CSJ - SP227-2024(55220)

HUGO QUINTERO BERNATE

Magistrado Ponente SP227-2024 Radicación No. 55220 Aprobado Acta No. 025 Bogotá D.C., veintiuno (21) de febrero de dos mil veinticuatro (2024).

I. VISTOS Decide la Corte el recurso de impugnación especial interpuesto por la defensa de NANCY ARICAPA VINASCO, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira el 14 de marzo de 2019, que revocó el fallo absolutorio emitido por el Juzgado Único Promiscuo del Circuito de Belén de Umbría (Risaralda) el 9 de marzo de 2015, y condenó a la procesada por los delitos de homicidio agravado y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de CUI: 66594600006320130003301

Número Interno 55220 Impugnación Especial NANCY ARICAPA VINASCO fuego, accesorios, partes o municiones, ambos en calidad de determinadora.

II. HECHOS El 30 de septiembre del año 2011, a las 9:30 P.M., el señor Albecio Tapasco Velasco se encontraba en una finca denominada “La Esperanza”, en el municipio de Quinchía

(Risaralda), en compañía de su esposa, NANCY ARICAPA VINASCO. En ese momento, apareció en la puerta un hombre, que solicitó asistencia por un supuesto problema mecánico. Mientras Tapasco Velasco se encontraba hablando con él, apareció otra persona portando una escopeta, quién, tras intimidarlo brevemente, procedió a descargarla en la cabeza

de aquel. Acto seguido, los hombres se dieron a la huida y, posteriormente, NANCY ARICAPA VINASCO salió de la finca y alertó a la Policía de lo sucedido, indicando las características físicas de los agresores. Los hombres fueron capturados esa misma noche en el casco urbano del municipio de Quinchía y fueron identificados como Jorge Eliécer Zamora Quiceno y Fabián Alberto Usma Marín. Tras la realización de un breve proceso penal, que incluyó la celebración de un preacuerdo con la Fiscalía, mediante sentencia del 19 de enero de 2012, el Juzgado Único Promiscuo del Circuito de Quinchía los condenó a la pena de doscientos veinte (220) meses de prisión, como 2

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Número Interno 55220 Impugnación Especial NANCY ARICAPA VINASCO coautores de los delitos de homicidio simple y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones. Por su parte, unos meses después de lo ocurrido, NANCY ARICAPA VINASCO se fue a vivir a la ciudad de Cali con el señor Yohnson Cano Aricapa. La convivencia duró apenas unos meses y, para el 13 de julio de 2012, la acusada se encontraba de nuevo en Quinchía. Allí, ella presentó una denuncia por el delito de amenazas en contra del prenombrado, toda vez que, según su dicho, él le había montado una escena de celos por estar en compañía de un mototaxista, al interior de la cual le indicó que había sido él

quién había mandado a matar a Albecio Tapasco Velasco y que le podría hacer lo mismo a ella. En el marco de la indagación que se abrió a raíz de la denuncia, rindió interrogatorio Yohnson Cano Aricapa. Allí, él confesó que, en efecto, sí había sido él la persona que había ordenado el asesinato de Albecio Tapasco Velasco, pero que ello había ocurrido en connivencia con NANCY ARICAPA VINASCO, quién había ideado el plan. De acuerdo con su dicho, ello ocurrió con la finalidad de que la procesada y Cano Aricapa pudieran estar juntos, pues ellos estaban llevando una relación extramarital clandestina. Tras allanarse a los cargos que le fueron imputados, Yohnson Cano Aricapa fue condenado por el Juzgado Único Promiscuo del Circuito de Quinchía en sentencia del 19 de 3

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Número Interno 55220 Impugnación Especial NANCY ARICAPA VINASCO marzo de 2013 a la pena de doscientos doce (212) meses de prisión, tras haber sido encontrado responsable en calidad de coautor de la comisión de los delitos de homicidio agravado y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones. Tras la referida condena, la Fiscalía encargada del proceso en contra de Cano Aricapa compulsó copias para que se investigara a NANCY ARICAPA VINASCO. Ella fue capturada el 11 de agosto de 2013.

