CSJ - SP2699-2022(59733)

FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS

Magistrado Ponente SP2699-2022 Radicación n° 59733 Aprobado según acta n° 176 Bogotá, D.C., tres (3) de agosto de dos mil veintidós (2022). ASUNTO Se resuelve la impugnación promovida por el defensor de GREIS KATERIN GUTIÉRREZ SOLANO contra la sentencia de segunda instancia proferida el 12 de noviembre de 2019 por el Tribunal Superior de Bucaramanga, mediante la cual revocó la decisión de absolver a la acusada y, en su lugar, la condenó como autora del delito de daño informático. Impugnación especial Rad. 59733 CUI 68001600015920150089102 Greis Katerin Gutiérrez Solano

ANTECEDENTES

1. Fácticos Desde el 10 de septiembre de 2012, GREIS KATERIN GUTIÉRREZ SOLANO se desempeñó como trabajadora de la Cooperativa de Transportadores de Tanques y Camiones para Colombia «COVOLCO» en la ciudad de Bucaramanga, primero, como analista de la oficina de recursos humanos y, a partir del 1 de agosto de 2014, como jefa de esa misma dependencia.

El 27 de enero de 2015, después de ser notificada que sería despedida a partir del día siguiente por decisión unilateral de su empleador; la trabajadora, cuya jornada laboral finalizaba a las 6:00 p.m., entre las 5:16 y las 5:26 p.m. manipuló el equipo servidor que almacenaba la información del área de recursos humanos -conectado en red

con otros 3 dispositivosy procedió a mover 64 archivos desde su ubicación en una carpeta compartida denominada NAS hasta la «papelera de reciclaje»1. 1 La papelera de reciclaje «permite el almacenamiento temporal de archivos borrados, que pueden ser recuperados mientras que permanezcan en ella. Desde la papelera se pueden restaurar los archivos o carpetas al lugar del cual fueron borrados». AA.VV. Informática básica, 1ª ed., Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla – Consejo Superior de la Judicatura., Bogotá, 2007, p. 27. 2 Impugnación especial Rad. 59733 CUI 68001600015920150089102 Greis Katerin Gutiérrez Solano Con motivo del mencionado despido, la misma tarde presentaron renuncias a sus cargos Jhessica Paola García Pulido y Charys Viviana Bernal Medina, quienes también laboraban en la oficina de recursos humanos. Al día siguiente, cuando Diana Marcela Blanco Correa, quien reemplazó en el cargo a GREIS KATERIN GUTIÉRREZ SOLANO, comunicó que no encontraba los archivos del equipo servidor, el consejo de administración de COVOLCO prohibió la manipulación del dispositivo, inclusive por el jefe de sistemas de la empresa, hasta que fuera examinado en el marco de una investigación.

2. Procesales 2.1 El 25 de noviembre de 2015, ante el Juzgado 6 Penal Municipal de Bucaramanga con función de control de garantías, se formuló imputación en contra de GREIS KATERIN GUTIÉRREZ SOLANO, Jhessica Paola García Pulido y Charys Viviana Bernal Medina, como coautoras de

daño informático (modalidad «borrar»). 2.2 Presentado el escrito de acusación, el 26 de octubre de 2016 el Juzgado 2 Penal Municipal de Bucaramanga, con función de conocimiento, celebró audiencia durante la cual la Fiscalía formuló acusación por el mismo delito, aunque adicionó el verbo rector «suprimir». 3 Impugnación especial Rad. 59733 CUI 68001600015920150089102 Greis Katerin Gutiérrez Solano En la misma diligencia, se autorizó la intervención como víctima a la Cooperativa de Transportadores de Tanques y Camiones para Colombia «COVOLCO». 2.3 El 13 de julio de 2017 tuvo lugar la audiencia preparatoria. 2.4 El juicio oral se realizó en varias sesiones los días 23 de febrero y 31 de octubre de 2018; 15 y 20 de febrero, 26 de abril y 10 de mayo de 2019. 2.5 En la última fecha, el Juzgado anunció que la decisión sería absolutoria para las 3 acusadas y el 28 de junio de 2019 profirió la respectiva sentencia. 2.6 Con motivo de los recursos de apelación que interpusieron fiscalía y víctima, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga, en fallo del 12 de noviembre de 2019, confirmó la absolución de Jhessica Paola García Pulido y Charys Viviana Bernal Medina, pero revocó la de GREIS KATERIN GUTIÉRREZ SOLANO. 2.7 Así, la corporación de segunda instancia condenó a la última como autora de daño informático (únicamente por «borrar» datos) y le impuso las penas de prisión por 48 meses

