CSJ - SP1883-2024(62387)

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal

FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS

Magistrado Ponente SP1883-2024 Radicación N° 62387 Acta No. 168 Bogotá D.C., diecisiete (17) de julio de dos mil veinticuatro (2024).

1. Decide la Corte, de oficio, sobre la violación de garantías de JOHAN CAMILO FONTECHA LÓPEZ en razón de la sentencia del Tribunal Superior de Bogotá, que confirmó la proferida en el Juzgado Veintisiete Penal Municipal de esta ciudad, mediante la cual fue condenado como autor del delito de violencia intrafamiliar, agravado.

Casación N° 62387

CUI N° 11001600002020180309301

Johan Camilo Fontecha Lopez

1. SÍNTESIS FÁCTICA Y PROCESAL

2. Los sucesos debatidos en este proceso fueron sintetizados en la sentencia cuestionada, así!: «Conforme all) escrito que recoge la acusación”, los hechos de este proceso ocurrieron aproximadamente a las 10:00 a.m., el 27 de junio de 2018, al interior del apartamento ubicado en la

calle 37 Sur No. 71 -99 de esta capital [Bogotá], cuando Sharon Dayana Rubiano Ramírez, fue agredida verbal y fisicamente por JOHAN CAMILO FONTECHA LÓPEZ, quien es padre de su hija (para entonces de 1 año de edad), generándole incapacidad médico legal de dos (02) días sin secuelas.»

3. Con base en la queja penal interpuesta por esos hechos

y con sujeción al rito del procedimiento penal abreviado (Ley 1826 de 2017), la Fiscalía 335 Local de Bogotá, el 8 de julio de 2019, trasladó el escrito de acusación a JOHAN CAMILO FONTECHA LÓPEZ en el que le atribuyó la comisión del delito de violencia intrafamiliar, agravado (Ley 599 de 2000, artículo 229, inciso 2°)3.

4. El juicio se tramitó en el Juzgado Veintisiete Penal Municipal de Bogotá, cuyo titular, el 23 de octubre de 2020 declaró al procesado responsable de la citada conducta punible y, en consecuencia, lo condenó a la pena principal de setenta y dos (72) meses de prisión, y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual término; 1 Cfr. Archivo digital “06. 110016000020201803093 01 BSFDordinaria violencia intrafamiliar conf [4091 17, folio 1. 2 Folios 7-8 expediente digital. [Cita inserta en el texto transcrito). 3 Cfr. Archivo digital “NI 355509”, folios 86-93.

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Johan Camilo Fontecha Lopez ademas, le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria“.

5. La defensa apeló la sentencia y la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, el 9 de mayo de 2022, resolvió confirmar la decisión en su integridad (en audiencia de lectura del 7 de junio siguiente), fallo de segundo grado contra el cual la misma

parte, en tiempo, interpuso y sustentó el recurso extraordinario de casación5, cuya demanda, según decisión adoptada en el AP710 del pasado 21 de febrero, la Sala mayoritaria inadmitió, no obstante lo cual ordenó que, una vez se surtiera, sin éxito, el mecanismo de insistencia, regresara el expediente para casar de oficio porque de acuerdo con la situación fáctica precisada en el escrito de acusación, acogida en los fallos de primero y segundo grado, no se advierte la configuración de un contexto de subyugación del sujeto activo del delito endilgado en relación con la víctima del mismo.

II. CONSIDERACIONES

6. Determinado en los términos que anteceden el objeto de la presente decisión, se impone reiterar el criterio mayoritario de esta Sala Penal® acerca de las exigencias que deben ser satisfechas para tener por probada la circunstancia de 4 Idem, folios 74-75; 49-50 y 27-42. 5 Cfr. Archivo digital “06. 110016000020201803093 01 BSFDordinaria violencia intrafamiliar conf [40911], folios 1-16; Archivo digital “05.

110016000020201803093-01 ACTA AUDIENCIA FALLOS SEGUNDA INSTANCIA 07-06-2027”. 6 CSJ, SPO17-2023, febrero 1°, Rad. 57.009.