III. ANTECEDENTES PROCESALES 3.1. El 12 de agosto de 2013, ante el Juzgado Único

Promiscuo Municipal de Quinchía, le imputaron a NANCY ARICAPA VINASCO los delitos de homicidio agravado y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, en calidad de “coautoradeterminadora”. La imputada no aceptó los cargos y en su contra se impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario. 3.2. El 7 de octubre de 2013 se presentó escrito de acusación y el asunto le fue repartido al Juzgado Único Promiscuo del Circuito de Quinchía. Sin embargo, la titular de ese estrado se declaró impedida para conocer el asunto, bajo el argumento de que el 19 de marzo anterior había emitido sentencia en contra de Yohnson Cano Aricapa por los mismos hechos. 4

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Número Interno 55220 Impugnación Especial NANCY ARICAPA VINASCO Por lo anterior, el caso pasó a manos del Juzgado Único Promiscuo del Circuito de Belén de Umbría; autoridad que avocó el conocimiento de la actuación y celebró la audiencia de formulación de acusación el 17 de enero de 2014. 3.3. El 2 de mayo siguiente se llevó a cabo la audiencia preparatoria y el juicio oral se adelantó en sesiones del 14 y 31 de julio, 1º de agosto y 18 de diciembre de 2014. El 9 de marzo de 2015 se emitió un sentido del fallo absolutorio y se dispuso la libertad de la procesada. La sentencia se leyó ese mismo día y fue apelada por la Fiscalía.

3.4. Tras el arribo de la carpeta al Tribunal, la Corporación se percató de que en la carpeta faltaba el audio correspondiente a la sesión del 18 de diciembre de 2014, en donde rindieron testimonio NANCY ARICAPA VINASCO, Danober Molina Ladino y Bertha Inés Vinasco. Por lo anterior, tras agotar el procedimiento previsto en el artículo 126 del Código General del Proceso, la Sala citó a las partes a una audiencia de reconstrucción que se llevó a cabo el 28 de febrero de 2019. 3.5. En providencia del 14 de marzo siguiente –aprobada en acta del 12 de marzo anterior– la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira revocó la absolución y condenó a NANCY ARICAPA VINASCO a la pena de cuatrocientos setenta y nueve (479) meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones 5

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Número Interno 55220 Impugnación Especial NANCY ARICAPA VINASCO públicas por veinte (20) años, tras haberla encontrado responsable por la comisión de los delitos de homicidio agravado y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones en calidad de determinadora. Igualmente, le negó el beneficio de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y el sustituto de la prisión domiciliaria, por lo que libró la correspondiente orden de captura. 3.5. La defensa interpuso el recurso de impugnación especial y aquel fue concedido por el ad quem en auto del 1º

de abril de 2019.

IV. EL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA En un fallo emitido de manera oral, el a quo indicó lo siguiente: 4.1. A su juicio, la prueba principal que es indicativa de la responsabilidad de NANCY ARICAPA VINASCO es la declaración de Yohnson Cano Aricapa, que fue la persona que contrató a los sicarios para que ejecutaran el homicidio de Albecio Tapasco Velasco y que fue posteriormente denunciado por la procesada. Adujo que el testimonio de este sujeto no fue claro ni transparente y que, por el contrario, el mismo ofrece “dudas insalvables” sobre la responsabilidad de la acusada.

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Número Interno 55220 Impugnación Especial NANCY ARICAPA VINASCO 4.2. Al respecto, precisó que, pese a que está demostrado que entre NANCY ARICAPA VINASCO y Yohnson Cano Aricapa existió una relación personal, de las pruebas no es posible concluir, más allá de toda duda razonable, que aquella siquiera tuviera conocimiento del plan homicida del segundo. De hecho, al valorar el testimonio de Cano Aricapa, el a quo adujo que él es un “personaje sinuoso”, cuya declaración difiere en sus detalles de aquellas que fueron rendidas ante la Policía Judicial y que no despejó con claridad las dudas que le fueron planteadas por el Juzgado durante el interrogatorio de preguntas aclaratorias. 4.3. En cuanto a la actitud asumida de NANCY ARICAPA VINASCO, resaltó que es indicio de su inocencia el hecho de

que ella hubiera denunciado a los autores materiales del hecho la misma noche en que ocurrieron y que, de hecho, fue gracias a su participación en la captura y reconocimiento de aquellos que estos pudieron ser procesados. Por otro lado, también resaltó que ella fue la persona que denunció a Yohnson Cano Aricapa y que sólo fue tras esa denuncia que él la delató ante las autoridades judiciales. 4.4. Ante ello, y en vista de que no obran en la carpeta pruebas adicionales que den cuenta de la responsabilidad de la acusada –pues las declaraciones de los autores materiales solamente dan cuenta de la participación de Yohnson Cano Aricapa en el homicidio y de un intermediario de nombre “César”–, consideró que no tenía opción diferente a absolver 7

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Número Interno 55220 Impugnación Especial NANCY ARICAPA VINASCO a NANCY ARICAPA VINASCO en aplicación del principio in dubio pro reo.

