CSJ - SL241-2024

MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL241-2024 Radicación n.° 97107 Acta 04 Bogotá, D.C., trece (13) de febrero de dos mil veinticuatro (2024). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por OCCIDENTAL DE COLOMBIA LLC, hoy SIERRACOL ENERGY ARAUCA LLC, contra la sentencia proferida el 28 de febrero de 2022 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARÍA TERESA ROBLES VALENZUELA contra la sociedad recurrente.

I. ANTECEDENTES María Teresa Robles Valenzuela llamó a juicio a la accionada, con el fin de que se declare que entre las partes existió un contrato de trabajo a término indefinido, el cual se desarrolló del 22 de abril de 1985 al 31 de marzo de 1991; y que la empleadora se encuentra obligada a realizar

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Radicación n.° 97107 el pago de la reserva actuarial por ese periodo. Solicitó, como consecuencia de lo anterior, que se condene a la demandada a cancelar con destino a la AFP Porvenir S.A., el valor de los aportes conforme al cálculo actuarial que realice la respectiva administradora; los intereses moratorios y rendimientos correspondientes; lo que resulte probado ultra o extra petita; y las costas. Fundamentó sus pretensiones, en lo que interesa al recurso extraordinario de casación, en que a través de un contrato de trabajo vigente del 22 de abril de 1985 al 31 de

marzo de 1991 prestó sus servicios a Occidental de Colombia LLC; y que su empleador no lo afilió al ISS y tampoco efectuó los aportes pensionales. Expresó que en la actualidad se encuentra vinculada en la AFP Porvenir S.A.; y que presentó un derecho de petición a la accionada a fin de que trasladara la reserva actuarial a la entidad de seguridad social, pero le contestó manifestando que no era procedente acceder a esa solicitud. La convocada a juicio al dar respuesta a la demanda se opuso a las pretensiones, excepto a la relacionada con que se declare la existencia de un contrato de trabajo. En cuanto a los hechos, aceptó los referidos a la relación laboral con la demandante y sus extremos temporales. Sobre los demás dijo que no eran ciertos o que no le constaban.

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Radicación n.° 97107 En su defensa, argumentó que el cubrimiento por parte del Instituto de Seguros Sociales de los riesgos que asumía el empleador fue paulatino; que previo a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, por ser una empresa del sector de los petróleos, no tenía la obligación de afiliar a los trabajadores, de allí que la accionada era la responsable de la pensión de jubilación conforme al artículo 260 del CST, empero, la actora no satisfizo las exigencias establecidas en esa normativa. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, carencia del derecho reclamado, prescripción, cobro de lo no debido, falta de título y causa, abuso del derecho y buena fe.

II.SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Veintisiete Laboral del Circuito de Bogotá, con fallo del 16 de abril de 2021, resolvió: PRIMERO: CONDENAR a la empresa OCCIDENTAL DE COLOMBIA LLC hoy SIERRACOL ENERGY ARAUCA LLC a pagar a la AFP PORVENIR en favor de la señora MARÍA TERESA ROBLES VALENZUELA el correspondiente cálculo actuarial el cual debe ser solicitado a la AFP PORVENIR por los tiempos laborados por la demandante entre el 22 de abril de 1985 y el 31 de marzo de 1991, el cual deberá asumir en un 100% y con base en los salarios certificados por el empleador, conforme a la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones propuestas por la empresa demandada de prescripción, cobro de lo no debido, buena fe, falta de título y causa, abuso del derecho.

TERCERO: CONDENAR en costas a la empresa demandada

OCCIDENTAL DE COLOMBIA LLC hoy SIERRACOL ENERGY

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Radicación n.° 97107 ARAUCA LLC en la suma de $450.000 como agencias en derecho.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la demandada conoció la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, quién mediante sentencia calendada el 28 de febrero de 2022, confirmó la decisión de primer grado e impuso costas a cargo de la impugnante.