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Johan Camilo Fontecha Lopez agravación (“cuando la conducta recaiga |...] sobre una mujer’), prevista en el inciso segundo del artículo 229 del Código Penal, y la

observancia de dicho estándar probatorio en el caso concreto.

7. De conformidad con el artículo 229 de la Ley 599 de 2000, vigente para la fecha de ocurrencia de los hechos (27 de julio de 2018), incurre en el delito de violencia intrafamiliar: «El que maltrate física o sicológicamente a cualquier miembro de su núcleo familiar, incurrirá, siempre que la conducta no constituya delito sancionado con pena mayor, en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años.

La pena se aumentará de la mitad a las tres cuartas partes cuando la conducta recaiga sobre un menor, una mujer, una persona mayor de sesenta y cinco (65) años o que se encuentre en incapacidad o disminución física, sensorial y psicológica o quien se encuentre en estado de indefensión. PARÁGRAFO. A la misma pena quedará sometido quien, no siendo miembro del núcleo familiar, sea encargado del cuidado de uno o varios miembros de una familia en su domicilio o residencia, y realice alguna de las conductas descritas en el presente artículo”.

8. Imperativo se hace recordar que el tipo penal básico es el primero, entre otros modelos descriptivos de comportamiento prohibido, orientados, fundamentalmente, a la protección de La familia («Título Vb, «Delitos contra la familiv) como bien jurídico superior (Constitución Política, articulo 42), y de la descripción normativa se desprende que tanto el sujeto pasivo como el sujeto activo son calificados: (i) solo puede ser víctima de la 7 Las negrillas son ajenas al texto.

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Johan Camilo Fontecha Lopez accion prohibida cualquier miembro del mismo nucleo familiar; y (ii) el respectivo comportamiento —la violencia— debe ser desplegada o ejercida igualmente por alguien que pertenezca a ese núcleo o que ostente la condición de estar “encargado del cuidado de uno o varios miembros de una familia en su domicilio o residencia”.

9. Como ya se indicó, el bien jurídico tutelado por el tipo penal definido en el artículo 229 de la Ley 599 de 2000 es la unidad familiar, el cual es pasible de sufrir menoscabo mediante actos violentos —fisicos o sicológicos, sea cual fuere el mecanismo para infigirlos— mediante los cuales resulte afectada la unidad y armonía familiar, o con entidad para romper los vínculos en que se fundamenta esta estructura esencial de la sociedad. Por violencia intrafamiliar ha de entenderse, entonces: «todo daño o maltrato físico, psíquico..., trato cruel, intimidatorio o degradante, amenaza, agravio, ofensa o cualquier otra forma de agresión, producida entre miembros de una familia, llámese cónyuge o compañero permanente, padre o madre, aunque no convivan bajo el mismo techo, ascendientes o descendientes de éstos incluyendo hijos adoptivos, y en general todas las personas que de manera permanente se hallaren integrados a la unidad domésticas.

10. Por expreso mandado legal, se trata de un tipo penal subsidiario, porque al mismo son extrañas las manifestaciones de violencia que se concretan en un injusto sancionado con

pena mayor. Dicho de otro modo, dado que el delito de violencia intrafamiliar busca proteger a la familia, como bien jurídico autónomo, y como elemento fundamental de la sociedad, 8 Corte Constitucional, sentencias C-059 de 2005, C-674 de 2005 y C-368 de 2014. Casacion N° 62387

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Johan Camilo Fontecha Lopez cuando la acción típica desborda ese objeto de tutela porque la expresión de violencia no trae como consecuencia, únicamente, la afectación y desestabilización de la unidad y armonía familiar, condiciones que garantizan la paz o convivencia pacífica de los integrantes del núcleo familiar, sino que el respectivo acto trasciende a un agravio cierto o real a bienes jurídicos como el de la vida y la integridad personal, o el de la libertad individual y otra garantías, o el inherente a la libertad, la integridad y formación sexual, serán éstos resultados los que llevaran aparejada la correlativa sanción, y no la prevista para el de violencia intrafamiliar.

