CSJ - SP2287-2024(63785)

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal

CARLOS ROBERTO SOLÓRZANO GARAVITO

Magistrado Ponente SP2287-2024 Segunda instancia No. 63785 Acta No. 197 Bogotá, D.C., veintiuno (21) de agosto de dos mil veinticuatro (2024).

I. VISTOS Se pronuncia la Corte sobre el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la víctima contra la sentencia del 14 de marzo de 2023, mediante la cual la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga absolvió al Fiscal CARLOS ALBERTO LÓPEZ AGUDELO, por los delitos de falsedad ideológica en documento público agravada

(arts. 286 y 290), falsedad en documento privado (art. 289), prevaricato por omisión (art. 414) y prevaricato por acción (art. 413).

CUI: 76111600024720160010201

Número Interno.: 63785

Segunda instancia — Ley 906 de 2004 Carlos Alberto López Agudelo

II. HECHOS JURÍDICAMENTE RELEVANTES

1. CARLOS ALBERTO LÓPEZ AGUDELO, Fiscal 20

Local delegado ante los Jueces Penales Municipales de Buga, Valle del Cauca, conoció la noticia criminal rad.: 201501185. En dicho radicado, se investigaba a John Fredy Betancur Osorno, agente de policía, por un posible delito de lesiones personales culposas, como conductor del vehículo de placas HCM-403, de propiedad de la UNP, que colisionó con la motocicleta conducida por el señor José Orlay Melo Tobón.

2. Dentro de la investigación, José Orlay Melo Tobón rindió entrevista ante Sury Anais Molina Rengifo, asistente de la Fiscalía 20 Local, en la que afirmó que desistía de la querella, en razón a que había llegado a un acuerdo conciliatorio con el agente John Fredy Betancur Osorno, para el resarcimiento de los perjuicios.

3. Seguido a esto, el 28 de octubre de 2015, el Fiscal CARLOS ALBERTO LÓPEZ AGUDELO archivó la indagación, lo que dio lugar a la entrega definitiva de los rodantes. La cual, presuntamente, no fue debidamente notificada al

Ministerio Público.

4. El 25 de febrero de 2016, José Orlay Melo Tobón informó que la manifestación de desistimiento no era suya.

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Segunda instancia — Ley 906 de 2004 Carlos Alberto López Agudelo Lo anterior, pues ésta había sido elaborada por el agente John Fredy Betancur Osorno, en conjunto con la asistente de la Fiscalía 20 Local, última que, mediante engaños, hizo que su hermano, José Nader Melo Tobón, firmara la declaración, “para lograr de esa manera [que] les fueran devueltos los vehículos afectados que habían ingresado inmovilizados a los patios de las dependencias de tránsito”. Con esto, “la providencia de archivo se apuntaló [...] en afirmaciones por él nunca hechas y que no fueron verificadas por el fiscal como lo manda la jurisprudencia y la ley”.

5. Seguido a ello, la abogada Ana Lucía Marín Barrera

solicitó el desarchivo de la actuación, pero dicho requerimiento “fue desatendido por el fiscal y respecto del cual nunca hubo una decisión judicial representada en una decisión de por qué no se desarchivaba, sino que lo fue a través de un oficio”.

II. ANTECEDENTES PROCESALES

1. Por los hechos anteriormente descritos, el 19 de agosto de 2021, la Fiscalía Primera delegada ante el Tribunal Superior de Buga le formuló imputación al Fiscal CARLOS ALBERTO LÓPEZ AGUDELO, por los delitos de falsedad ideológica en documento público agravada (arts. 286 y 290), falsedad en documento privado (art. 289), prevaricato por omisión

(art. 414) y prevaricato por acción (art. 413).

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2. El 30 de septiembre de 2021, la Fiscalía presentó escrito de acusación en los mismos términos de la imputación.