Arguyó que el problema jurídico a resolver consistía en establecer si la accionada se encontraba obligada a efectuar

el pago del cálculo actuarial por el periodo en que la actora laboró a su servicio, esto es, del 22 de abril de 1985 al 31 de marzo de 1991. Indicó que no era objeto de controversia la existencia del nexo de trabajo ni sus extremos temporales, así mismo, que en ese periodo la empleadora no efectuó cotizaciones al ISS, en razón a que no hubo llamamiento a inscripciones por parte de esa entidad a las empresas del petróleo. El colegiado aludió a la sentencia CSJ SL, 16 jul. 2014 rad. 41745, y explicó que, si bien la empleadora no incurrió en una omisión en la afiliación de su trabajadora, ello no implicaba que quedó exonerada de responsabilidad, debiendo contribuir con la financiación de la eventual pensión a través de un cálculo actuarial. Al respectó expresó:

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Radicación n.° 97107 Ahora, si bien es cierto se tuvo una tesis inicial consistente en que el empleador era inmune a toda responsabilidad generada en el no pago de aportes para pensión en fecha anterior a aquella en que la cobertura gradual del ISS no la alcanzó, partiendo de la literalidad del texto de la Ley 90 de 1946, y los Acuerdos 189 de 1965, 224 de 1966, 044 de 1989, y el Acuerdo 049 de 1990, se consideró que el empleador debe contribuir a la financiación de la pensión de quien le prestó servicios, pagando el valor actualizado de las cotizaciones no sufragadas. Así las cosas, tenemos que, según certificado de existencia y representación legal, el objeto social de la compañía accionada

es la exploración, explotación, refinación, venta y transporte de petróleo, gas, hidrocarburos en general, y minerales, por lo que mediante Resolución 4250 del 28 de septiembre de 1993, se resolvió fijar el 1 de octubre de 1993, como fecha de iniciación de inscripción en el Régimen de los Seguros Sociales Obligatorios, a los trabajadores de la empresa petroleras. No obstante lo anterior, con base a los precedentes jurisprudenciales que, aunque la demandada solamente se vio obligada a realizar la afiliación de sus trabajadores a la entidad de seguridad social, en la fecha antes mencionada, lo cierto es, que ello no la exoneró de la obligación de responder por los periodos en que el demandante efectivamente trabajó a su servicio, pues ello iría en detrimento del derecho a la seguridad social en pensiones del trabajador, razón por la cual habrá de emitirse, condena por este concepto. Indicó a su vez que el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, reglamentado por el Decreto 3798 de igual año, estableció la posibilidad de sumar ese tiempo de servicios a través del pago de un título pensional a favor de la entidad de seguridad social, con base en el cálculo actuarial, de allí que ese era el mecanismo adecuado para cubrir los aportes por el tiempo laborado por la promotora del proceso; y manifestó: Ahora bien, en cuanto al argumento relacionado, a que la cuota parte del cálculo actuarial debe ser bipartita, la Sala debe indicar que el mismo no está llamado a prosperar, en la medida que el pago de ese cálculo está exclusivamente en cabeza del

empleador, pues con independencia de la razón que se tuvo para no afiliar a su trabajador, éste no se puede desligar de las obligaciones respecto del sistema de seguridad social, de

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Radicación n.° 97107 manera que sigue teniendo ciertas responsabilidades en torno a la financiación de la pensión y, en segundo lugar, porque no puede perderse de vista que la Ley 90 de 1946 impuso la obligación a los empleadores de hacer los aprovisionamientos o reserva de capital para realizar las cotizaciones al Seguro Social mientras este sistema entraba en vigencia, obligación que no desapareció sino que quedó postergada en este caso hasta la fecha en que finalmente se autorizó la inscripción en el Régimen de los Seguros Sociales Obligatorios a los trabajadores de las empresas petroleras. Razonamiento que afianzó con lo dicho en las sentencias CSJ SL3807-2019 y CSJ SL1179-2020, por lo que coligió que la accionada debía cancelar con destino a la AFP Porvenir S.A. el valor del cálculo actuarial que esa entidad elabore, por el periodo correspondiente del 22 de abril de 1985 al 31 de marzo de 1991.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que esta corporación case totalmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque el fallo de primer grado y, en su lugar, absuelva de todas las súplicas, decidiendo sobre las costas lo que en

derecho corresponda. Subsidiariamente, solicita que se case parcialmente la decisión, en cuanto confirmó la condena consistente en que el pago de las cotizaciones de realizarse «previo el cálculo

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Radicación n.° 97107 actuarial que realice el fondo de pensiones», en sede de instancia, se disponga que la obligación de la sociedad accionada consiste es en trasladar al AFP el valor de los aportes indexados que hubiera tenido que efectuar en beneficio de la demandante, en el evento de haber existido llamamiento obligatorio de inscripción por parte del ISS. Con tal propósito, formula dos cargos, los cuales son replicados y se pasan a estudiar de manera conjunta, por cuanto se orientan por la misma vía, denuncian similar elenco normativo y persiguen igual cometido.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea del siguiente elenco normativo: […] artículo 33 parágrafo 1° literal c) de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 -con el alcance otorgado a esa disposición por la sentencia C-506 de 2001-, lo que condujo a la aplicación indebida de los artículos 1, 2 y 3 del Decreto 1887 de 1994, en relación con los artículos 16 del CST, 21, 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, 48 y 243 de la Constitución Política y 48 de la Ley 270 de 1996.

