CSJ - SP4225-2020(51478)

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER

Magistrado Ponente SP4225-2020 Radicación 51478 Aprobado en acta No. 220 Bogotá D.C., veintiuno (21) de octubre de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor de JONATHAN ANDRÉS ZAPATA QUINTANA, contra la sentencia del Tribunal Superior de Medellín mediante la cual confirmó la emitida por el Juzgado Veinte Penal del Circuito del mismo Distrito Judicial que lo condenó como autor del delito de homicidio en el grado de tentativa, reconociendo, en virtud del preacuerdo celebrado con la Fiscalía, que obró bajo circunstancias de marginalidad. Casación 51478 JONATHAN ANDRÉS ZAPATA QUINTANA HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL Hacia la una de la mañana del 5 de abril de 2016, la central de radio de la Policía recibió el reporte que en la calle 49, frente a la nomenclatura 17-C-80, del barrio Buenos Aires de Medellín se presentaba una riña entre dos sujetos, logrando establecer que JONATHAN ANDRÉS ZAPATA QUINTANA, bajo alicoramiento, le causó una herida con arma cortopunzante a Juan Fernando Escobar Figueroa la cual comprometió su corazón, cuando éste, cuidador de carros en el sector, le reclamó por estar haciendo una necesidad fisiológica en la calle. Gracias a la oportuna intervención médica, la víctima logró sobrevivir. El 7 de diciembre de 2016 ante el Juez Treinta Penal

Municipal con Funciones de Control de Garantías de Medellín se llevó a cabo diligencia en la cual la Fiscalía le formuló imputación a ZAPATA QUINTANA como presunto autor del delito de homicidio en el grado de tentativa, sin solicitar la imposición de medida de aseguramiento. El imputado no aceptó el cargo. Presentado el escrito de acusación el 15 de febrero de 2017 por el mismo ilícito contra el bien jurídico de la vida en la modalidad tentada, el 10 de marzo siguiente se cumplió en el Juzgado Veinte Penal del Circuito de Medellín, la audiencia de formulación respectiva. 2 Casación 51478 JONATHAN ANDRÉS ZAPATA QUINTANA El 24 de abril de esa anualidad se realizó la audiencia preparatoria, luego, el 12 de junio siguiente al dar inicio a la audiencia de juicio oral la Fiscalía anunció la celebración de un preacuerdo con el procesado en el cual, a cambio de que aceptara su responsabilidad penal en el delito de homicidio en la modalidad de tentativa, se le reconocía, como único beneficio, el haber actuado bajo circunstancias de marginalidad, pactando una pena de 48 meses de prisión, pero se dejaba a consideración del juez “el otorgamiento o no de subrogados”. Por lo tanto, una vez verificada la legalidad del preacuerdo, mediante sentencia de 23 de junio de 2017 fue condenado ZAPATA QUINTANA al “haberlo hallado penalmente responsable del punible de HOMICIDIO TENTADO”, a las penas de cuarenta y ocho (48) meses de prisión y de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, sin

concederle la suspensión condicional de la pena, pero si la prisión domiciliaria. En virtud del recurso de apelación elevado por la defensora del procesado abogando por el reconocimiento del subrogado penal, el Tribunal Superior de Medellín mediante sentencia de 15 de agosto de 2017 no accedió a tal pretensión, por ello, un nuevo apoderado impugnó extraordinariamente y allegó la demanda de casación, la cual una vez admitida, fue sustentada ante esta Sala. 3 Casación 51478 JONATHAN ANDRÉS ZAPATA QUINTANA DEMANDA Formuló un cargo por violación directa de la ley sustancial ante la interpretación errónea del artículo 63 del Código Penal, modificado por el artículo 29 de la Ley 1709 de 2014. Denunció que el Tribunal se apartó del precedente judicial relacionado con que los subrogados o beneficios deben analizarse a partir de la pena pactada y no frente a lo realmente acaecido y el delito imputado, para negarle así a ZAPATA QUINTANA la suspensión condicional de la ejecución de la pena teniendo en cuenta el presupuesto de naturaleza objetiva del numeral primero del artículo 63 del estatuto penal, ya que el delito de homicidio en la modalidad de tentativa parte de 104 meses de prisión. Que también judicialmente se desconoció que el reconocimiento de la circunstancia de marginalidad afectaba los extremos punitivos y la sanción imponible, acudiendo el Tribunal a otras consideraciones del juzgador de primer grado que había calificado como un error legislativo la no inclusión del homicidio, consumado o tentado, en el listado