3. El 2 de noviembre de 2021, en desarrollo de la audiencia de formulación de acusación, el ente acusador aclaró que los cargos contra el Fiscal CARLOS ALBERTO LÓPEZ AGUDELO deben ser discriminados de la siguiente manera: i) Probable determinador de falsedad en documento privado, porque habría influido para que se consignaran afirmaciones mendaces -indeterminadasen el documento con fecha del 28 de octubre de 2015, dirigido a su despacho, en el que José Orlay Melo Tobón desistía de la acción penal

y solicitaba la devolución de los vehículos automotores involucrados en el accidente de tránsito; ii) Probable determinador de falsedad ideológica en documento público agravada por el uso, porque habría determinado a su asistente, Suri Anais Molina Rengifo, al plasmar afirmaciones falsas en una entrevista practicada a José Orlay Melo Tobón el 28 de noviembre de 2015, en la que se buscaba confirmar el desistimiento de la acción penal. No especificó en qué consistió la información falsa; iii) Probable autor de un concurso de dos prevaricatos por omisión, porque no le notificó al Ministerio Público su decisión de archivar la indagación que adelantaba contra el agente John Freddy Betancur Osorno por delito de lesiones CUI: 76111600024720160010201

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Segunda instancia — Ley 906 de 2004 Carlos Alberto López Agudelo personales culposas y, además, no atendió solicitud de desarchivo de la indagación; y iv) Probable autor de un delito de prevaricato por acción porque vulneró el contenido del artículo 76 de la Ley 906 de 2004, al omitir corroborar que el desistimiento en el que fundamentó la orden de archivo fue voluntario, libre e informado y emitió la orden de devolución de los vehículos involucrados en el accidente, sin tener competencia para ello.

4. El 7 y 30 de marzo de 2022 se realizó la audiencia preparatoria.

5. El 24 de agosto de 2022, se dio inicio al juicio oral.

6. El Tribunal dictó la correspondiente sentencia absolutoria el 14 de marzo de 2023, la cual fue apelada por

el representante de víctimas. La Defensa del procesado presentó sus argumentos en condición de no recurrente.

7. La carpeta fue enviada a la Corte Suprema de Justicia el 10 de mayo de 2023.

IV. SÍNTESIS DE LA DECISIÓN APELADA Al proferir la sentencia absolutoria a favor del Fiscal

CARLOS ALBERTO LÓPEZ AGUDELO, la Sala de Decisión CUI: 76111600024720160010201

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Segunda instancia — Ley 906 de 2004 Carlos Alberto López Agudelo Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, consideró lo siguiente: i) La Fiscalía no demostró que el acusado instigara a alguien a ejecutar las supuestas falsedades en los referidos documentos, ya fuera por medio de mandato, convenio, orden, consejo, coacción insuperable o ¡promesa remuneratoria. i) En la decisión de archivo, el acusado dispuso informar a la víctima y al agente del Ministerio Público, en observancia del constitucional principio de publicidad, por lo que hasta allí llegaban sus funciones, ya que no le correspondía citar o buscar a las partes o intervinientes para notificarles sus decisiones. Además, es posible que Juan Carlos Mondragón Cifuentes, quien ejercía funciones de Ministerio Publico en la Fiscalía a cargo del acusado, no firmara el archivo en cuestión. iii) La petición de desarchivo fue resuelta en el Oficio no. DS-27-FL-21-02011 del 18 de noviembre de 2015, emitido por el acusado, cuya existencia y contenido fue estipulado por las partes. Igualmente, contiene todas las características

de una orden y cumple los requisitos exigidos por el artículo 162 de la Ley 906 de 2004. iv) El acusado, antes de emitir la orden de archivo, sí desarrolló actividad para verificar la veracidad del CUI: 76111600024720160010201

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Segunda instancia — Ley 906 de 2004 Carlos Alberto López Agudelo desistimiento, pues le ordenó a su asistente que, en ejercicio de sus funciones de policía judicial, entrevistara a José Orlay Melo Tobón para corroborarlo. v) Si bien el acusado carecía de competencia para ordenar la entrega definitiva de los vehículos involucrados en el accidente, ya que por mandato legal esa facultad está asignada, en todos los casos, a los jueces con funciones de control de garantías, ese comportamiento no configura delito de prevaricato por acción, sino conducta punible de abuso de función pública. En consecuencia, como la Fiscalía no logró probar más allá de toda duda que las conductas del acusado se ajustaran a los elementos de los tipos penales imputados, el Tribunal dictó sentencia absolutoria a favor del Fiscal CARLOS

ALBERTO LÓPEZ AGUDELO.