En el desarrollo del cargo, la censura reproduce un

aparte de la decisión de segundo grado, para decir que, contrario a lo concluido por el ad quem, ninguna de las disposiciones a que aludió establece que los empleadores estén obligados a aprovisionar el valor de los aportes correspondientes a sus trabajadores para ser transferidos al ISS al momento de extender su cobertura geográfica, pues

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Radicación n.° 97107 en caso de que ese hubiese sido el propósito del legislador, así lo habría previsto, consagrando igualmente la obligación de descontarle al trabajador la parte de la contribución a su cargo, tal como lo prevé el artículo 16 de la Ley 90 de 1946, que estableció la triple contribución forzosa de los asegurados, los empleadores y el Estado. Asevera que en diferentes pronunciamientos de esta corporación (CSJ SL 8 ag. 1997 rad. 9444, CSJ SL, 8 ag. 2003 rad. 20996, CSJ SL, 22 nov. 2007 rad. 29571 y CSJ SL, 15 jul. 2008 rad. 30898), sobre el alcance de los artículos 72 y 76 de la citada Ley 90 de 1946 y tratándose de trabajadores que laboraban para empresas de la industria del petróleo, la Corte precisó que al no existir la obligación de afiliar, no podía considerarse que el empleador estaba omitiendo un deber que era inexistente, ni tampoco que era posible invocar una ficción de la afiliación con el propósito de que pudiera ser computado el lapso de no cobertura para efectos del reconocimiento de la pensión a cargo del sistema, esto es, el tiempo servido a

empleadores que no hubieren sido llamados a inscripción.

Al respecto sostiene: […] con anterioridad a que el ISS hiciera llamamiento obligatorio a inscripción y dado que no se previó ninguna obligación de aprovisionamiento de recursos, lo que legalmente se consagraba era un cubrimiento directo del riesgo de vejez por parte del empleador, siempre y cuando el trabajador cumpliera los requisitos de edad y tiempo servido para hacerse acreedor a la pensión.

Explica que la primera disposición que consagró la posibilidad de convalidar, para efectos pensionales, tiempos

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Radicación n.° 97107 servidos a empresas que no hubieren sido convocados a inscripción, bien por la no extensión de la cobertura del ISS en la región geográfica en la que llevaran a cabo sus actividades o por pertenecer a una industria que como la petrolera no tuvo ese llamado con anterioridad a la expedición de la Resolución 4250 de 1993, fue la Ley 100 de igual año, cuyo artículo 33 contempló esa obligación exclusivamente para los empleadores que para la fecha de su entrada en vigor, «23 de diciembre de 1993», tuvieren a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones en relación a sus trabajadores, cuyo contrato de trabajo estuviere vigente para la misma fecha o se hubiese iniciado con posterioridad a ella. Relata que esa normativa, literal c) del parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, fue demandada ante la Corte Constitucional y declarada exequible mediante sentencia CC C506-2001, lo que implicaba que su contenido tiene carácter definitivo, inmutable y vinculante;

y que la corporación en la referida decisión de constitucionalidad precisó que no había una obligación de construir y trasladar una reserva para convalidar esos tiempos laborados. De lo anterior concluye que el fallo censurado no cuenta con ningún fundamento legal o constitucional y desconoce la jurisprudencia de la Corte Constitucional, por lo que procede la absolución de la parte demandada. De otra parte, sobre el alcance subsidiario de la