de excepciones legales para conceder el subrogado penal, con lo cual los juzgadores ejercieron un control material del acuerdo celebrado entre la fiscalía y el procesado. 4 Casación 51478 JONATHAN ANDRÉS ZAPATA QUINTANA Para el defensor, resultó afectado el principio de igualdad, ya que jurisprudencialmente a otros incriminados en situaciones análogas se les ha reconocido el derecho al subrogado penal según el delito acordado, al paso que fue desconocida la predictibilidad de las decisiones judiciales, porque ZAPATA QUINTANA renunció a su derecho a no auto incriminarse con la expectativa razonable que le otorgarían la suspensión condicional de la ejecución de la pena, máxime que el delito de homicidio no está en el listado de prohibiciones del artículo 68 del Código Penal y carecía de antecedentes penales. Consecuentemente, solicitó casar parcialmente el fallo a fin de concederle a su defendido la suspensión condicional de la ejecución de la pena.

AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN

1. El demandante Una nueva defensora recalcó los argumentos expuestos en la demanda por el profesional que la precedió, avalando así la petición de concederle el subrogado penal a su representado.

5 Casación 51478

JONATHAN ANDRÉS ZAPATA QUINTANA

2. El representante de la Fiscalía Mostró su conformidad con la pretensión del demandante al estimar que la aplicación de beneficios debe examinarse a partir de las cláusulas acordadas, y como aquí ZAPATA QUINTANA aceptó su responsabilidad a cambio de

que se le reconociera haber obrado bajo circunstancias de marginalidad, lo cual le mereció un descuento punitivo para quedar en 48 meses de prisión, ello impactaba el otorgamiento de la suspensión condicional de la ejecución de la pena. A su turno, puso de presente que el acuerdo superó el control de legalidad por parte del juez al encontrar acertada la calificación jurídica y no advertir alguna vulneración de garantías.

3. El representante de la víctima Solicitó confirmar integralmente la sentencia impugnada.

4. La Delegada del Ministerio Público Pidió no casar el fallo, porque la suspensión condicional de la ejecución de la pena no fue objeto de preacuerdo y que

6 Casación 51478 JONATHAN ANDRÉS ZAPATA QUINTANA concederla, además de las circunstancias de marginalidad ya reconocidas, sería desnaturalizar los principios de los preacuerdos, en clara afectación del derecho de la víctima a que se aplique una pena justa y eficaz. Agregó que otorgar el subrogado penal no sería proporcional al daño causado, ni a los móviles que impulsaron la comisión del delito por parte del incriminado. CONSIDERACIONES DE LA CORTE El problema jurídico que abordará la Corporación se centrará en determinar si: i) haber tenido en cuenta las circunstancias de marginalidad constituyó una variación en la calificación jurídica del delito cometido e imputado de homicidio en la modalidad de tentativa; ii) fue legal la interpretación judicial de analizar los requisitos de la suspensión condicional de la ejecución de la pena a partir del

delito cometido y no del acordado; y iii) ello pudo constituir una intromisión indebida de los juzgadores en las funciones atribuidas al ente acusador en el ámbito de las negociaciones con el procesado. Para el fin anterior, la realidad procesal denota que sin haber modificado el aspecto fáctico ni la calificación jurídica dada desde la formulación de imputación, el 15 de febrero de 2017 la Fiscalía presentó escrito de acusación en contra de 7 Casación 51478 JONATHAN ANDRÉS ZAPATA QUINTANA JONATHAN ANDRÉS ZAPATA QUINTANA como autor de la conducta punible de homicidio en el grado de tentativa ante el ataque causado con arma blanca a Juan Fernando Escobar Figueroa —vigilante de carros en el barrio Buenos Aires de Medellín—, cuando éste le reclamó por estar orinando en la vía pública. La herida de tres centímetros en la región precordial izquierda le generó a la víctima un shock hipovolémico que ameritó intervención quirúrgica (toracotomía y pericardiotomía), lesiones que según el dictamen médico legal “pusieron en riesgo la vida del paciente”. En la audiencia de formulación de acusación la Fiscalía anunció que mediante documentos y testimonios probaría en juicio el compromiso penal del procesado en el delito contra el bien jurídico de la vida, en la modalidad tentada, y el 24 de abril de 2017, en desarrollo de la audiencia preparatoria, se mantuvo en las pruebas que haría hacer valer en la audiencia de juicio oral, indicando que las estipulaciones