V. SÍNTESIS DE LA APELACIÓN Para cuestionar la sentencia absolutoria de primera instancia, la representación de víctimas plantea, en términos

generales, dos reproches contra el Tribunal:

1. Dice que el delito de prevaricato por omisión se configuró cuando el acusado dejó de examinar que “la manifestación escrita de su deseo de desistir de la acción penal [...] fue emitida voluntaria, libre e informada”.

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Segunda instancia — Ley 906 de 2004 Carlos Alberto López Agudelo No obstante, sostiene que el Tribunal asumió que el acusado, antes de emitir la orden de archivo, desarrolló actividad para verificar la veracidad del desistimiento, siendo que, en realidad: “[N]o existe la susodicha orden a policía judicial como documento físico o electrónico en el cual el fiscal delegado como director de la investigación dispone las actividades que debe desarrollar en cumplimiento del [sic] expectativas prenotadas que pudieran serlo del inicio del programa metodológico de investigación”.

2. Igualmente, aduce que hubo un segundo prevaricato por omisión, cuando el fiscal dejó de acudir ante los jueces de control de garantías para proceder a la entrega definitiva de los vehículos.

Con esto en mente, sostiene que, en su opinión, si, en un primer momento, ya se Hhabía presentado un incumplimiento en las funciones propias, lo que le siguiera sería, asimismo, ilegal. Por ende, la entrega final, que vendría a ser posterior, se ajusta, adicionalmente, a un prevaricato por acción, ya que fue un acto ostensiblemente contrario a la ley, pues “la fuente ilegal de la que emerge como sustrato u objetivo - viene subsumida en ella”. Por tanto, solicita a la Corte: “SE REVOQUE LA PROVIDENCIA ATACADA POR LA CUAL SE ABSOLVE [sic] a CARLOS ALBERTO LÓPEZ AGUDELO |[...] de los cargos que le formuló la Fiscalía en este proceso Como CUI: 76111600024720160010201

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Carlos Alberto López Agudelo autor de dos prevaricatos por omisión y autor de un delito de prevaricato por acción. En su lugar se provea la CONDENA por este reato en términos expuestos en la parte motiva de sustentación precedente”.

VI. INTERVENCIÓN DE LA DEFENSA EN CALIDAD DE NO RECURRENTE De acuerdo con el defensor del Fiscal CARLOS ALBERTO LÓPEZ AGUDELO, éste sí emitió una orden verbal cuando designó a su asistente judicial con facultades de policía judicial para realizar aquella gestión de verificar que el desistimiento realizado por la víctima fuera libre y voluntario, la cual, efectivamente, llevó a cabo al trasladarse a la casa de la víctima para enterarlo sobre dicha situación y para que indicara si aquel persistía en su ánimo o intención de desistir.

Adicionalmente, el procedimiento de entregar los vehículos, sin acudir ante el juez de control de garantías, obedecía a una interpretación de la norma bajo un criterio de economía procesal, de necesidad, de ponderación y “sin dolo de querer cercenar la norma”. Por lo anterior, el defensor no recurrente solicita a la Corte confirmar la sentencia absolutoria.

VII. CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1. Competencia CUI: 76111600024720160010201

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Segunda instancia — Ley 906 de 2004 Carlos Alberto López Agudelo De acuerdo con lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 32 de la Ley 906 de 2004, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por la representación de

víctimas contra la sentencia proferida en primera instancia por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, por la cual resolvió absolver al Fiscal CARLOS ALBERTO LÓPEZ AGUDELO del concurso homogéneo y sucesivo de delitos de falsedad ideológica en documento público agravada (arts. 286 y 290), falsedad en documento privado (art. 289), prevaricato por omisión (art. 414) y prevaricato por acción (art. 413). En atención al principio de limitación, la Corte solo puede pronunciarse sobre el tema de la apelación, por eso, el estudio no tocará lo referente a las presuntas falsedades presentadas en documentos públicos y privados. Con esto, en principio, no se estudiará: i) Si el escrito mediante el cual José Orlay Melo Tobón desistió de la acción penal y solicitó la devolución de los vehículos automotores involucrados en el accidente de tránsito contiene alguna falsedad; ii) Si la entrevista practicada a José Orlay Melo Tobón para verificar su desistimiento contiene datos falsos, ya sea porque no fue firmada por dicho ciudadano o por otra razón; y 10