V. EL FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA

La Sala Penal del Tribunal Superior de Pereira revocó la absolución con los siguientes fundamentos: 5.1. En primer lugar, el ad quem adujo que, a pesar de que en la acusación se señaló a la imputada de haber participado en el asesinato como “coautora-determinadora”, lo cierto es que en el derecho penal colombiano no existe esa figura y que del núcleo fáctico del caso y de los hechos probados surge evidente que la intervención de NANCY ARICAPA VINASCO se desarrolló en la modalidad de simple determinación. 5.2. También afirmó que, a pesar de que la procesada

negó de manera contundente haber sostenido una relación sentimental con Yohnson Cano Aricapa, lo cierto es que de los elementos presentes en el juicio se evidencia con claridad que entre ellos sí existió la mentada relación y que el homicidio de Albecio Tapasco Velasco está relacionado con aquella. Al respecto, el Tribunal señaló lo siguiente: “Para la Sala no pueden (sic) ser de recibo lo dicho por la procesada NANCY ARICAPA VINAZCO[1] para negar la aventura extramarital que sostuvo con JOHNSON CANO, porque en el proceso existen pruebas que demuestran que antes del asesinato de su marido ella le ponía los cuernos al hoy finado con JOHNSON 8

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Número Interno 55220 Impugnación Especial NANCY ARICAPA VINASCO CANO, como bien se desprende de lo que declararon en tal sentido tanto las Sras. MARÍA OTILIA VELASCO DE TAPASCO y CRUZ EMILIA TAPASCO VELAZCO como el propio JOHNSON CANO ARICAPA, a cuyos dichos la Colegiatura le concederá absoluta y total credibilidad. De igual manera a la Procesada NANCY ARICAPA VINAZCO no se le puede creer en todo lo que dijo para desmentir que ella no convivió con JOHNSON CANO en calidad de marido y mujer cuando ambos estuvieron domiciliados en la ciudad de Cali, debido a que se contradice con lo que ella misma dijo en el pasado en la denuncia que el 13 de julio de 2.012 instauró en la Policía Judicial en contra de JOHNSON CANO, en la cual admitió de

manera expresa la existencia de esa relación conyugal, como bien se desprende de lo que expuso en ese entonces (…)” 5.3. A raíz de lo anterior, la Sala ad quem consideró que, en vista de la mendacidad de las declaraciones de NANCY ARICAPA VINASCO de cara a la relación sentimental que sostuvo con Cano Aricapa, era probable que hubiera mentido en lo relacionado con la comisión del delito endilgado. Al respecto, el Tribunal indicó que: “Acorde con lo dicho hasta ahora, la Sala apreciará las mendacidades en las que incurrió la Procesada NANCY ARICARA VINAZCO para negar tanto los amoríos como la posterior relación marital que sostuvo con JOHNSON CANO ARICARA, como pruebas del hecho indicador del indicio de mentiras (…) (…) Por lo tanto, siendo entonces obvio que cuando una persona miente de la manera tan descarada como lo ha hecho la Procesada NANCY ARICAPA VINAZCO, probablemente lo hace es con el propósito de hacerle el esguince a las implicaciones habidas en su contra que de una u otra forma lo vinculan con la comisión del delito presuntamente endilgado en su contra.” 5.4. Además, la segunda instancia agregó que, de todas formas, no existen razones plausibles para no concederle 9