11. Ahora bien, respecto de la circunstancia específica de intensificación punitiva consagrada en inciso segundo de la norma transcrita, resaltada párrafos atrás (“cuando la conducta recaiga [...] sobre una mujer”), impera resaltar que como la misma implica un «plus» en el castigo que corresponde a la acción básica; es decir, como se trata un fundamento real modificador de los respectivos extremos punitivos para agravarlos, el mismo no opera de manera automática ni objetiva, sino que exige: de

una parte, atender la teleología del motivo que incrementa la sanción, en tanto y en cuanto implica un desvalor superior de la acción; y de otra, el principio de culpabilidad, por virtud del cual, en correlación con lo anterior, su activación es posible cuando el sujeto activo obra con conocimiento y voluntad de ejecutar el acto a sabiendas de su mayor reproche.

12. Es por ello que la Sala Mayoritaria ha sostenido en las sentencias SP4135-2019, 1 octubre, rad. 52394; SP468-2020, 19 de febrero, rad. 53037; SP922-2020, 6 de mayo, rad. 50282;

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Johan Camilo Fontecha Lopez SP3261-2020, 2 de septiembre, rad. 55325; SP048-2021, 27 enero, rad. 57188; SP047-2021, 27 enero, rad. 55821; SP21582021, 26 de mayo, rad. 58464; SP3965-2022, 23 de noviembre, rad. 59956; SP017-2023, 1° de febrero, rad. 57009; SP0452023, 8 de febrero, rad. 61103, en lineas generales, lo siguiente: (i) La estructuracion de tal motivo de incremento punitivo no es de configuración objetiva”, por lo que es insuficiente para predicarlo invocar, per se, la condición de mujer de la víctima agredida; (ii) Ello es así porque, en ese específico supuesto, la «...conducta desplegada por el sujeto activo debe producirse en el marco de una pauta cultural de sometimiento de ella por parte del

hombre, lo cual finalmente reivindica su derecho de protección a la igualdad y la consecuente prohibición de discriminación por su género»19; y (iii) En consecuencia, la configuración de la circunstancia de mayor punibilidad aludida «está supeditada a la demostración de que la conducta constituye violencia de género, en la medida en que sea producto de la discriminación de las mujeres, del hecho de considerarlas inferiores, de su cosificación Y, en general, cuando la conducta reproduce la referida pauta cultural que, con razón, pretende ser erradicada»1!. 9 CSJ, SCP, SP3261-2020, 2 de septiembre de 2020, rad. rad. 55.325; SP. de 11 de julio de 2018, Rad. 48.251; SP. de 18 de junio de 2019, Rad. 53.048; SP. de 6 de mayo de 2020, Rad. 52.751. 10 CSJ, SCP, SP048-2021, 27 enero 2021, rad. 57.188. 11 CSJ, SCP, rads. 52.394 y 58.464. Casación N° 62387

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13. Lo anterior encuentra respaldo en el analisis de las disposiciones de la Convencion Internacional para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer!2, asi como de la normatividad interna por medio de la cual fue aprobada15, y de las disposiciones de la Ley 1257 de 2008, ejercicio con base en el cual esta Sala Penal ha concluido que: «(...) la sanción para el delito de violencia intrafamiliar no se incrementa con la simple y llana constatación de que recayó

sobre una mujer, en cuanto es necesario demostrar que se realizó, como lo precisó el legislador, “basada en su género”, es decir, “por su condición de mujer”, de modo que es necesario acreditar que el autor obró determinado por esa circunstancia... la agravación punitiva del delito de violencia intrafamiliar, derivada de la condición de mujer de la víctima, debe ser entendida, no como un componente meramente objetivo, sino como un elemento que, conforme al principio de culpabilidad en el ámbito penal, requiere de quien maltrata en el contexto intrafamiliar, lo haga en desarrollo de un acto de discriminación que la desvalora en su condición, colocándose en una absurda posición asimétrica de superioridad en orden a controlarla, vigilarla y reprenderla, contraria al principio de igualdad entre hombres y mujeres, todo lo cual debe encontrar suficiente acreditación probatoria para que proceda el referido incremento de pena».