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Segunda instancia — Ley 906 de 2004 Carlos Alberto López Agudelo iii) Si CARLOS ALBERTO LÓPEZ AGUDELO determinó a su asistente para que consignara datos falsos. Lo anterior, pues todo ello fue objeto de absolución y no está siendo controvertido en la alzada. En cambio, se concretará en los dos puntos de inconformidad planteados por el representante de

víctimas, donde se plantea un debate eminentemente probatorio frente a los delitos de prevaricato por acción y por omisión, sin perjuicio que el análisis pueda extenderse a temas vinculados directamente al objeto de censura, como lo atinente al contenido de la entrevista practicada a José Orlay Melo Tobón, en caso de ser necesario.

2. Problema jurídico Corresponde a la Corte determinar si, conforme a lo expuesto en la apelación, los siguientes dos hechos son constitutivos de los delitos de prevaricato por acción y por omisión, formulados en la acusación ante el Tribunal Superior de Buga.

Por consiguiente, corresponde a la Corte resolver si se mantiene la sentencia absolutoria o si se procede a su revocatoria, conforme lo solicita el representante de la víctima en apelación. En este punto, es prudente señalar que, por disposición legal, las víctimas “tienen el derecho de intervenir en todas las 11

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Segunda instancia — Ley 906 de 2004 Carlos Alberto López Agudelo fases de la actuación penal” y que “[pjara el ejercicio de sus derechos no es obligatorio que estén representadas por un abogado”, salvo a partir de la audiencia preparatoria, momento desde el cual deberán estar asistidas de un profesional del derecho o un estudiante de consultorio jurídico, conforme a lo dispone el artículo 137 de la Ley 906 de 2004. Esta regulación se acompasa con los derechos de las víctimas a la verdad, justicia, reparación y garantías de no repetición, amparados igualmente por la normatividad legal

(art. 11, L. 906/04) y con un amplio desarrollo jurisprudencial donde se ha aceptado que las víctimas están legitimadas para apelar la sentencia absolutoria, así no tengan la condición de abogados, o su representante judicial no comparta su criterio, evento en el que deben cumplir una carga argumentativa mínima (CSJ SP3187, 24 ago. 2022, Rad.: 60463). De modo que, ningún obstáculo legal se interpone a la pretensión del apoderado de la víctima de ejercitar el derecho de impugnación contra la sentencia absolutoria. Por tanto, de acuerdo con las exigencias del artículo 381 de la Ley 906 de 2004, se analizará si las pruebas incorporadas y debatidas durante el juicio oral aportan el conocimiento más allá de toda duda para sustentar la condena que solicita. 12

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3. El delito de prevaricato por omisión.

El artículo 414 del Código Penal dispone que: «El servidor público que omita, retarde, rehúse o deniegue un acto propio de sus funciones, incurrirá en prisión de 32 a 90 meses, multa de 13.33 a 75 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 80 meses». La Corte reitera lo establecido jurisprudencialmente desde la emisión de la sentencia CSJ SP 27 may. 2003, Rad.: 18850, donde se explicó que, para la estructuración del tipo

penal de prevaricato por omisión, no es suficiente la configuración del tipo objetivo, pues también es necesario probar el elemento subjetivo. Así, recientemente lo recordó la Sala (CSJ SP1908-2022, 18 may., rad. 59275), cuando refirió los siguientes apartes: “según lo describe el artículo 414 de la Ley 599 de 2000, el delito de prevaricato por omisión se configura cuando el servidor público omita, retarde, rehuse (sic) o deniegue un acto propio de sus funciones. Evidentemente y como corresponde a la definición del tipo básico de prevaricato, omitir, retardar, rehusar o denegar, deben ser actos realizados deliberadamente al margen de la ley, esto es con violación manifiesta de ella. Por tanto, la simple demostración objetiva de la adecuación aparente del hecho en alguno de los verbos que alternativamente configuran la ilicitud, no es suficiente para pregonar su punibilidad”. Asimismo, esta Sala ha precisado, de manera pacífica, que: 13