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Número Interno 55220 Impugnación Especial NANCY ARICAPA VINASCO credibilidad al señalamiento que realizó Yohnson Cano Aricapa en contra de NANCY ARICAPA VINASCO, máxime cuando está demostrado que esta le era infiel a su esposo y que aquel hizo sus declaraciones de manera espontánea e, incluso,

confesó su propia participación en el homicidio de Albecio Tapasco Velasco “sin tener nada que ganar y mucho más que perder”. Sobre el testimonio de Yohnson Cano Aricapa, el Tribunal consideró lo siguiente: “De igual manera, acorde con lo atestado por JOHNSON CANO ARICAPA, vemos que este testigo, tanto en la declaración que rindió en el proceso como en aquellas que absolvió por fuera del mismo, siempre fue claro y categórico en incriminar a la procesada NANCY ARICAPA como la persona quien, durante el devenir de la aventura amorosa protagonizada por ambos, le hizo saber, mediante peticiones y sugerencias, que debían eliminar o deshacerse de ALBECIO TAPASCO, para que de esa forma ella quedara libre y así ambos pudieran estar juntos (…). Las atestaciones que en tal sentido han sido absueltas por JOHNSON CANO ARICAPA son creíbles para la Sala, si tenemos en cuenta, como bien lo adujo el policial BERLEY MARTÍNEZ VALENCIA, que él, cuando fue convocado por parte de la Policía Judicial para indagarlo respecto de las supuestas amenazas que profirió en contra de NANCY ARICAPA VINAZCO, de manera espontánea y voluntaria decidió confesar lo acontecido; a lo que se le debe aunar que el procesado de otrora procedió en tal sentido pese a que tenía mucho más que perder y nada que ganar, pues solo le bastaba con negar lo denunciado por NANCY ARICAPA o afirmar que todo fue producto de una fanfarronada para salir indemne, porque en ese momento en su contra no existía nada que

lo vinculara con el asesinato de ALBECIO TAPASCO VELASCO. Pero pese a ello, la realidad probatoria nos enseña que JOHNSON CANO ARICAPA, sin tener nada que ganar y mucho más que perder, de manera espontánea decidió confesar su participación en los hechos que culminaron con el asesinato de quien en vida respondía por el nombre de ALBECIO TAPASCO VELASCO”. 10

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Número Interno 55220 Impugnación Especial NANCY ARICAPA VINASCO 5.5. Añadió el Tribunal que también es indicativo de la participación de la acusada en el homicidio de su esposo el hecho de que ella no le guardó luto a su marido y se fue a vivir a Cali con Cano Aricapa a los pocos meses de la ocurrencia de los hechos –tal y como se lo había prometido– y que, de acuerdo con la declaración de los sicarios, ella se mantuvo tranquila y relajada en el momento en que ellos encañonaron a la víctima. Al respecto, la Sala adujo que: “Incluso en esa denuncia vemos que la acusada también admitió que a partir del mes de enero del 2.012 se fue a vivir hacia Cali con JOHNSON CANO, y si a ello le adicionamos que el deceso del cónyuge de la Sra. NANCY ARICARA tuvo lugar el 30 de septiembre de 2.011, es claro que la Procesada no le guardó luto alguno a su difunto marido para irse a convivir maritalmente con otro hombre, lo cual es indicativo que con el personaje con quien se fue a vivir

debía existir una previa relación sentimental, ya que las reglas de la experiencia nos enseñan que en la gran mayoría de los casos se espera que el cónyuge supérstite le guarde cierto luto al fallecido, así sea por simples y meras conveniencias sociales o por respeto a la memoria del finado, y luego de superada la pérdida del ser amado, o de haber hecho la catarsis del caso, pueda rehacer su vida sentimental en caso de encontrarse con otra persona que llene el vacío dejado por su alma gemela. (…) Sumado a lo anterior, bien vale la pena resaltar que los dichos del testigo JOHNSON CANO respecto del conocimiento que tenía la procesada NANCY ARICARA de la inminencia del atentado criminal que se iba a perpetrar en contra de su marido ALBECIO TARASCO, de una u otra forma obtienen eco en los testimonios absueltos por los Sres. JORGE ELIECER ZAMORA (sic) y FABIÁN ALBERTO USMA, quienes al unisonó aseveraron que cuando Ellos tenían encañonado a ALBECIO TARASCO en el umbral de la puerta, de repente se apareció la ahora procesada, a quien la 11