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Radicación n.° 97107 impugnación, afirma que no es acertado condenar al pago de un cálculo actuarial, toda vez que el supuesto normativo para obligar a la cancelación de tales cotizaciones, esto es, la Ley 90 de 1946, concretamente en sus artículos 72 y 76, hizo referencia al pago de aportes y nunca a un cálculo actuarial, como erróneamente se ordenó en la sentencia acusada. Argumenta que el aludido cálculo nació a la vida jurídica con la Ley 100 de 1993, de allí que no se puede aplicar esa normativa de forma retroactiva; y para su elaboración se necesita la implementación de una fórmula especial con variables que resultan inaplicables al caso particular, esto es, se requiere una pensión de referencia, un factor de capital para financiar una prestación de vejez y sobrevivientes, un valor de auxilio funerario y un factor de capitalización de acuerdo al tiempo cotizado; de ahí que ello «incluye la determinación de factores totalmente ajenos a la convalidación de aportes». Por tal motivo, esgrime que no es procedente imponer

el pago del referido cálculo actuarial; pero en gracia de discusión, a lo sumo se podría ordenar la cancelación de las cotizaciones actualizadas de manera compartida entre el empleador y el trabajador, en el porcentaje que corresponda a cada uno.

VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia recurrida de infringir la ley

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Radicación n.° 97107 sustancial por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 1, 2 y 3 del Decreto 1887 de 1994, en relación con los artículos 21, 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, 33 parágrafo 1 literal c) de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, con el alcance otorgado a esa disposición por la sentencia CC C506-2001, 48 y 243 de la Constitución Política y 48 de la Ley 270 de 1996. En la sustentación expone los mismos argumentos del primer ataque, razón por la cual la Corte considera innecesaria su reproducción.

VIII. LA RÉPLICA La demandante se opone en forma conjunta a ambos cargos, para lo cual arguye que a través de la sentencia CSJ SL9856-2014 se varió la jurisprudencia, en el sentido que, si bien no había una obligación a cargo de los empleadores de afiliar sus trabajadores al ISS por tratarse de una empresa petrolera, no podía desligarse de una responsabilidad por el periodo laborado por su trabajadora en el cual no cotizó. En apoyo a lo anterior cita un aparte de la decisión CSJ SL1580-2023.

IX. CONSIDERACIONES Dada la vía directa seleccionada para encaminar el ataque, en el sub judice no son objeto de discusión los siguientes fundamentos fácticos: i) que la demandante laboró para la accionada del 22 de abril de 1985 al 31 de

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Radicación n.° 97107 marzo de 1991; ii) que durante dicho período la demandada no realizó aportes pensionales a ninguna caja de previsión o fondo de pensiones, por falta de cobertura o llamamiento a inscripción del ISS; y iii) que la convocada al proceso está dedicada a actividades de la industria petrolera. El problema jurídico que le corresponde elucidar a la Sala consiste en determinar si el juez de segunda instancia se equivocó al considerar que era procedente condenar a la demandada a pagar un «cálculo actuarial» por el tiempo laborado por la demandante, pese a que para esa época no existía la obligación de afiliación, por ausencia de llamamiento a inscripción del ISS para las empresas del sector de los petróleos. La censura considera que los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 no impusieron la obligación de aprovisionamiento, pues la primera norma que consagró la posibilidad de convalidar para efectos pensionales, tiempos servidos a empleadores que no hubieran sido llamados a inscripción fue la Ley 100 de 1993 «exclusivamente respecto de los trabajadores cuyos contratos de trabajo se encontraran vigentes a la fecha de expedición de la norma», por consiguiente, no es dable impartir ninguna condena acudiendo al cálculo actuarial, a lo sumo lo que

eventualmente podría ordenarse es el pago de la cotización o aporte indexado, en la proporción que por ley corresponda. A efectos de resolver lo anterior, es oportuno recordar

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Radicación n.° 97107 por parte de la Corte, que mediante la Ley 90 de 1946 se creó el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, luego ISS, hoy Colpensiones, y se estableció el seguro social obligatorio. Para ello se implementó un sistema gradual de cobertura, según esa entidad de seguridad social lo fuera asumiendo, quedando a cargo de los empleadores el pago de la pensión de jubilación de los trabajadores que no ingresaran al sistema, así se precisó en los artículos 72 y 76 de la citada ley. En dicha normativa se estipuló la obligación de afiliación para las empresas de los trabajadores que «[…] dispusieran en los reglamentos, cumplir con la obligación de cotizar, junto con ellos y con el Estado y para los demás que no ingresaron, continuar cumpliendo con su obligación de reconocimiento directo de la pensión […]», por lo que la aludida subrogación se daba solo en el momento en que se hiciera el llamado general e individual de aseguramiento, y se asumiera, por ende, la administración de las obligaciones por parte del Instituto de Seguros Sociales (CSJ SL2332020). De ahí que, el empleador que omitiera afiliar al trabajador al sistema pensional antes de la entrada en vigor del Decreto 2665 de 1988, debía pagar una indemnización por los perjuicios que con esa omisión le hubiera podido ocasionar. Así mismo, si la falta de afiliación se producía

después de la expedición del aludido decreto, el empleador estaba en la obligación de reconocerle al trabajador las prestaciones en los mismos términos que lo hubiera cubierto el ISS de haberlo asegurado. Postura anterior de