probatorias versarían sobre la identidad del acusado y las circunstancias en que fue capturado. Ya el 12 de junio siguiente, al dar inicio a la audiencia de juicio oral, manifestó que había celebrado un preacuerdo con el incriminado en el cual, a cambio de aceptar su responsabilidad en el delito de homicidio en el grado de tentativa, se le reconocía la rebaja del artículo 56 del Código Penal relacionado con las circunstancias de marginalidad. Lo sustentó en los siguientes términos: 8 Casación 51478 JONATHAN ANDRÉS ZAPATA QUINTANA La negociación concreta su señoría, presentada a usted, sería que el implicado señor JONATHAN ANDRÉS ZAPATA QUINTANA de condiciones civiles y naturales ya conocidas se declara responsable del delito de tentativa de homicidio simple, según circunstancias de tiempo, modo y lugar ya conocidas y según los términos de la acusación de cargos, a título de autor, para lo cual se le impondrá por razón de la negociación la pena privativa de la libertad, de prisión, de 48 meses, con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas1. No se pactó el reconocimiento de algún subrogado penal u otro beneficio, dejando a consideración del juez su estudio y concesión. El juzgador de primer grado, tras verificar el entendimiento y voluntad de ZAPATA QUINTANA en los términos pactados, estimó que la pena de 48 meses de prisión resultaba proporcional frente a la situación generada en la que “aceptaba su responsabilidad en el punible de homicidio simple tentado”.

Y al realizarse el 23 de junio siguiente la diligencia de individualización de pena y sentencia, en la cual la defensora del procesado solicitó para éste el otorgamiento de la suspensión condicional de la ejecución de la pena ante el quantum punitivo y la ausencia de antecedentes, el juez 1 CD N° 3 récord 18’15 9 Casación 51478 JONATHAN ANDRÉS ZAPATA QUINTANA emitió oralmente la sentencia2 en la que luego de fijar las penas acordadas, en relación con la petición del subrogado estimó que pese a que ZAPATA QUINTANA no tenía antecedentes penales, no era merecedor al mismo ya que se debía sopesar, además del derecho de la víctima, la gravedad de la conducta. Analizó que el delito de homicidio simple no está en el listado de delitos de la Ley 1709 de 2014 para los cuales no está permitido conceder beneficios, dada su gravedad por tratarse del bien jurídico de la vida, derecho del cual se desprenden otros derechos y bajo el argumento ejemplificativo señaló que las lesiones personales cuando devienen en alguna deformidad, conducta de menor entidad, sí está incluido en dicha normatividad. Seguidamente, estimó que la solución adecuada era otorgarle al procesado la prisión domiciliaria garantizaba bajo caución en el equivalente a medio salario mínimo legal mensual. Por su parte el Tribunal, centrado en el tópico fijado por la defensora en el recurso de apelación acerca del subrogado penal, avaló la negativa del juez de primer grado con la

2 Se hace transcripción de la audiencia al advertir que el escrito recogido de la misma, visible a folios 109 a 117 del cuaderno principal, además de corresponder a extractos de la emisión oral de la sentencia, algunos apartes difieren de lo expresado por el juzgador. 10 Casación 51478 JONATHAN ANDRÉS ZAPATA QUINTANA premisa de que tal instituto debía ser analizado en relación con el delito realmente ejecutado. Bajo el límite de la fuerza vinculante de los precedentes judiciales, señaló que la Corte Suprema de Justicia, aunque no de forma unánime, había admitido que los subrogados o beneficios deberían analizarse según el delito acordado, mismo por el que debía emitirse sentencia —para la cual citó las decisiones CSJ SP 14 mar 2006 rad. 24052; SP 8 jul. 2009 rad. 31531; SP 24 feb. 2016 rad. 45736 y SP 1 jun 2016 rad. 46101—, se apartó de tal criterio al estimar que los efectos de los acuerdos no se deberían reflejar en la responsabilidad, sino en la pena, en claro respeto de los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia y la reparación, además en acatamiento del principio de legalidad. Luego de apoyarse en la sentencia C-836 de 2001 de la Corte Constitucional, acerca de los conceptos de doctrina probable y precedente judicial del artículo 4° de la Ley 169 de 18963, el Tribunal expuso los siguientes motivos para apartarse de la línea jurisprudencial: 3 Ley 169 de 1896. Artículo 4°: “Tres decisiones uniformes dadas por la