-suspendida en forma condicional-, multa por 100 s.m.l.m.v. y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la inicial. 4 Impugnación especial Rad. 59733 CUI 68001600015920150089102 Greis Katerin Gutiérrez Solano 2.8 La acusada condenada por vez primera formuló impugnación especial; sin embargo, como no fue sustentada por ella ni por el defensor público que se le asignó cuando revocó el poder a su representante de confianza, el Tribunal la declaró desierta el 27 de mayo de 2020. 2.9 Esa determinación fue revocada el 18 de junio de 2020 por virtud del recurso de reposición instaurado por la misma procesada, quien, restablecido el término, lo aprovechó para sustentar directamente la inconformidad. 2.10 El proceso fue remitido a la Corte, pero esta, mediante auto AP066-2021 (ene. 6), decretó la nulidad por violación al derecho a la defensa técnica, a partir del momento en que GREIS KATHERIN GUTIÉRREZ SOLANO activó la garantía de doble conformidad. 2.11 Una vez el Tribunal Superior de Bucaramanga aseguró la designación de un defensor público, este sustentó la impugnación especial el 14 de mayo de 2021. En la misma fecha, un defensor nombrado por la acusada procedió en igual forma. 2.12 La referida corporación judicial concedió el recurso el 26 de mayo de 2021 privilegiando la sustentación proveniente del defensor de confianza. 5 Impugnación especial Rad. 59733

CUI 68001600015920150089102 Greis Katerin Gutiérrez Solano

ARGUMENTOS DE IMPUGNACIÓN

3. El experto Francisco Jaimes Gutiérrez informó que en la carpeta de reciclaje se encontraron 64 archivos enviados allí el 27 de enero de 2015; pero, el análisis de las pruebas deja duda sobre si la acusada fue la autora de ese traslado pudiendo haberlo sido cualquier otro empleado de la empresa, por las siguientes razones: - Diana Marcela Blanco Correa declaró que vio a aquella manipular la computadora, pero no que ejecutara la acción de «limpiar»; además, fue desmentida por el perito antes mencionado cuando aseguró que «no había carpetas en la basura, en el basurero del equipo no había nada». - Jorge Alberto Rey Calderón afirmó que la recuperación de los datos solo podía hacerse utilizando programas especializados y que, aun así, no estaba garantizada; declaración que, de igual forma, resultó desvirtuada por el perito. Tampoco es creíble cuando incrimina a la acusada con base en las grabaciones de las cámaras de vigilancia, porque las imágenes no permiten determinar la operación que ejecutaba y los referentes temporales de esos dispositivos no coinciden con los registrados en el movimiento de los archivos.

6 Impugnación especial Rad. 59733 CUI 68001600015920150089102 Greis Katerin Gutiérrez Solano - Tales testigos solo desean acompañar a los directivos de la empresa en la persecución de la empleada despedida. - Por último, Kerly Johana Suárez Ramírez y Wolfang Eugenio Peña Díaz no tuvieron conocimiento directo sobre el

borrado de archivos y la persona que lo ejecutó.

4. En segundo lugar, «el hecho de que alguien moviera de una carpeta a otra unos archivos» no es típico de daño informático porque borrar es «hacer desaparecer … es que el dato sea desaparecido del servidor, del sistema o de la nube».

Claro que, si lo borrado no es un dato sino «partes o componentes del sistema lógico o del sistema de información, … si se adecuan a la tipicidad, aunque luego se recuperen, porque ellos alteran el funcionamiento del sistema en general, aun por un momento». Entonces, bajo el entendido de que borrar datos significa desaparecerlos y en el caso juzgado estos permanecieron íntegros, la afirmación de la conducta típica vulnera el principio lógico de no contradicción. Otra interpretación es violatoria del principio de legalidad y de la concepción minimalista del derecho penal.

5. Conforme a tales premisas, solicita que se revoque la sentencia condenatoria por atipicidad de la conducta o por duda sobre su autoría.