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Segunda instancia — Ley 906 de 2004 Carlos Alberto López Agudelo “Desde el punto de vista de su estructura objetiva, es un tipo penal de sujeto activo calificado, de omisión propia, de conducta alternativa y en blanco, que protege el bien jurídico de la administración pública. Y en cuanto a su estructura subjetiva, un tipo penal esencialmente doloso. (...). (...) puntualiza un comportamiento de no hacer. El delito de omisión se traduce siempre en la negación de una acción que el sujeto está obligado a realizar, o en el

incumplimiento de un deber jurídico que le ha sido impuesto. Por eso se ha dicho, con razón, que la omisión no existe per se, sino sólo en la medida que preexista un mandato que obliga a una determinada acción. (...) 2.4. De conducta alternativa. «Sobre el contenido y alcance de los verbos, la Sala ha hecho precisión en el sentido de que omitir es abstenerse de hacer una cosa, pasarla en silencio; retardar es diferir, detener, entorpecer, dilatar la ejecución de algo; rehusar es excusar, no querer o no aceptar una cosa; y denegar es no conceder lo que se pide o solicita. (.. 2.5. Es un tipo penal en blanco Los tipos penales en blanco son aquellos en los cuales el supuesto de hecho que contiene la conducta que la normatividad ordena o prohíbe, aparece consagrado total o parcialmente en una norma de carácter extrapenal, por lo que se hace necesario acudir a ella para completar el contenido y alcance objetivo de la conducta típica. Esto ha llevado a la Sala a sostener, en forma reiterada, que para la realización del juicio de tipicidad en el delito de prevaricato por omisión, es condición necesaria establecer la norma extrapenal que asigna al sujeto activo la función que omitió, rehusó, retardó o denegó, y el plazo para hacerlo, al igual que su 14

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Segunda instancia — Ley 906 de 2004 Carlos Alberto López Agudelo preexistencia al momento de la realización de la conducta,

con el fin de poder constatar el cumplimiento del tipo penal objetivo. 2.6. Bien jurídico protegido Lo constituye la administración pública, concepto que ha sido referido por la doctrina y la jurisprudencia de la Sala a su buen funcionamiento, a su corrección, legalidad y eficiencia en sus relaciones con los administrados, como concreción del principio general de protección y preservación de sus fines y cometidos, fijados por la Constitución y la Ley. La infracción al deber funcional debe ser además relevante, requisito que la doctrina entiende cumplido cuando la conducta afecta las expectativas legítimas de los ciudadanos en su relación con la administración, porque impide u obstaculiza el ejercicio de un derecho concreto, pone en serio peligro la posibilidad de acceso o de participación en el disfrute de servicios, o en el desarrollo de actividades que las instituciones deben garantizar. La Corte no ha sido ajena a esta exigencia, pues ha venido sosteniendo que las conductas omisivas que la norma prevé, deben desconocer en forma manifiesta la ley, con el fin de hacer énfasis en la necesidad de que el quehacer omisivo supere los linderos del simple incumplimiento de los deberes funcionales del servidor público, para afectar o poner en grave peligro el correcto ejercicio de la función, al igual que los postulados de legalidad, probidad y eficiencia, y la confianza pública en ella depositadas! Sobre el aspecto subjetivo, en la providencia SP53322019, 4 dic., rad. 53445, esta Corporación explicó:

“[Plor tratarse de un tipo que sólo admite la modalidad dolosa, para su configuración requiere que el sujeto agente obre con el propósito consciente de apartarse de los 1 CSJ AP4725-2014, 13 ago., rad. 41600. Precedente reiterado en: SP3419-2021, 11 ago., rad. 58837 y SP4120-2020, 28 oct., rad. 51938 y CSJ SP1908-2022, 18 may., rad. 59275. 15