Corte Suprema como Tribunal de Casación sobre un mismo punto de derecho constituyen doctrina probable, y los Jueces podrán aplicarla en casos análogos, lo cual no obsta para que la Corte variara la doctrina en caso de que juzgue erróneas las decisiones anteriores”. 11 Casación 51478

JONATHAN ANDRÉS ZAPATA QUINTANA

1. La víctima tiene una posición relevante en el sistema acusatorio colombiano acorde con las reglas internacionales y por mandato constitucional, cuyo interés en el proceso no se limita al aspecto pecuniario, sino que, al concurrir los derechos a la verdad y la justicia, tiene derecho a que se conozca lo realmente ocurrido, de ahí que la condena se ha de proferir de conformidad con esa realidad, independientemente del acuerdo que el procesado haga con la Fiscalía.

A manera de ejemplo, indicó que, en un homicidio, cuando en el acuerdo se acude a la figura del estado de ira e intenso dolor, es diferente afirmar en el fallo que la muerte obedeció a un estado de ira, a que se condene por el homicidio y se reconozca la pena correspondiente al delito emocional.

2. Se desconoce el principio de legalidad cuando en los acuerdos y negociaciones se conceden beneficios en conductas en las que expresamente el legislador no ha manifestado su voluntad de hacerlos viables, como cuando se acuerda el subrogado penal frente a delitos en los cuales legalmente ha sido excluido.

3. Los fines de los preacuerdos se traducen en aligerar las penas y no en modificar la realidad de los comportamientos.

12 Casación 51478

JONATHAN ANDRÉS ZAPATA QUINTANA

4. Las negociaciones deben buscar el prestigio de la administración de justicia y no incitar contextos de justicia privada.

5. De permitir negociar la tipicidad se podrían configurar fenómenos como la prescripción de la acción penal o afectar requisitos de procedibilidad como la transformación de la conducta a delito querellable, conciliable o pasible de reparación integral.

Bajo tales premisas, destacó que en el delito de homicidio en el grado de tentativa que comprometía a ZAPATA QUINTANA no se advertía la injerencia de alguna condición de marginalidad, lo cual puede “generar algún efecto en sede de reparación integral de los perjuicios ocasionados a la víctima, de allí que la decisión debe proferirse en concordancia con la realidad, sin perjuicio de que la pena a imponer sea la que corresponde a la modalidad de conducta acordada, por supuesto menos grave desde la punibilidad”. De manera que, el Tribunal sin tocar la tasación acordada, avaló la consideración del juzgador de primer grado de negar el subrogado penal ya que la no inclusión del delito de homicidio en el listado de excepciones del artículo 68-A del Código Penal obedecía a que “la pena imponible al delito realmente ejecutado, que hace innecesaria esa inclusión, como acontece en este asunto donde la pena mínima a imponer por cuenta de la ejecución de un homicidio tentado sería de 104 meses, guarismo que 13 Casación 51478 JONATHAN ANDRÉS ZAPATA QUINTANA impide acceder al subrogado que reclama el recurrente ante la no satisfacción del requisito objetivo plasmado en el artículo 63 del C.P.”