14. Tal criterio, incluso, encuentra aval en la doctrina de la Corte Constitucional relacionada con la protección de la mujer frente a todo tipo de violencia, órgano de cierre que acerca de esa temática y con relación la normatividad que obliga a reprimir el fenómeno en cuestión, ha puntualizado que: 12 Belén Do Para, Brasil, 9 de junio de 1994. 13 Ley 248 de 1995. 14 CSJ, SCP, SP048-2021, 27 enero 2021, rad. 57.188.

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Johan Camilo Fontecha Lopez «El caracter estructural de la violencia por razén de género en

contra de la mujer ha sido explicado por este tribunal en tanto que dicha violencia “surge para preservar una escala de valores y darle un carácter de normalidad al orden social establecido históricamente, según el cual existe cierta superioridad del hombre hacia la mujer y donde cualquier agravio del género masculino al femenino está justificado en la conducta de este último”!5. En similar sentido, la Recomendación General No. 35 del Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer15 agrega que la violencia por razón de género en contra de la mujer “está arraigada en factores relacionados con el género, la ideología del derecho y el privilegio de los hombres respecto de las mujeres, las normas sociales relativas a la masculinidad, la necesidad de afirmar el control o el poder masculinos (...) [y] evitar desalentar lo que se considera un comportamiento inaceptable de las mujeres (...)»17. «Diferentes instrumentos de derecho internacional se han desarrollado con la finalidad de proteger de manera integral los derechos de las mujeres. Es así como nuestro Estado colombiano ha adoptado gran parte de dichos instrumentos!8 obligándose a garantizar la protección de los derechos de las mujeres en el contexto social y cultural de discriminación que padecen. Así, por ejemplo, la CEDAW considera que la violencia de género es una forma de discriminación que inhibe gravemente la capacidad de la mujer de gozar de derechos y libertades en pie de igualdad con el hombrel®. Por su parte, la 15 Corte Constitucional, sentencias SU-342 de 2022. 16 Este comité supervisa el cumplimiento de la Convención de las Naciones Unidas sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer,

aprobada mediante Ley 51 de 1981. 17 Corte Constitucional, sentencias T-064 de 2023. 15 Ver, entre otros, la Declaración sobre la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer (1967), la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW-1981), la Declaración sobre la Eliminación de la Violencia en contra de la Mujer (1993), la Cuarta Conferencia Mundial sobre la Mujer (Beijing, 1995), las Convenciones Americana sobre Derechos Humanos e Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia Contra la Mujer, “Convención de Belém do Pará” (1995). 19 Ver, en cita de la sentencia T-140 de 2021. M.P. Cristina Pardo Schlesinger: las Recomendaciones Generales 12 y 19 del Comité CEDAW desarrollan el concepto de violencia Casación N° 62387

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Johan Camilo Fontecha Lopez Convención de Belem do Pará define la violencia contra la mujer como cualquier acción o conducta, basada en su género, que cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico a la mujer, tanto en el ámbito público como en el privado?°. De hecho, la citada CEDAWes enfática en recordar a los Estados el deber de incorporar las medidas necesarias para la modificación de los patrones socioculturales en los que viven hombres y mujeres, con la finalidad de erradicar los prejuicios y las prácticas consuetudinarias y de cualquier otra índole que estén basados en la idea de la inferioridad o superioridad de cualquiera de los

sexos o en funciones estereotipadas de hombres y mujeres?1»?2,

15. De ahí que se imponga reiterar que «la agravación punitiva específica para el delito de violencia intrafamiliar [cuando la víctima es una mujer] requiere constatar que el agresor realizó la conducta en un contexto de discriminación, dominación o subyugación de la mujer, sin importar la finalidad por la cual haya procedido... [y] corresponde a la Fiscalía acreditar probatoriamente dicho contexto, no solo para establecer la viabilidad de una sanción mayor, sino, además, para verificar si se está en presencia de un caso de violencia de género, pues conlleva la imposición de por lo menos 2 años de prisión adicionales a los establecidos en el tipo básico, además de que visibilizar ese fenómeno es presupuesto de su erradicación?3.