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Segunda instancia — Ley 906 de 2004 Carlos Alberto López Agudelo deberes propios de su cargo, por manera que no basta, a efectos de verificar si la conducta reprochada actualiza el tipo penal, la simple omisión o retardo en el cumplimiento de sus funciones. Es indispensable que medie el conocimiento y la voluntad deliberada de pretermitir o postergar el acto o función a que está obligado”. De modo que, cuando el caso enfrenta el aspecto subjetivo del delito de prevaricato por omisión, es necesario que se demuestre que la conducta del infractor de la ley penal sea dolosa, es decir, que se demuestre que su obrar va inequívocamente dirigido a «no cumplir con su deben. No es razón suficiente verificar que materialmente se omite el deber y es necesario demostrar «la conciencia [sic] y voluntad de omitir deliberadamente el acto que está obligado a realizar por mandato legab (CSJ AP, 12 nov. 2014, Rad.: 44.582).

4. El delito de prevaricato por acción El artículo 413 del Código Penal dispone que: «El servidor público que profiera resolución, dictamen o

concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión de cuarenta y ocho (48) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses, multa de sesenta y seis punto sesenta y seis (66.66) a trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de ochenta (80) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses». Al respecto, esta Corporación ha establecido, de manera pacífica, que, el presupuesto fáctico de la norma transcrita se encuentra constituido por tres elementos, a saber: 16

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Segunda instancia — Ley 906 de 2004 Carlos Alberto López Agudelo i) Un sujeto activo calificado, es decir, que se trate de servidor público; ii) Que profiera resolución, dictamen o concepto; y iii) Que este pronunciamiento sea manifiestamente contrario a la ley, pues: “[N]o basta que la providencia sea formalmente ilegal, por razones sustanciales, de procedimiento o de competencia, sino que la disparidad del acto respecto de la comprensión de los textos o enunciados -contentivos del derecho positivo llamado a imperarmo admite justificación razonable alguna” (CSJ SPOSS, 15 mar. 2023, Rad.: 529042). En tal virtud, la materialidad de la conducta calificada como prevaricadora exige demostrar que el acto censurado, esto es, la resolución, el dictamen o el concepto es producto del capricho o de la arbitrariedad del servidor público, quien

desconoce abiertamente y de forma ostensible los mandatos normativos o exigencias de análisis probatorio que regulan el caso. Además, en cuanto al elemento subjetivo del tipo, el delito de prevaricato por acción es atribuible a título de dolo, de modo que se configura únicamente cuando se demuestra que el agente obró con el conocimiento y la voluntad de ? Reiteró la postura adoptada en las sentencias CSJ. AP. 29 de julio de 2015, radicado No. 44031; CSJ SP, 13 agosto de 2003, rad. 19303; SP 3 jul. 2013, rad. 40226; CSJ SP4620-2016; CSJ SP, 23 de febrero de 2006, rad. 23901; SP 28 feb. 2007, rad. 22185; SP 18 jun. 2008, rad. 29382; SP 22 ago. 2008, rad. 29913; SP 3 jun. 2009, rad. 31118; SP 26 may. 2010, rad. 32363; SP 31 ago. 2012, rad. 35153; SP 10 abr. 2013, rad. 39456; SP 26 feb. 2014, rad. 42775. SP 21 may. 2014, rad. 42275, entre otras. 17

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Segunda instancia — Ley 906 de 2004 Carlos Alberto López Agudelo proferir resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrarios a la ley (CSJ SP085, 15 mar. 2023, Rad.: 52904). Igualmente, en sentencia CSJ SP3806, 2 nov. 2022,

Rad.: 53731, la Corte señaló que: “El delito de prevaricato consiste en proferir una decisión judicial o administrativa manifiestamente contraria a la ley, no en cometer una irregularidad. El remitir los resultados de la averiguación al DAS -institución con la que la UIAF mantenía convenios interadministrativos sobre la materia de su competencia en el marco de lo dispuesto en el numeral 10 del artículo 4 de la Ley 526 de 1999— y la fiscalía, no son actos manifiestamente contrarios a la ley, porque si así fuera, habría que procesar a todo funcionario que asume un asunto que no corresponde inicialmente a su competencia o que lo remite a quien considera que la tiene.