A su turno, acudió a una razón práctica, ya que resultaría difícil explicarle a la víctima que la persona que casi acaba con su vida, además de obtener una pena irrisoria, quedaría también liberada de su cumplimiento. Con acierto destacó el juzgador de segundo grado que no ha sido pacífica ni unánime la línea jurisprudencial en cuanto a las facultades del juez frente a las negociaciones que la Fiscalía puede hacer con el imputado. La postura que la acusación al ser un acto de parte de la Fiscalía no puede ser cuestionada por el juez y que resultan así inmutables tanto los allanamientos como los preacuerdos tuvo disidencia al interior de la Sala en el sentido que, si bien no es dable cuestionar los hechos atribuidos en la imputación, si es posible hacer control material de naturaleza constitucional a todos los actos del fiscal, trátese de proceso abreviado u ordinario en clara salvaguarda de las garantías debidas. Se señaló que a la conducta se le debe calificar como corresponda su adecuación a un tipo penal y es a partir de allí que se puede plantear la negociación o concretar el beneficio. 14 Casación 51478 JONATHAN ANDRÉS ZAPATA QUINTANA Por demás, las negociaciones deben tener un límite, pues no pueden ser una patente de corso para ignorar los hechos y las pruebas, generando un descrédito de la administración a la justicia, en contra de la seguridad jurídica, la legalidad, la tipicidad estricta, el debido proceso, el derecho a la igualdad y las garantías de las víctimas.

Precisamente, ante la postura del Tribunal de Medellín, no se puede desconocer que a los jueces se les ha reconocido autonomía e independencia, pudiendo apartarse del precedente con la exposición de las razones que tienen para hacerlo. La Corte Constitucional en sentencia C-621 de 2015, cuando declaró exequible el inciso 2° del artículo 7° del Código General del Proceso que para apartarse el juez de la doctrina probable debe exponer clara y razonablemente los fundamentos jurídicos que justifican su decisión, indicó que: “una vez identificada la jurisprudencia aplicable al caso, la autoridad judicial sólo puede apartarse de la misma mediante un proceso expreso de contra-argumentación que explique las razones del apartamiento, bien por: (i) ausencia de identidad fáctica, que impide aplicar el precedente al caso concreto; (ii) desacuerdo con las interpretaciones normativas realizadas en la decisión precedente; (iii) discrepancia con la regla de derecho que constituye la línea jurisprudencial. De este modo, la posibilidad de apartamiento del precedente emanado de las corporaciones judiciales de cierre de las respectivas jurisdicciones supone, en primer término, un deber de reconocimiento del mismo y, adicionalmente, de explicitación de las razones de su desconsideración en el caso que se juzga”. 15 Casación 51478 JONATHAN ANDRÉS ZAPATA QUINTANA En la sentencia C-836 de 2001 de la Corte Constitucional —en la que se apoyó el Tribunal de Medellín para sustentar su posición—, cuando confrontó el artículo 4° de la Ley 169 de 1896 con el texto superior, señaló que el

precedente judicial responde al sistema relativo, ajeno a un carácter inflexible y pétreo de la jurisprudencia, y que si bien se debe respetar, tal deber no es absoluto o definitivo frente al principio de autonomía judicial, por ello, lo declaró exequible “siempre y cuando se entienda que la Corte Suprema de Justicia, como juez de casación, y los demás jueces que conforman la jurisdicción ordinaria, al apartarse de la doctrina probable dictada por aquella, están obligados a exponer clara y razonadamente los fundamentos jurídicos que justifican su decisión”. En este caso es claro que el tema del subrogado penal no fue motivo de negociación, pues se dejó su análisis al criterio del juzgador, de ahí que la Corte no encuentre ilegal la argumentación del Tribunal para negar el otorgamiento de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, por cuanto el precepto 56 del Código Penal regulador de las circunstancias de marginalidad solo fue empleado por la Fiscalía en sede de punibilidad, en cuanto no varió la calificación jurídica. En efecto, el Fiscal al presentar el acuerdo subrayó que ZAPATA QUINTANA aceptaba su responsabilidad como autor en el delito de homicidio en el grado de tentativa y a cambio como único beneficio se acordaba, dentro de la rebaja contemplada en el artículo 56 del Código Penal, fijar la pena 16 Casación 51478 JONATHAN ANDRÉS ZAPATA QUINTANA de prisión y de inhabilitación ciudadana en 48 meses, por ende, en el fallo se le declaró “responsable del punible de HOMICIDIO TENTADO cometido en la persona de JUAN FERNANDO

ESCOBAR FIGUEROA”.