16. Lo anterior obedece a que el proceso penal, como método de reconstrucción histórico y, en consecuencia, como herramienta de aproximación racional a la verdad, en orden a la aplicación del derecho sustancial con pleno respecto de las contenido en la CEDAW, haciendo énfasis en la importancia de entender la violencia como una foma de discriminación que sufren las mujeres y, por lo tanto, como un hecho prohibido por dicha convención. 20 Preámbulo de la Convención de Belem do Pará. 21 Artículo 5 de la CEDAW. 22 Corte Constitucional, sentencias T-064 de 2023. 23 CSJ, SCP, rads. 52.394 y 58.464.

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Johan Camilo Fontecha Lopez garantías fundamentales de todas las partes concernidas,

impone unas cargas que no pueden ser soslayadas, las cuales, desde la perspectiva de quien reivindica (fiscalia/víctima) la condena de un ciudadano, están apuntaladas en el deber mínimo de probar los supuestos de hecho de la respectiva pretensión, de suerte que la viabilidad de una mayor sanción en el tipo penal de violencia intrafamiliar solo es procedente si se está en presencia de un caso de violencia de género, por cuanto «el abordaje de los casos penales con perspectiva de género no implica el desmonte de las garantías debidas al procesado y la imposición automática de condenas, pues ello daría lugar a la contradicción inaceptable de proteger” los derechos humanos através de la violación de los mismos, lo que socavaría las bases de la democracia y despojaría de legitimidad la actuación estatal?.

17. Tampoco implica esa comprensión de la dinámica procesal frente a eventos como el aquí analizado, que la Sala Mayoritaria entienda que la conducta punible en su modalidad agravada sólo se configura cuando está demostrado que se trató de un obrar repetitivo y sistemático, pues lo verdaderamente relevante es que tanto en el acto de acusación y en el debate probatorio, independientemente de que lo acaecido se reduzca a un solo episodio de violencia, frente a ese supuesto fáctico esté debidamente circunstanciada la violencia perpetrada por un integrante de la familia, ya que «la determinación de los contextos que rodean los episodios de violencia resulta útil para: (i) establecer si otras personas han resultado afectadas con la acción violenta, como

suele suceder con los niños que son expuestos a las agresiones 24 CSJ, SP4135-2019, 1 octubre 2019, rad. 52394. 11 Casación N° 62387

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Johan Camilo Fontecha Lopez perpetradas por sus padres; (ii) determinar el nivel de afectación del bien jurídico Y, en general, la relevancia penal de la conducta; y (iii) finalmente, porque solo a partir de decisiones que correspondan a la realidad, en toda su dimensión, es posible generar los cambios sociales necesarios para la erradicación del flagelo de violencia contra las mujeres, en general, y la violencia intrafamiliar, en particulan””.

18. En ese orden de ideas, en el curso del juicio oral deben constatarse probatoriamente las circunstancias en las que la agresión tuvo lugar, sus motivaciones y los elementos demostrativos de la existencia de una pauta cultural de discriminación, irrespeto y subyugación, esto es, un maltrato en razón y con ocasión del género que justifica una mayor intensidad en la sanción, con el propósito de visibilizar, para erradicar, ese tipo de afectaciones históricas que tanto han perjudicado a las mujeres en buena parte del orbe y de la historia.

19. Al contrastar las pautas del recapitulado criterio mayoritario frente al supuesto de hecho por el que fue condenado JOHAN CAMILO FONTECHA LÓPEZ, se advierte que en el escrito de acusación (trasladado en procedimiento abreviado) este quedó circunscrito al episodio ocurrido el 27 de julio de

2018, a eso de las 10 A.M., cuando tras el reclamo de su compañera sentimental, Sharon Dayana Rubiano Martínez, por «...su estado de embriaguez, al que (sic) siempre solía llegar a su casa, [aquél] la agredió física y verbalmente con trato degradante y humillante, le da cachetadas y cabezazos en frente de su menor hija. 25 CSJ, SP4135-2019, 1 octubre 2019, rad. 52394. 12 Casación N° 62387

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Johan Camilo Fontecha Lopez En valoración médico legal 29-06-2018 le dictaminaron dos (2) dias de incapacidad definitiva...».