7 Impugnación especial Rad. 59733 CUI 68001600015920150089102 Greis Katerin Gutiérrez Solano

CONSIDERACIONES

6. Como quiera que GREIS KATHERIN GUTIÉRREZ SOLANO fue condenada -por primera vezpor el Tribunal Superior de Bucaramanga; corresponde a la Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Penal, en la condición de superior funcional, conocer y decidir la impugnación especial promovida por los titulares de la defensa, según lo dispuesto en el artículo 235.7 de la Constitución Política -modificado por

el Acto Legislativo 01/2018-.

7. Según los planteamientos del impugnante, habrá de determinarse, en primer lugar, si la conducta por la que se profirió condena es típica del delito de daño informático. Y, solo si tal cuestión se resuelve en sentido afirmativo, se procederá, en segundo lugar, a verificar si la prueba del proceso informa más allá de dudas razonables que la acusada es autora del comportamiento delictivo.

Con tal objetivo, previo a abordar el estudio de los argumentos de impugnación se explican las características típicas de la conducta punible en mención, especialmente las relativas a la específica modalidad atribuida a la acusada (borrar datos informáticos). - Características típicas del delito de daño informático. 8 Impugnación especial Rad. 59733 CUI 68001600015920150089102 Greis Katerin Gutiérrez Solano

8. El artículo 269D del Código Penal describe el supuesto de hecho del delito en mención así: «El que, sin estar facultado para ello, destruya, dañe, borre, deteriore, altere o suprima datos informáticos, o un sistema de tratamiento de información o sus partes o componentes lógicos, …». Dicha conducta constituye uno «de los atentados contra la confidencialidad, la integridad y disponibilidad de los datos y de los sistemas informáticos» (capítulo I, título VII bis).

9. Ese tipo penal busca asegurar, en términos generales, «la protección de la información y de los datos», bien jurídico que fue introducido en el estatuto penal colombiano por la Ley 1273 del 5 de enero de 2009 siguiendo las

directrices sustantivas trazadas por el Convenio sobre la Ciberdelincuencia, que es un tratado multilateral suscrito en Budapest el 23 de noviembre de 2001 por los Estados miembros del Consejo de Europa (y por 4 Estados no miembros: Canadá, Japón, Sudáfrica y Estados Unidos de América).

10. Así lo explicó el informe de ponencia para primer debate al entonces proyecto de ley número 042 Cámara, 123

Cámara y Senado acumulados: Se trata, en otras palabras, de que el ordenamiento penal colombiano se sume a las políticas penales globalizadas en materia del combate frontal contra la llamada criminalidad del ciberespacio y le brinde herramientas a la comunidad

9 Impugnación especial Rad. 59733 CUI 68001600015920150089102 Greis Katerin Gutiérrez Solano internacional para la persecución de estos flagelos; al mismo tiempo, se busca brindar una adecuada tutela jurídica a un bien jurídico de tanta trascendencia en el mundo de hoy como lo es el atinente a la Protección de la Información y de los Datos. Este proyecto está llamado a modernizar la legislación penal colombiana y a ponerla a la par de la de otros países, como los que integran la comunidad económica europea, que se viene desarrollando a partir de acuerdos internacionales tan importantes como el Convenio sobre cibercriminalidad suscrito en Budapest (…). Si bien, por razones obvias, Colombia no forma parte de ese organismo, ni tampoco ha firmado el susodicho Convenio, es de vital importancia que la normatividad a expedir recoja esas directrices, que son, además, las que las

legislaciones europeas y de otros continentes empiezan a introducir en los respectivos ordenamientos jurídicos.2 (Negritas fuera del texto original)

11. Años después el Convenio de Budapest, como también se le conoce, fue aprobado por el Estado colombiano a través de la Ley 1928 del 24 de julio de 2018, a partir de la invitación a adherirse que le extendiera el Consejo de Europa. Durante el respectivo debate legislativo se recordó que aquel «es el primer tratado internacional que aborda la definición de los delitos cometidos a través de redes informáticas, …»3. Tanto el convenio como su ley aprobatoria fueron declarados exequibles por la Corte Constitucional mediante sentencia C-224/2019.