Esa acotación en los aspectos de la pena hacía inoficioso especificar o soportar la raíz o causa de la situación que permitiera catalogar a ZAPATA QUINTANA como un marginado o excluido de la sociedad, o cómo ello influyó directamente en la ejecución del hecho, por cuanto no se estaba mudando la calificación jurídica. Fue al estimar generosa la concesión de la Fiscalía de tasar la pena en 48 meses de prisión que los juzgadores concluyeron que ante el delito cometido y por el cual fue condenado el procesado no era merecedor del subrogado penal, apoyándose para tal fin en razones de raigambre constitucional encaminadas a garantizar los principios de legalidad, tipicidad estricta y garantía de las víctimas, amén de razones de sentido práctico por no generar un descrédito del sistema judicial, y porque no resultaba proporcional ni justo que la sanción impuesta a ZAPATA no fuera efectivamente ejecutada. De esa manera, conforme con el preacuerdo, se ubicó el reconocimiento de las circunstancias de marginalidad en terrenos de punibilidad. 17 Casación 51478 JONATHAN ANDRÉS ZAPATA QUINTANA La Corte resalta que en los preacuerdos el fiscal debe negociar los beneficios a partir de la adecuación típica de la conducta conforme a las circunstancias y las consecuencias jurídicas que correspondan al caso, así se declaró desde la sentencia C-1260/2005 cuando al analizar el artículo 351 de la Ley 906 de 2004 que permite al Fiscal y al imputado “llegar a un preacuerdo sobre los hechos imputados y sus

consecuencias” la Corte Constitucional indicó que los hechos deben calificarse conforme a la descripción que ha realizado previamente el legislador. Luego, cumplido el deber de calificar la conducta como corresponde a la ley preexistente, los negocios en los que se acuda a elementos del tipo penal (eliminación, readecuación) únicamente deben ser utilizados para cuantificar la rebaja de la sanción, esas modificaciones no involucran la responsabilidad, la calificación de una manera específica es como lo dice el legislador “con miras a disminuir la pena”. Recientemente, la misma Corte Constitucional en SU479 de 2019 ratificó y amplió su postura en cuanto al mínimo de prueba que debe mediar en los preacuerdos en el entendido que el fiscal en el proceso de adecuación típica, si bien tiene cierto margen para hacer una imputación menos gravosa, debe obrar con base en los hechos del proceso sin que pueda seleccionar libremente el tipo penal debiendo atender los fundamentos fácticos y probatorios obrantes, al tiempo que los jueces de conocimiento pueden realizar un control material de tales preacuerdos. 18 Casación 51478 JONATHAN ANDRÉS ZAPATA QUINTANA Por su parte, la Corte Suprema de Justicia en CSJ SP 24 jun. 2020, rad. 52227 con el sentido de unificar la jurisprudencia hizo énfasis en que, tratándose de los preacuerdos, los fiscales no están facultados para conceder a los procesados beneficios ilimitados. Y en cuanto a las modalidades en que se cambia la calificación jurídica sin base fáctica, fijó las siguientes reglas: En virtud de un acuerdo no es posible asignarle a los hechos una

calificación jurídica que no corresponda, como, por ejemplo, cuando se pretende darle el carácter de cómplice a quien claramente es autor, o reconocer una circunstancia de menor punibilidad sin ninguna base fáctica. En este tipo de eventos (i) la pretensión de las partes consiste en que en la condena se opte por una calificación jurídica que no corresponde a los hechos, como sucede en los ejemplos que se acaban de referir; (ii) en tales casos se incurre en una trasgresión inaceptable del principio de legalidad; (iii) esos cambios de calificación jurídica sin base factual pueden afectar los derechos de las víctimas, como cuando se asume que el procesado actuó bajo un estado de ira que no tiene soporte fáctico y probatorio; y (iv) además, este tipo de acuerdos pueden desprestigiar la administración de justicia, principalmente cuando se utilizan para solapar beneficios desproporcionados. La Corte avala los preacuerdos en los casos en los que el acuerdo no está encaminado a variar la calificación jurídica, sino solamente, como se dio en este caso, a hacer alusión a una norma favorable punitivamente para el 19 Casación 51478 JONATHAN ANDRÉS ZAPATA QUINTANA procesado, que no se ajusta a la hipótesis fáctica aceptada y que tiene solo el carácter teleológico de establecer el monto de la rebaja punitiva, sin tocar la responsabilidad. En esa modalidad no se busca que el juez al emitir la sentencia incluya el precepto acordado y cambie la calificación jurídica dada a los hechos, de ahí que el debate no se suscita en sede de tipicidad a fin de establecer si el