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Número Interno 55220 Impugnación Especial NANCY ARICAPA VINASCO vieron completamente relajada y tranquila como si no pasara nada, ya que no hizo ni dijo nada, y lo único que hizo fue dirigirse hacia una de las habitaciones del inmueble cuando uno de Ellos se lo pidió. De lo dicho por los antes testigos respecto de la actitud pasiva, relajada e indiferente asumida por la procesada NANCY ARICARA

ante la presencia de unos sujetos armados que con oscuras intenciones intimidaban a su cónyuge, se desprende el probable previo conocimiento que tenía la acusada de lo que iba a suceder, puesto que no es lógico que una persona asuma ese tipo de actitudes, sino que por el contarlo lo que se espera es que ante la presencia de una de las parcas representada por unos sicarios, lo embargue un estado de miedo, terror o pánico, que incluso inciden para que llegue hasta clamar por el respeto de la vida o de la integridad del amenazado o intimidado, por tratarse de un ser querido, lo cual, según las atestaciones de los Sres. JORGE ELIECER ZAMORA (sic) y FABIÁN ALBERTO USMA nunca tuvo ocurrencia.”. 5.6. Seguidamente, el ad quem narró que la Policía se enteró que los asesinos se encontraban en el casco urbano de Quinchía precisamente por el dicho de NANCY ARICAPA VINASCO y especuló que ella probablemente sabía de ello porque Yohnson Cano Aricapa le contó, con la clara intención de que los sicarios fueran capturados y él se viera eximido del pago por sus servicios. Sobre este punto, la Sala adujo los siguiente: “Es de tener en cuenta que los dichos de los antes aludidos testigos no son las únicas pruebas habidas en el proceso que demuestran el conocimiento previo que tenía la Procesada del inminente asesinato de su marido, ya que ello también se encuentra demostrado al efectuar un análisis del testimonio del policial JEAN ANDRÉS BENÍTEZ, quien adujo que en cumplimiento de órdenes

de sus superiores, para averiguar sobre lo sucedido, se desplazó hacia el sitio de los hechos en una motocicleta, y en el camino se encontró con la Sra. NANCY ARICARA VINAZCO, quien se encontraba nerviosa y alterada, y le dijo que unos sujetos habían 12

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Número Interno 55220 Impugnación Especial NANCY ARICAPA VINASCO matado a su marido. Razón por la cual procedió a llevarla hacia la estación de policía, y en el trayecto ella de manera espontánea también le manifestó que los asesinos se encontraban en el casco urbano de Quinchía. De lo anterior, surge un interesante interrogante: ¿Cómo diantre se enteró la Procesada NANCY ARICARA VINAZCO que los asesinos se encontraban en el casco urbano del municipio de Quinchía? Para la Sala, la única respuesta plausible habida a ese interrogante es que esa información le fue suministrada por parte de JOHNSON CANO ARICARA, quien sabía el lugar en donde se encontraban los sicarios después que Ellos perpetraron el crimen, como bien, de manera acomodaticia, lo reconoció en su testimonio.” 5.7. Finalmente, la Sala reiteró que, contrario a lo expuesto en el fallo de primer nivel, no existe razón alguna para dudar de la credibilidad de los señalamientos que Yohnson Cano Aricapa formuló en contra de NANCY ARICAPA VINASCO como la determinadora e instigadora del homicidio de Albecio Tarasco Velasco.

VI. EL RECURSO DE IMPUGNACIÓN ESPECIAL La defensa sustentó el recurso con los siguientes

argumentos: 6.1. En primer lugar, indicó que el Tribunal valoró de manera confusa y errónea al testimonio de Yohnson Cano Aricapa, al tiempo que se refirió de manera tímida a las otras declaraciones rendidas en juicio; dichos que, por lo demás, no son útiles para respaldar la tesis del ad quem. 6.2. A continuación, afirmó que las declaraciones que se “recuperaron” en la audiencia de reconstrucción sólo pueden 13