La única manera de considerar esas conductas como prevaricato sería haciendo del desvalor de intención la base del injusto, estos [sic] es, de sustentar el juicio de tipicidad en el ánimo, contra el fundamento objetivo de la tipicidad que encuentra en la manifiesta contrariedad del acto con la ley la razón de ser de la prohibición, no en remitir un expediente a la entidad que no corresponde, por más que quien lo hace piense que es ilegal. De otra parte, la tramitología sin reporte de operación sospechosa (ROS) o la asignación de la investigación sin seguir los protocolos internos, la fiscalía las vinculó al abuso de la función oficial. Eso explica que al describir los hechos jurídicamente relevantes, después de contextualizar las actividades ilegales de funcionarios del Estado y del DAS, en cuanto a estos episodios que consideró irregulares, señalara lo siguiente: “El adelantamiento de tales actividades comportó el

desarrollo de funciones públicas por fuera del marco legal, en cuanto la búsqueda de información reservada no 18

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Segunda instancia — Ley 906 de 2004 Carlos Alberto López Agudelo correspondía a legítimas labores de inteligencia financiera, tendientes a prevenir o reprimir actos ilícitos relacionados con el lavado de activos o la financiación del terrorismo, y tampoco fueron dispuestas por autoridad judicial competente en desarrollo del ejercicio de funciones de policía judicial.” El artículo 428 de la Ley 599 de 2000 señala que incurre en delito de abuso de función pública “El servidor público que abusando de su cargo realice funciones públicas diversas de las que legalmente le correspondan”. En el delito de prevaricato el servidor público que profiere decisión manifiestamente contraria a la ley. Estas dos figuras, ha explicado la Sala, se diferencian en que: “El eje de la conducta del delito de abuso de función pública se refiere a una ilegalidad signada por desbordar una atribución funcional que le corresponde ejecutar a otro funcionario, en lo cual radica la ilegalidad del acto. En cambio, en el prevaricato, el sujeto puede ejecutar el acto en el ámbito de su función, pero al hacerlo, infringe manifiestamente el orden jurídico. En otras palabras, mientras en el abuso de función pública el servidor realiza un acto que por ley le está asignando a otro funcionario que puede ejecutarlo lícitamente, en el prevaricato el acto es manifiestamente ilegal, sin que importe quién lo haga.”

La cuestión radica en que si la UIAF no podía realizar ese tipo de investigaciones financieras por no estar de por medio conductas relacionadas con el lavado de activos o la financiación del terrorismo, habría excedido el marco de su competencia. En esa medida se consideraría abuso de la función. Ese fue el giro que le dio la fiscalía en la acusación y en realidad dentro del concepto de estricta protección de bienes jurídicos, los actos por fuera de la función -que es lo que se reprochó—, no corresponden al delito de prevaricato. Para decirlo en otros términos, no toda actuación ilegal es prevaricadora, así sea ilegal. No es, como se plantea en las demandas, que el tribunal agregó hechos que no fueron parte de la acusación, sino que les dio la connotación jurídica que no corresponde, cuestión 19

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Segunda instancia — Ley 906 de 2004 Carlos Alberto López Agudelo que también alegaron. En todo caso, la conducta no se ajusta a la noción de lo que se entiende por manifiesta contrariedad con el orden jurídico”. Recientemente, en la sentencia CSJ SP201, 7 jun. 2023, Rad.: 57042, esta Corporación unificó la jurisprudencia frente al delito de prevaricato por acción y estableció lo siguiente: “El presupuesto fáctico de la norma transcrita se encuentra constituido por tres elementos, a saber: (i) un sujeto activo calificado, es decir, que se trate de servidor público; (ii) que

profiera resolución, dictamen o concepto; y (iii) que este pronunciamiento sea manifiestamente contrario a la ley; esto es, no basta que la providencia sea formalmente ilegal, por razones sustanciales, de procedimiento o de competencia, sino que la disparidad del acto respecto de la comprensión de los textos o enunciadoscontentivos del derecho positivo llamado a imperar- «no admite justificación razonable alguna» (CSJ. AP. 29 de julio de 2015, radicado No. 44031; CSJ SP, 13 agosto de 2003, rad. 19303; SP 3 jul. 2013, rad. 40226; CSJ SP46202016; CSJ SP, 23 de febrero de 2006, rad. 23901; SP 28 feb. 2007, rad