20. Aun cuanto el resenado suceso fue subsumido por el organo acusador en el aludido escrito, en el articulo 229, incisos 1°y 2°, de la Ley 599 de 2000, limitándose a precisar en esa calificación jurídica que la víctima de la agresión fue una mujer, es necesario indicar, también, que esa parte, al recapitular la hipótesis fáctica en su teoría del caso, al inicio del juicio, anunció: wfiscalía demostrará esos hechos en vía de obtener sentencia condenatoria por esta conducta delictiva de violencia intrafamiliar consagrada en el artículo 229, y como quiera que se afectó la armonía familiar, gracias señora juez»5.

21. Por su parte, los falladores de primero y segundo grado coincidieron en declarar que los «hechos jurídicamente relevantes» probados en el juicio consistieron en que «...aproximadamente a

las 10:00 a.m., el 27 de junio de 2018, al interior del apartamento ubicado en (...) Sharon Dayana Rubiano Ramírez, fue agredida verbal y fisicamente por JOHAN CAMILO FONTECHA LÓPEZ, quien es padre de su hija (para entonces de 1 año de edad), generándole incapacidad médico legal de dos (02) días sin secuelas.

22. Revisadas las consideraciones plasmadas en las sentencias de primera y segunda instancia, integrantes, como se sabe, de una unidad jurídica inescindible, se advierte que la Fiscalía para probar su pretensión de condena se conformó con practicar la declaración de la víctima, Sharon Dayana Rubiano Martínez, el testimonio del hermano de ella, Nicolás Joao 26 Sesión de audiencia de juzgamiento de 30 de septiembre de 2020.

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Johan Camilo Fontecha Lopez Rubiano Ramirez, quien observó la agresión fisica; y el testimonio de la perito médica del Instituto Nacional de Medicina Legal, Gina Paola Abella Piraneque, el cual se refirió a las huellas de violencia física encontradas en Sharon Dayana y las secuelas inherentes.

23. Ese conjunto probatorio lo orientó la Fiscalía, con exclusividad, a acreditar la ocurrencia del episodio de violencia y las consecuencias directas en la humanidad de la agraviada; ningún otro ejercicio de esclarecimiento acerca de un escenario de discriminación, irrespeto y subyugación que enmarcara el suceso, fue adelantado por el ente encargado de la persecución penal, ni se advierte insinuado en el contenido de los elementos

de convicción recapitulado por los juzgadores, sin que sobre resaltar que por parte del sujeto pasivo de la acción penal, la labor de contradicción redundó en buscar contradicciones o falencias en el relato de los dos primeros exponentes, con miras establecer que el hecho no habría sucedido, o no merecían credibilidad los aludidos declarantes.

24. Desde esa perspectiva, el juez de primer grado concluyó que los medios de prueba informaron, con certeza, los elementos del tipo penal básico de violencia intrafamiliar, esto es, que la acción típica fue desplegada por parte de un hombre, contra una mujer, componentes ambos de un mismo núcleo familiar por tratarse de compañeros permanentes que hasta la fecha de los hechos hacían vida en común; empero, acerca de la condición fáctica que permitiría la atribución de la modalidad agravada de la conducta punible, se limitó a señalar que en «...lo concerniente a la circunstancia dispuesta en el inciso 2° del artículo

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Johan Camilo Fontecha Lopez 229 del Cédigo Penal, se puede afirmar que las agresiones provocadas» por el acusado a su pareja sentimental «se cimientan en una concepción de desprecio y rechazo hacia la mujer, sin respaldo probatorio alguno y sin plasmar cualquiera otra consideración al respecto.

25. El Tribunal, por su parte, al decidir el recurso de apelación, no encontró reparo en confirmar la condena por la hipótesis agravada del delito de violencia intrafamiliar, con base en que, atendida la concreta agresión, consistente en maltrato

fisico y el uso de palabras soeces descalificantes lanzadas contra la víctima el día de los hechos y en otras ocasiones anteriores cuando el procesado « estaba alicorado», es claro que la afrenta «...denota el elemento de dominación que congloba el contexto de desequilibrio de perspectiva de respecto (sic) al género femenino...».

26. Frente a esa realidad procesal y fáctica, se advierte que los falladores de primero y segundo grado incurrieron en falso raciocinio al evaluar los hechos que se acreditaron en el juicio.