12. Así las cosas, en la adecuada comprensión y aplicación de los delitos informáticos o relacionados con el empleo de ordenadores (título VII bis Código Penal), resulta de gran ayuda la remisión al contexto normativo previsto en el Convenio de Budapest, el cual, vale agregar, reguló no solo 2 Gaceta del Congreso No 528 de 2007, p. 2. 3 Gaceta del Congreso No 403 de 2018, p. 2.

10 Impugnación especial Rad. 59733 CUI 68001600015920150089102 Greis Katerin Gutiérrez Solano aspectos sustantivos sino también de índole procedimental y de cooperación internacional en la lucha contra esa forma especializada de delincuencia transfronteriza.

13. La sección 1 del capítulo II de dicho Convenio tiene como «delitos contra la confidencialidad, la integridad y la

disponibilidad de los datos y sistemas informáticos», los siguientes: «acceso ilícito» (art. 2), «interceptación ilícita» (art. 3), «ataques a la integridad de los datos» (art. 4), «ataques a la integridad del sistema» (art. 5) y «abuso de los dispositivos» (art. 6).

14. De modo similar, el capítulo I del título VII bis del código nacional enlistó «los atentados contra la confidencialidad, la integridad y la disponibilidad de los datos y sistemas informáticos», así: «acceso abusivo a un sistema informático» (art. 269A), «obstaculización ilegítima de sistema informático o red de telecomunicación» (art. 269B), «interceptación de datos informáticos» (art. 269C), «daño informático» (art. 269D), «uso de software malicioso» (art.

269E), «violación de datos personales» (art. 269F) y «suplantación de sitios web para capturar datos personales» (art. 269G).

15. El delito de daño informático, también denominado «sabotaje informático», cobijó los ataques a la integridad de los datos definidos por el Convenio de Budapest como «la

11 Impugnación especial Rad. 59733 CUI 68001600015920150089102 Greis Katerin Gutiérrez Solano comisión deliberada e ilegítima de actos que dañen, borren, deterioren, alteren o supriman datos informáticos» (art. 4); claro está, con algunas particularidades: (i) radicó la ilegitimidad del sujeto activo en la carencia de facultad o

autorización para realizar las acciones, y (ii) agregó un verbo rector («destruir») y un objeto («un sistema de tratamiento de información o sus partes o componentes lógicos, …»), ambos de carácter alternativo.

16. De esa manera, en Colombia son 2 grupos de conductas los constitutivos de daño informático: (i) destruir, dañar, borrar, deteriorar, alterar y suprimir un dato informático, y (ii) destruir, dañar, borrar, deteriorar, alterar y suprimir un sistema de información; en ambos eventos sin que el sujeto agente cuente con autorización para realizar tales comportamientos.

Junto a esos ataques a la integridad de los datos y de los sistemas, el Código Penal castiga los atentados al funcionamiento y acceso a los mismos, pero en el ámbito de otro tipo: el contemplado en el artículo 269B que prohíbe la conducta de quien «sin estar facultado para ello, impida u obstaculice el funcionamiento o el acceso normal a un sistema informático, a los datos informáticos allí contenidos, …».

17. Esos 2 objetos posibles de las acciones típicas referidas o, lo que es igual, las cosas o bienes (tangibles o

12 Impugnación especial Rad. 59733 CUI 68001600015920150089102 Greis Katerin Gutiérrez Solano intangibles) sobre las que aquellas pueden recaer; fueron definidos en el artículo 1 del tratado multilateral que, recuérdese, hoy día es vinculante en el ordenamiento jurídico interno dada su aprobación por el Congreso de la República mediante la Ley 1928/2018, así:

a) Por “sistema informático” se entenderá todo dispositivo aislado o conjunto de dispositivos interconectados o relacionados entre sí, siempre que uno o varios de ellos permitan el tratamiento automatizado de datos en ejecución de un programa; b) por “datos informáticos” se entenderá cualquier representación de hechos, información o conceptos de una forma que permita el tratamiento informático, incluido un programa diseñado para que un sistema informático ejecute una función;

18. Y, en relación con el alcance de los verbos rectores del delito de daño informático resulta pertinente la remisión al «Informe explicativo del Convenio de Budapest» (STE núm. 185), un documento también aprobado por el Comité de Ministros del Consejo de Europa y cuya finalidad es, precisamente, facilitar la aplicación de dicho instrumento.