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Número Interno 55220 Impugnación Especial NANCY ARICAPA VINASCO valorarse a partir del recuerdo de los participantes de la diligencia perdida; recuerdo que fue narrado más de cuatro (4) años después de su desarrollo. Por ello, consideró que la valoración de tales testimonios debe ser cauta, pues su contenido se conoce sólo de manera indirecta. 6.3. Seguidamente, la defensa procedió a resumir el contenido de los varios testimonios aportados en juicio e indicó que, en relación con la declaración de Yohnson Cano Aricapa, aquel no fue claro en afirmar que NANCY ARICAPA VINASCO le hubiera pedido o sugerido que mandara a matar a su marido. Al respecto señaló que: “La declaración de Johnson Cano, en el interrogatorio y contrainterrogatorio no es claro en afirmar que la señora Nancy le hubiera sugerido o pedido que mandara a matar a su marido Albecio, frente a las dudas el Juez lo interroga en varias oportunidades sobre si había sido instigado u obligado por la señora Nancy para que mandara a matar al señor Albecio, primero dijo que si pero que él no había hecho caso, luego dice que ella no

le había dicho nada, en conclusión esta declaración en Juicio fue bastante contradictoria, que solo dejo (sic) un mar de dudas, testimonio que no alcanzo (sic) a tener una fuerza probatoria frente a la teoría de la fiscalía en cuanto a la responsabilidad se refiere, pero como ya conocemos la decisión del tribunal de manera equivocada le da fuerza suficiente de valor a lo manifestado en su declaración, que no pasa ser más que un acto de investigación sin fuerza probatoria, porque en el Juicio, dejo (sic) todo un manto de dudas que nos conducen por el camino del indubio pro reo.” 6.4. En cuanto al dicho de uno de los sicarios, quién afirmó en entrevista que observó que la acusada estuvo tranquila y calmada al momento en que asesinaron a su marido, resaltó que aquello no fue objeto de interrogatorio o contrainterrogatorio en el juicio y que, en cualquier caso, 14

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Número Interno 55220 Impugnación Especial NANCY ARICAPA VINASCO ninguno de los dos es testigo directo de los hechos a partir de los cuales se le endilga responsabilidad a la acusada. Sobre este punto, la defensa manifestó de manera literal lo siguiente: “Ahora bien, el tribunal también apoya su decisión en lo dicho en una entrevista por parte de uno de los sicarios, en el sentido de que habían notado a la señora Nancy muy tranquila al momento de que ellos asesinaron a su marido, esto en primer lugar no fue objeto de interrogatorio ni contra interrogatorio en el Juicio, o sea, se quedó sin ser corroborado o probado en Juicio oral, quiere decir,

no podrá ser tomado como prueba, esta situación de no corroboración en Juicio de lo dicho por uno de los sicarios, fue manifestado por la fiscal y defensa el día de la reconstrucción de algunas pruebas por parte del tribunal.” 6.5. En relación con la presunta relación sentimental que supuestamente existió entre NANCY ARICAPA VINASCO y Yohnson Cano Aricapa, la defensa alegó que ésta se construyó a partir de “conjeturas” y que, si bien está demostrado que ellos vivieron juntos posteriormente en la ciudad de Cali, lo cierto es que ello se debió a que el segundo tenía amenazada de muerte a la primera. 6.6. A continuación, afirmó que el Tribunal no tuvo en cuenta, como indicio en contra de la responsabilidad de la acusada, que fue ella la que “hizo el reconocimiento de las personas capturadas en la estación de policía” y que, de hecho, fue por ella que los sicarios pudieron ser procesados. Por lo anterior, la defensa argumentó que: “Por eso el tribunal no es acertado cuando dice que está plenamente probado que la señora Nancy no realizo (sic) ninguna 15

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Número Interno 55220 Impugnación Especial NANCY ARICAPA VINASCO acción frente al asesinato de su esposo, solo con el dicho de uno de los sicarios que hasta se contradicen entre sí, en cambio sí existe prueba que la señora Nancy si resultó lesionada por uno de ellos, como se demostró que fue enviada por agentes de la sijín a examen de medicina legal.” 6.7. Con base en los anteriores argumentos, la defensa

consideró que la sentencia del Tribunal adolece de un error de hecho derivado de un falso juicio de existencia y que, en últimas, su deseo es que se le de aplicación al principio in dubio pro reo en favor de NANCY ARICAPA VINASCO. 6.8. Los no recurrentes omitieron pronunciarse sobre el presente recurso de impugnación especial, a pesar de habérseles corrido traslado por cinco (5) días para ello.

VII. CONSIDERACIONES 7.1. Competencia La Sala es competente para conocer la presente impugnación especial, de conformidad con lo previsto en el numeral 7º del artículo 235 de la Constitución Política. 7.2. Sobre la impugnación especial A partir del Acto Legislativo 01 de 2018, se adoptó en Colombia el derecho a impugnar la primera sentencia condenatoria para garantizar con ello la doble conformidad, conforme lo prevé el artículo 3° ibidem, que modificó el numeral 7º del artículo 235 de la Constitución Política antes citado.