27. En efecto, el supuesto fáctico de la acusación no contempló que la única acción reprochada al enjuiciado: la agresión verbal y física consumada el 27 de julio de 2018 sobre su entonces compañera permanente, obedeciera a la existencia de una pauta cultural de discriminación, irrespeto y subyugación; esto es, a un acto de maltrato en razón y con ocasión del género, que justificara una mayor intensidad en la sanción.

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28. La deducción, en el pliego de cargos, de la causal de agravación obedeció a la convicción, errada, del fiscal regente de la acusación, en cuanto a que ese motivo de mayor punibilidad operaba de manera objetiva, como así lo expresó en los alegatos de clausura del debate probatorio (celebrado el 30 de septiembre de 2020) con sustento en un criterio jurisprudencial del 7 de junio de 201727, el cual expresamente ya había sido

recogido por esta Sala Penal a partir de la SP4135-2019 del 1 de octubre de 2019 (Rad. 52394), en la que se analizaron uno a uno los fundamentos de la aludida decisión, para finalmente concluir que de acuerdo con las nuevas razones expuestas, recapituladas al inicio de las presentes consideraciones, y reiteradas desde entonces en múltiples pronunciamientos: «en el ordenamiento jurídico colombiano la aplicación de la circunstancia de mayor punibilidad prevista en el inciso segundo del artículo 229 del Código Penal está supeditada a la demostración de que la conducta constituye violencia de género, en la medida en que sea producto de la discriminación de las mujeres, del hecho de considerarlas inferiores, de su cosificación Y, en general, cuando la conducta reproduce la referida pauta cultural que, con razón, pretende ser erradicada.

29. De ahí que tampoco sean atendibles las opiniones genéricas consignadas por los juzgadores de primero y segundo grado en aras de justificar la circunstancia de mayor punibilidad: de una parte, porque, como ya se indicó, carecían del necesario soporte factual que las justifiquen; y de otra, porque como fue cimentada a partir de la acción típica básica: esto es, por la agresión física y verbal agotada por el acusado en su pareja sentimental, la disertación de los juzgadores redunda 27 Cfr. CSJ. SP8064-2017, rad. 48047.

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Johan Camilo Fontecha Lopez en una atribución objetiva del motivo de intensificación

punitiva, y en ultimas no pasan de constituir una autentica petición de principio, yerro de argumentación que consiste en dar por demostrado aquello que precisamente debe demostrarse, y en que en el presente asunto no se acreditó.

30. Consecuente con lo expuesto la Sala Mayoritaria casará, de oficio y parcialmente la sentencia de segunda instancia emitida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, el 9 de mayo de 2022, contra JOHAN CAMILO FONTECHA LÓPEZ, en sentido de declarar que la acción reprochada en la acusación y que fue objeto de debate en el juicio, configura el delito de violencia intrafamiliar básico y, en consecuencia, con sujeción a los criterios de estimación punitiva acogidos por el fallador de primer grado, fijará la pena principal de prisión en cuarenta y ocho (48) meses, lapso al que también se ajusta la sanción accesoria de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas.

31. En los demás aspectos se mantendrá la declaración de justicia de primer grado, confirmada en segunda instancia, en particular respecto de la negativa de subrogados penales, habida cuenta que para la conducta punible aquí tratada están expresamente excluidos, según lo previsto en el artículo 68 de la Ley 599 de 2000.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, 17 Casación N° 62387

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Johan Camilo Fontecha Lopez

III. RESUELVE:

1. CASAR DE OFICIO Y PARCIALMENTE la sentencia de segunda instancia dictada el 9 de mayo de 2022 por la Sala

Penal del Tribunal Superior de Bogota.

2. DECLARAR que JOHAN CAMILO FONTECHA LOPEZ es autor penalmente responsable del delito de violencia intrafamiliar básico y, en consecuencia, lo CONDENA a la pena principal de cuarenta y ocho (48) meses de prisión, así como a la accesoria de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo.

3. MANTENER incólumes los demás pronunciamientos de la sentencia dictada contra el citado en el Juzgado Veint