Así lo declaró el citado órgano comunitario:

I. El Convenio y su Informe explicativo fueron aprobados por el Comité de Ministros del Consejo de Europa en su 109ª reunión (8 de noviembre de 2001) y el Convenio fue abierto a la firma en Budapest, el 23 de noviembre de 2001, con motivo de la celebración de la Conferencia Internacional sobre la ciberdelincuencia.

II. El texto de este informe explicativo no constituye un instrumento que ofrezca una interpretación autorizada del Convenio, aunque por su naturaleza tal vez facilite la aplicación de las disposiciones contenidas en el mismo.

13 Impugnación especial Rad. 59733 CUI 68001600015920150089102 Greis Katerin Gutiérrez Solano

19. Con tal propósito, el memorial explicativo aclaró, en

primer lugar, el fin de protección de la norma sustantiva que proscribe las distintas formas de interferencia en los datos (num. 60): La finalidad de esta disposición es proporcionar a los datos informáticos y a los programas informáticos una protección similar a la que gozan los objetos corpóreos contra la imposición de un daño deliberado. El interés legal protegido en este caso es la integridad y el correcto funcionamiento o utilización de los datos almacenados o de los programas informáticos.

20. Y, una vez precisó el contexto teleológico, delimitó el ámbito de cada una de las acciones que puede afectar la integridad de los datos informáticos (num. 61): …, los términos que “dañe” y “deteriore” como actos imbricados se refieren en particular a una alteración negativa de la integridad o del contenido de la información de los datos y programas. El “borrar” datos es el equivalente de la destrucción de un objeto corpóreo. Los destruye y los hace irreconocibles. Por “supresión” de datos informáticos se entiende cualquier acción que impida o ponga fin a la disponibilidad de los datos para la persona que tiene acceso al ordenador o al soporte de datos en que fueron almacenados. El término “alteración" se refiere a la modificación de los datos existentes. Por consiguiente, la introducción de códigos maliciosos, tales como virus y caballos de Troya, está incluido en este párrafo, tal como también lo está la modificación resultante de los datos.

21. En el análisis del caso que ocupa la atención de la Corte, por ser la modalidad típica que fundó la decisión condenatoria, es importante resaltar que «el “borrar” datos es

el equivalente de la destrucción de un objeto corpóreo. Los destruye y los hace irreconocibles.». Esa definición se 14 Impugnación especial Rad. 59733 CUI 68001600015920150089102 Greis Katerin Gutiérrez Solano acompasa con la semántica del verbo que, según el Diccionario de la Real Academia Española, es «hacer desaparecer por cualquier medio lo representado con tiza, tinta, lápiz, etc.», siendo una de estas otras formas adicionales de representación las simbólicas propias de la información digital.

22. Habrá de entenderse, entonces, que será típica de daño informático por «borrar» datos, la conducta consistente en desaparecerlos o quitarlos de modo definitivo del dispositivo o sistema de tratamiento donde se encuentren almacenados, tornándolos irrecuperables.

Un archivo digital está guardado cuando su contenido (bytes) permanece en el medio magnético. Al eliminar un archivo, el medio magnético no elimina su contenido si no que pierde su referencia o dirección de ubicación. Un borrado seguro o eliminación definitiva se da cuando se sobreescribe o se reemplaza la información donde se encontraba almacenado el archivo. Como quiera que, según las directrices expuestas, el borrado de datos requerirá siempre la producción de un resultado material; es claro que esta modalidad delictiva admitirá la tentativa cuando el agente inicie su ejecución mediante actos idóneos e inequívocos y aquel no se produzca por causas ajenas a su voluntad (art. 27 C.P.). 15 Impugnación especial Rad. 59733 CUI 68001600015920150089102 Greis Katerin Gutiérrez Solano