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Radicación n.° 97107 esta corporación que quedó expuesta, entre otras, en la sentencia CSJ SL, 6 jun. 2001, rad. 15443, en la que, al memorar diferentes decisiones, dijo: […] el incumplimiento en la inscripción del trabajador a la seguridad social, antes de la vigencia del decreto 2665 de 1988, legitimaba al trabajador a reclamar la indemnización de perjuicios que se originara por tal omisión y, después de que empezó a regir esa normatividad, el empleador es responsable directo de aquellas prestaciones que le hubiesen correspondido por esa institución de seguridad social de haberse producido su afiliación En ese orden de ideas, si bien en el pasado hubo posiciones divergentes en torno a las consecuencias que supone la no afiliación de los trabajadores al Instituto de Seguros Sociales; a partir de la sentencia CSJ SL9856-2014 se reexaminó el tema, y la Corte actualmente tiene desarrollada una línea jurisprudencial sólida, según la cual los empleadores deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a períodos en los que la prestación del servicio estuvo a su cargo, pese a que no tuvieran la obligación de afiliar a los trabajadores al ISS por falta de cobertura. En la citada sentencia se adoctrinó: No se somete a duda que la dificultad, si no imposibilidad,

logística y financiera que comportaba la implantación del sistema general de pensiones, impuso que su entrada en vigencia se hiciera en forma gradual; por ello, es perfectamente justificable que la asunción de los riesgos amparados por el mismo, no rigiera paralelamente en todas las regiones de la geografía nacional, sino que, en la medida en que se iba haciendo viable, la garantía que implicaba que las pensiones dejaran de estar a cargo del empleador, se fue extendiendo a zonas en las que las condiciones de variada índole permitían el avance. Incluso, no se desconoce que aún llegado el momento en que adquirió vigor jurídico la Ley 100 de 1993, un amplio sector no había alcanzado la protección.

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Radicación n.° 97107 Aun cuando es cierto el carácter transitorio del régimen de prestaciones patronales, no puede estimarse que el empleador no tuviera responsabilidades ni obligación respecto de los periodos efectivamente trabajados por su empleado, pues la disposición que reguló el tema no lo excluyó de ese gravamen, es decir, no puede interpretarse aquella previsión en forma restrictiva, ni menos bajo la lectura del 1613 del C.C., porque se desconoce la protección integral que se debe al trabajador, la cual se logra a través de la entidad de Seguridad Social, si se dan las exigencias legales y reglamentarias, a cargo de la empleadora, en cualquier evento en que deba la atención de riesgos, esto es, por las diferentes causas que no distingue el legislador, como la ausencia de aportes a la Seguridad Social ante la falta de cobertura del I.S.S., o por la omisión del

responsable de la afiliación respectiva o del pago de las cotizaciones debidas. Precisamente el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 clarificó la situación al disponer «El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta Ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes. Las personas entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales. En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que al momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar dicho riesgo serán menos favorables que las establecidas para aquellos por la legislación sobre jubilación anterior a la presente ley»; de forma que al contemplar esas situaciones, no puede entenderse que excluyó al patrono de las obligaciones inherentes al contrato de trabajo. En efecto, bajo la égida de que no existía norma que regulara el pago de las cotizaciones en cabeza del empleador, en el período en que no existió cobertura del I.S.S., parece desconocerse que el trabajador no tenía por qué ver frustrado su derecho al

desconocerse el periodo en el que realmente prestó el servicio, sin que sea viable gravarlo, ante la aparente orfandad legislativa a la que hace referencia a la sentencia, pues ciertamente esos lapsos tienen una incidencia directa en la satisfacción de su derecho pensional. La sentencia de la Sala Plena de esta Corte, de 9 de septiembre de 1982, reconoce que el empleador tiene una serie de