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Número Interno 55220 Impugnación Especial NANCY ARICAPA VINASCO Con el fin de desarrollar los fines integradores de la jurisprudencia y de cumplir el mandato constitucional, la Sala, mediante providencia CSJ AP1263-2019, adoptó medidas provisionales para garantizar el derecho a impugnar la primera condena emitida en segunda instancia por los Tribunales Superiores de Distrito Judicial. Entre tales medidas, se estableció que “(…) el procesado condenado por primera vez en segunda instancia por los tribunales superiores

tendrá derecho a impugnar el fallo, ya sea directamente o por conducto de apoderado, cuya resolución corresponde a la Sala de Casación Penal”. Así, comoquiera que la defensa hizo uso del recurso de impugnación especial, la Secretaría de la Sala Penal del Tribunal Superior de Pereira surtió el trámite respectivo, acorde con los parámetros fijados por la Corte. 7.3. Sobre el trámite de reconstrucción 7.3.1. Antes de pasar al análisis sobre el fondo del caso es preciso realizar unas anotaciones sobre el trámite de reconstrucción realizado por el Tribunal Superior de Pereira tras advertir la pérdida del audio de la audiencia del 18 de diciembre de 2014, en donde se practicaron todos los testimonios de la defensa[2]. Pues bien, al respecto, lo primero que se debe indicar es que, si bien es cierto que esta Sala tiene pacíficamente establecido que en los casos en que se requiera la reconstrucción de expedientes se debe dar aplicación, por 17

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Número Interno 55220 Impugnación Especial NANCY ARICAPA VINASCO integración al artículo 126 del Código General del Proceso, es evidente que ello no implica autorización para proceder de la manera en que lo hizo el ad quem. Lo anterior, toda vez que la norma precitada simplemente indica que, en estos casos, el juez debe fijar la fecha de la respectiva audiencia indicándoles a las partes que deben aportar las respectivas grabaciones y documentos que posean y, si sólo concurriere una de las partes, se declarará reconstruido el expediente con base en la exposición jurada

y las demás pruebas que se aduzcan en ella. Para efectos de claridad, a continuación se citará el texto de la norma prenombrada: Artículo 126. Trámite para la reconstrucción. En caso de pérdida total o parcial de un expediente se procederá así:

1. El apoderado de la parte interesada formulará su solicitud de reconstrucción y expresará el estado en que se encontraba el proceso y la actuación surtida en él. La reconstrucción también procederá de oficio.

2. El juez fijará fecha para audiencia con el objeto de comprobar la actuación surtida y el estado en que se hallaba el proceso, para lo cual ordenará a las partes que aporten las grabaciones y documentos que posean. En la misma audiencia resolverá sobre la reconstrucción.

3. Si solo concurriere a la audiencia una de las partes o su apoderado, se declarará reconstruido el expediente con base en la exposición jurada y las demás pruebas que se aduzcan en ella.

4. Cuando se trate de pérdida total del expediente y las partes no concurran a la audiencia o la reconstrucción no fuere posible, o de pérdida parcial que impida la continuación del proceso, el juez declarará terminado el proceso, quedando a salvo el derecho que tenga el demandante a promoverlo de nuevo.

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NANCY ARICAPA VINASCO

5. Reconstruido totalmente el expediente, o de manera parcial que no impida la continuación del proceso, este se adelantará, incluso, con prescindencia de lo perdido o destruido.

7.3.2. Ahora bien, como se puede ver con claridad, en el texto del artículo no se dice que, en caso de no poder reconstruir el expediente por falta de grabaciones y documentos en poder de las partes, se deba indagar con ellas sobre el contenido de las piezas perdidas y reconstruir las pruebas sólo con su dicho. Lo anterior, máxime cuando tal proceder, en el marco de un proceso penal, afecta las garantías de las partes, particularmente el derecho de contradicción, y puede derivar en que –como ocurrió en este caso– se reconstruya de manera indirecta una prueba con el problema adicional de expresar la visión parcializada de una parte interesada y sin ningún tipo de inmediación. 7.3