estaba sometido a la ocurrencia de hechos enteramente inciertos y ajenos a la voluntad del operario, como

ausencias de fatalidades o llegar a tiempo.

SCLAJPT-10 V.00 16

Radicación n.° 99239 Recabó que el empleador podía, respecto de un desembolso «desalarizable» en su totalidad, optar por excluirlo de forma parcelada y dicho pacto sería eficaz «ya que se trataba de un pago extralegal que está por encima y por fuera de la remuneración ordinaria, fija, o salario ordinario, en términos constitucionales, remuneración mínima, vital y móvil y proporcional a la cantidad y calidad de trabajo», lo que apoyó en las sentencias CSJ SL, 17 jul. 2019, rad. 64255, CSJ STL11582-2020 y CSJ SL20182021.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Milton Rafael Julio Morelos, concedido por el fallador de segundo grado y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicita que se case la decisión del ad quem, «revoque de manera total la sentencia del Tribunal Superior del Distrito de Cartagena» y proceda a condenar a las demandadas como se pidió en el gestor, proveyendo lo que corresponda en cuanto a las costas (f.° 11 del documento de demanda de casación del cuaderno digital de la Corte).

Con tal propósito, formula cuatro cargos por la causal primera de casación, que no fueron replicados, según constancia de Informe Secretarial del 5 de febrero de 2023 (f.° 1 de tal documento visible en el cuaderno digital de la

SCLAJPT-10 V.00 17

Radicación n.° 99239

Corte) y se estudian a continuación de manera conjunta el segundo y tercero por afinidad temática, mientras que los restantes de forma independiente.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la providencia de violentar por la «vía indirecta» los artículos 45, 47, 61, 64 del CST, así como el 26 de la Ley 361 de 1997.

Presenta como error notorio el de «no dar por demostrado que al momento de la terminación del contrato el empleador conocía que el trabajador tenía una afectación de salud que le impedía desempeñarse en el cargo para el cual fue contratado, ni en ningún otro de acuerdo con sus capacidades o habilidades». Enlista como pruebas valoradas de manera errónea la historia clínica (f.° 29 a 50 del cuaderno digital del juzgado), la carta de terminación del contrato (f.° 25, ibidem) y el acta de reincorporación (f.° 28, ibidem). Manifiesta que el dador de empleo sabía de su condición de salud, ya que se observa acta de reincorporación con restricciones a lugar y aun así decidió dar por terminado el contrato. Señala que la causa objetiva no necesariamente coincide con las legales de terminación de los contratos de trabajo y en aquellos a un lapso fijo, si bien la expiración

SCLAJPT-10 V.00 18

Radicación n.° 99239 del plazo es un modo legal, no es objetivo (artículo 61 del CST), porque las partes lo pueden culminar o prorrogar, es decir dicha finalización esta permeada por la voluntad del superior o el operario.

Indica que según la OIT:

SCLAJPT-10 V.00 19

Radicación n.° 99239 […] más de la mitad de los 187 países consultados, acogieron la Recomendación núm. 166 de la OIT sobre la terminación de la relación de trabajo, para restringir o limitar el uso de los contratos de duración determinada a tareas temporales, lo que equivale a la prohibición de acudir a ellos para necesidades permanentes de la empresa. Y casi la mitad establecen una duración máxima o limitan el número de prorrogas. Lo anterior, con el fin de prevenir que las modalidades contractuales atípicas reemplacen innecesariamente los empleos permanentes y evitar prácticas abusivas frente a los trabajadores. En Colombia, a diferencia de casi la totalidad de las naciones de América Latina y Europa, el contrato a término fijo no tiene ese tipo de limitaciones o restricciones relacionadas con la actividad y con el tiempo máximo o número de prorrogas permitidas. Por ello, en la práctica puede prestarse para abusos, principalmente en la fase de extinción del contrato, sobre todo cuando soterradamente el empleador quiere prescindir de determinados grupos de trabajadores, entre otros, de las personas en situación de discapacidad, decidiendo libremente no renovar sus contratos. Por lo anterior, es deber del interprete judicial buscar una solución respetuosa de los derechos de los trabajadores en el contexto de los contratos a término fijo, pues esta modalidad no es una coraza compacta