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Radicación n.° 97107 compromisos, en el periodo en el que no existió cobertura; justamente en ella se lee que «la filosofía misma del sistema de Seguridad Social demuestra diáfanamente que lo que se pretendía con él era el beneficio general e indiscriminado de los trabajadores, especialmente en cuanto se ampliaba sistemáticamente la cobertura de las prestaciones para abarcar un extenso grupo de los mismos, que hasta ese momento carecía de tales prestaciones. Las normas correspondientes significaron a la postre un mejoramiento integral de los trabajadores y una tecnificación indudable, de lo cual hasta el momento carecía la legislación laboral del país. Así pues, desde el propio comienzo de esta nueva etapa de la seguridad social en el país quedó suficientemente claro, además de la citada aspiración técnica, que los riesgos originarios de las prestaciones sociales estarían a cargo del patrono respectivo, solamente mientras se organizaba el Seguro Social Obligatorio. Fue así como el artículo 12 de la Ley 6a de 1945, en cláusula repetida luego por los artículos 193-2 y 259-2 del Código Sustantivo del Trabajo dispuso que "mientras se organiza el Seguro Social obligatorio corresponderán al patrono las

siguientes indemnizaciones o prestaciones para con los trabajadores, ya sean empleados u obreros”». De esa reseña jurisprudencial debe resaltarse que el «mejoramiento integral de los trabajadores», que implicó la asunción de riesgos por el ISS, sólo puede concebirse si tal cobertura se hace efectiva, porque de lo contrario, lejos de existir progreso en las condiciones laborales que permitiría que quede desprovisto de una atención plena e integral, que se debe por el trabajo desarrollado. Por demás, el marco histórico constitucional da cuenta que desde la Carta Política de 1886 se previó la protección de los trabajadores, inclusive en estados de conmoción interior, impidiendo la afectación y el desmejoramiento de sus derechos aspecto que debe ponderarse para la interpretación del querer del legislador. Estima esta Corte que, si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de las contingencias propias del trabajo, aquella cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que ese período en el que aquel tuvo tal responsabilidad, no puede ser obviado o considerarse inane, menos puede imponérsele al trabajador que vea afectado su derecho a la pensión, ya sea porque se desconocieron esos periodos, o porque por virtud del tránsito legislativo ve perturbado su derecho. Esa responsabilidad no puede entenderse como vacía, u obsoleta, por el contrario, se traduce en una serie de obligaciones de quien estaba llamado a otorgar la pensión y

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Radicación n.° 97107 quien si bien se subrogó no puede desconocer los periodos

laborados por el trabajador. Así se expuso en la sentencia 27475 de 24 de noviembre de 2006: «En efecto, desde la creación del Instituto de Seguros Sociales lo que se buscaba era la subrogación del ISS con relación a los riesgos laborales. Pero ello no era posible de inmediato ni en todo el territorio nacional, razón por la cual se mantuvo vigente la responsabilidad de los empleadores hasta la asunción de dichas contingencias por el ISS». En tal sentido, en criterio de esta Corte, el patrono, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los periodos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento pudo haberse liberado de la carga que le correspondía, amén de las obligaciones contractuales existentes entre las partes. Por demás la imprevisión del legislador de mediados del siglo pasado no puede cargarse a la parte débil de la relación, para ello además se podría oponer la confianza legítima que inspira la adecuación del comportamiento ciudadano a los mandatos del legislador. Empero, se estima que otro sería el escenario en el que cabría discutir una eventual responsabilidad por falta de previsión legislativa, para situaciones como las que da cuenta este proceso. Vale destacar la intelección anclada en la lectura de los artículos 59 a 61 del Acuerdo 224 de 1966, reguladores de la subrogación paulatina de la pensión de jubilación del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, en cuanto, si bien, los patronos de los trabajadores que al momento de la asunción del riesgo de vejez por el ISS no habían cumplido 10 años de

servicios, fueron subrogados por dicha entidad en la obligación de pagar la pensión de jubilación, no traduce la liberación de toda carga económica, pues en casos como el presente, en los que no se alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, se debe facilitar al trabajador que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social. El criterio expuesto marca el derrotero imperante, en lo que se refiere a la interpretación y aplicación de las normas relativas a esta temática, contenidas en la Ley 90 de 1946 y los reglamentos posteriores expedidos por el Instituto de Seguros Sociales, tal como se recordó en la

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Radicación n.° 97107 sentencia CSJ SL2879-2020, donde se reiteró que el empleador que no afilie a su trabajador al Sistema de Seguridad Social Integral, incluso debido a la falta de cobertura del ISS, debe responder por las obligaciones pensionales frente a sus empleados y que ello no implica la imposición de una obligación por fuer