23. No ha de olvidarse que el principio de lesividad solo permite tener por delictivos los comportamientos que causen o puedan ocasionar un menoscabo efectivo del bien jurídico que busca proteger el tipo penal (art. 11 C.P.) y que, en la misma línea, el principio de fragmentariedad restringe el castigo penal a los atentados de mayor intensidad. En consecuencia, el daño a la integridad del dato debe revestir cierta gravedad porque si es inocuo, insignificante o aparente para la seguridad informática no será típico siquiera. 23.1 El mismo Convenio de Budapest dispuso que las partes podían reservarse el derecho a castigar solo las interferencias de datos que comportaran «daños graves» (art. 4.2). Y, a pesar de que el artículo 269D no incluyó en su literalidad ese requisito, el mismo deriva, reitérese, del principio de lesividad, más aún cuando todo indica que fue esa la intención del legislador colombiano porque así lo reiteraron los ponentes, por lo menos, en 3 de las sesiones de debate a la Ley 1273/20094: En el artículo 269D se prevé la conducta de daño informático, mediante la que se castiga la obstaculización grave, cometida de forma dolosa y sin autorización, contra el funcionamiento de un Sistema Informático, a través de la introducción, transmisión, daño, borrado, deterioro, alteración o supresión de datos informáticos, o mediante la realización de esas conductas en relación con un sistema de tratamiento de información o sus partes o componentes lógicos. (…). 4 Así consta en las Gacetas del Congreso No 528 de 2007 (p. 3), 645 de 2007

(p. 6) y 911 de 2008 (p. 4). 16 Impugnación especial Rad. 59733 CUI 68001600015920150089102 Greis Katerin Gutiérrez Solano 23.2 Inclusive, el proyecto de ley No 100 de 2009 Cámara, que muy tempranamente intentó modificar la redacción de los delitos consagrados en el título VII bis, incluía la exigencia de «daño sustancial» con el objeto de «evitar el castigo (por puro peligro) de comportamientos poco lesivos o de actos que no implican un verdadero daño en sentido informático (lógico), pues no es lo mismo el daño de objetos muebles e inmuebles que el daño de datos»5. Con ese propósito, se sugería que el artículo 269D quedara así: «El que dañe, destruya o altere de modo sustancial datos informáticos o un sistema de tratamiento de información o sus partes o componentes lógicos, …»6. A pesar de que esta propuesta de reforma legal no trascendió, sí denota la preocupación originaria del legislador nacional por castigar daños informáticos relevantes, significativos o sustanciales. 23.3 En el derecho comparado, resulta paradigmático el caso de España cuyo estatuto penal condiciona la tipicidad del daño informático a un doble juicio de gravedad: el de la acción y el del resultado, exigencia que parece excesiva y conlleva algunas dificultades interpretativas como lo ha 5 Gaceta del Congreso 691 de 2009. 6 Ibidem. 17 Impugnación especial Rad. 59733 CUI 68001600015920150089102 Greis Katerin Gutiérrez Solano

reconocido el Tribunal Supremo de ese país7, pero que resulta muy importante para remarcar la necesidad de excluir interferencias informáticas inocuas, insignificantes o irrelevantes. En efecto, dispone el artículo 264 ibidem:

1. El que por cualquier medio, sin autorización y de manera grave borrase, dañase, deteriorase, alterase, suprimiese o hiciese inaccesibles datos informáticos, programas informáticos o documentos electrónicos ajenos, cuando el resultado producido fuera grave, será castigado con la pena de prisión de seis meses a tres años. (Negritas fuera del texto original) Ese especial requisito del daño informático ilícito ha sido explicado por el Tribunal Supremo de España en los siguientes términos: La primera conclusión a la que conduce el análisis del tipo es que los daños informáticos son atípicos cuando el resultado -en su descripción más básicano es grave. (…). Se trata de una gravedad por el daño funcional que entorpece el sistema operativo. La constatación de ese daño será evidente, claro es, cuando sea imposible recuperar la plena operatividad del sistema. También podrá entenderse que se alcanza la gravedad típica -con inspiración en la Circular de la Fiscalía General del Estado núm. 3/2017en supuestos en los que el retorno operativo del sistema exija grandes esfuerzos de dedicación técnica y económica.8 7 «La gravedad se adueña de la descripción del tipo básico y de los tipos agravados. No basta con que el resultado sea grave, lo ha de ser también la acción de borrar, dañar, deteriorar, alterar, suprimir o hacer inaccesible el