aspecto fáctico guarda correspondencia con la norma aplicada, sino en el ámbito de la punibilidad para establecer el monto de rebaja o beneficio acordado. También en esa decisión la Corte abordó los casos en los que el acuerdo no está encaminado a variar la calificación jurídica, sino solamente, como se dio en este caso, a hacer alusión a una norma favorable punitivamente para el procesado, que no se ajusta a la hipótesis fáctica aceptada y que tiene solo el carácter teleológico de establecer el monto de la rebaja punitiva, sin tocar la responsabilidad. En uno y otro caso, la Corporación enfatizó que rige el principio de discrecionalidad reglada, pues el Fiscal debe ser riguroso al realizar los juicios de imputación y de acusación a fin de explicar si se trata de la modificación de los cargos o solo de una concesión punitiva: 20 Casación 51478 JONATHAN ANDRÉS ZAPATA QUINTANA “…para establecer el monto de la concesión otorgada los fiscales deben tener en cuenta, entre otras cosas: (i) el momento de la actuación en el que se realiza el acuerdo, según las pautas establecidas por el legislador; (ii) el daño infligido a las víctimas y la reparación del mismo, (iii) el arrepentimiento del procesado, lo que incluye su actitud frente a los beneficios económicos y de todo orden derivados del delito; (iv) su colaboración para el esclarecimiento de los hechos, y (iv) el suministro de información para lograr el procesamiento de otros autores o partícipes, para lo que debe abordarse sistemáticamente el ordenamiento jurídico,

en orden a establecer en qué eventos se justifican las mayores rebajas o beneficios Como aquí no se cambió la calificación jurídica, pues el acuerdo fue celebrado por el prurito de disminuir la pena, pero su forma de ejecución o suspensión de la misma no fue materia del acuerdo, por lo que los juzgadores estaban facultados para analizar en relación con el delito aceptado la concesión o no del subrogado penal. Nótese que no se está dando efecto retroactivo a las recientes decisiones (SU-479 de 2019 y CSJ SP 24 jun. 2020, rad. 52227), porque la decisión del Tribunal de Medellín de 15 de agosto de 2017 estuvo soportada, como ya se indicó, en la sentencia C-1260/2005 y C-836 de 2001, exponiendo con suficiencia los motivos por los que el subrogado dependía del delito efectivamente ocurrido y por el cual ZAPATA QUINTANA aceptó su responsabilidad. 21 Casación 51478 JONATHAN ANDRÉS ZAPATA QUINTANA Tampoco puede afirmarse que medió una desmejora de la situación del acusado, ni constituía a manera de derecho adquirido la concesión del subrogado penal, por cuanto el mismo no fue materia del acuerdo. Por último, no se puede pasar por alto que el juzgador de primer grado pese a que negó el subrogado penal, le concedió a ZAPATA QUINTANA la prisión domiciliaria con el argumento que era “La solución aquí justa, adecuada y proporcional es que este joven quede auto confinado con las verificaciones periódicas que haga el INPEC”, y como se plasmó en el fallo de segunda

instancia, pese a que no se reunían a cabalidad los requisitos para otorgarla, no se puede modificar ante la prohibición de reforma en peor. La Sala, con criterio mayoritario, en la providencia a la que se ha hecho referencia (52.227), al referirse al beneficio punitivo que la Fiscalía debe otorgar en lo preacuerdos por la aceptación de responsabilidad del procesado por el delito cometido, señaló que debe ser proporcional, esto es, no debe conceder descuentos desmesurados, para ello, se debe tener en cuenta el momento procesal en el que se hace la negociación por las partes, de tal forma que la gracia por readecuación típica, la eliminación de una agravante o la consideración de una disminuyente de punibilidad, no puede resultar superior a ese máximo que se permite dado el estado del proceso en que se hace la negación, pues se haría desproporcionado. 22 Casación 51478 JONATHAN ANDRÉS ZAPATA QUINTANA En el presente caso, por el preacuerdo se otorgó como beneficio una rebaja de pena equivalente a la de haber obrado en estado de marginalidad, un descuento punitivo muy superior al que para tales negociaciones se establece en fases pro