sistema o los datos que éste incorpora. No es fácil modular la gravedad de una acción sin la referencia que proporciona su resultado que, al exigirlo el legislador, ha de ser también grave. Se trata pues, de una gravedad encadenada, acumulativa, que no siempre podrá afirmarse sin dificultad. (…).». STS 220-2020 del 22 de mayo (proceso 3019-2018). 8 Ibidem. 18 Impugnación especial Rad. 59733 CUI 68001600015920150089102 Greis Katerin Gutiérrez Solano 23.4 A nivel internacional también se expresan voces de doctrinantes en el mismo sentido con fundamento en las directrices del Convenio de Budapest: … la relevancia jurídico penal de la destrucción o inutilización de datos de sistemas informáticos, relevancia que normalmente se identifica con la gravedad de dicho comportamiento en atención a la naturaleza de los datos (v. gr. militares, científicos, artísticos o meramente triviales); su volumen (gran o escasa cantidad de datos); las posibilidades de recuperarlos (por ejemplo, porque se encuentran respaldados); etc. Dicha exigencia típica no sólo se plantea en el Convenio sobre Ciberdelincuencia del Consejo de Europa, de 2001 (véase Declaraciones al Convenio, así como sus artículos 4° y 5°), sino que también es postulada a nivel doctrinal, para limitar la tipicidad de un comportamiento que, a diferencia de los daños comunes, no se encuentra asociado a la cuantía del objeto dañado.9

24. Una cuestión de especial atinencia para el caso que se juzga es si la posibilidad de restauración o recuperación

de los datos excluye la tipicidad de la conducta de daño informático en la modalidad de «borrar». 24.1 La Corte no pretende dar una respuesta absoluta al tema, entre otras razones, porque el tipo penal en mención describe un número amplio de hipótesis alternativas, de manera que, por ej., lo que se concluya respecto al borrar datos quizás no sea aplicable de manera automática cuando esta conducta recae en un sistema informático. Además, la velocidad exponencial de los avances tecnológicos conlleva 9 MAYER, Laura; VERA, Jaime. El documento como objeto material de las falsedades documentales y del sabotaje informático en el Derecho penal chileno. Polít. crim. Vol. 14, Nº 27 (Julio 2019), Art. 12, pp.419455[http://politcrim.com/wpcontent/uploads/2019/05/Vol14N27A12.pdf], pie de página 435. 19 Impugnación especial Rad. 59733 CUI 68001600015920150089102 Greis Katerin Gutiérrez Solano un ritmo igualmente acelerado de su uso por parte de los delincuentes cibernéticos; por tanto, existirán comportamientos humanos que puedan configurar daños informáticos que aun hoy escapan a la imaginación. 24.2 De otra parte, no puede olvidarse que la materia de los cibercrímenes es una creación legislativa de época reciente, tanto a nivel nacional como internacional, que en muchas de sus particularidades no alcanza a explicar de manera satisfactoria la tradicional teoría del delito, especialmente porque acontecen, por regla general, no en el mundo físico sino en el ciberespacio con todo lo que esto

implica en el ámbito de la conducta penalmente relevante.

25. Siendo así, se formularán unas consideraciones generales y la posición que finalmente se adopta es la que resuelve la singularidad de la situación jurídica (daño informático por borrar datos) y fáctica (mover archivos desde su ubicación original en el dispositivo hasta la «papelera de reciclaje») que ahora se estudia. 25.1 De acuerdo al espíritu y finalidad de la legislación internacional, acogida por Colombia primero como referente técnico y después como norma vinculante, con la prohibición de las interferencias a los datos informáticos se busca proteger, principalmente, la integridad de estos y las plurales formas de atentados suponen distintos grados de afectación a ese bien jurídico; así, por regla general, el borrado y la supresión acarrean el máximo daño (destrucción o

20 Impugnación especial Rad. 59733 CUI 68001600015920150089102 Greis Katerin Gutiérrez Solano desaparición), mientras que el deterioro y la alteración suponen uno parcial o de menor entidad. 25.2 Según esos criterios de interpretación aunado al literal derivado del significado del verbo «borrar», la conservación integral del dato o archivo en el dispositivo de almacenamiento desvirtúa su desaparición y, con ello, la consumación de la acción típica aludida, pero también, en principio, de cualquier otra de las que configura el delito porque el bien jurídico (integridad del dato) se mantuvo a salvo y ni siquiera corrió peligro. Claro está, diferente sería que la posibilidad de restauración sea solo parcial porque en

este evento sí se habrá materializado la lesió