CSJ - SP592-2022(50621)

DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN Magistrado ponente SP592-2022 Radicación 50621. Acta 43. Bogotá D.C., dos (2) de marzo de dos mil veintidós (2022). VISTOS Decide la Sala la demanda de casación y doble conformidad contra la sentencia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín el 14 de marzo de 20171, que confirmó la condena proferida contra FREDY DANIEL CUBIDES MUÑOZ, como autor del delito de concierto para delinquir y revocó la absolución que a su favor se había proferido en primera instancia por el delito de acceso abusivo a sistema informático, para en su lugar condenarlo también por esta conducta. 1 Fls. 147 ss del c.o. 5. 1 CUI 05001 60 00 000 2014 00087

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FREDY DANIEL CUBIDES MUÑOZ y YENNI MARCELA MALAVER MOLINA De igual manera, revocó la absolución que cobijó a YENNY MARCELA MALAVER MOLINA, condenándola por los delitos de concierto para delinquir y acceso abusivo a sistema informático. HECHOS YALILE ANDREA VILLA OSORIO y su compañero ERWIN EDUARDO RIVERA DULCEI, con el propósito de defraudar a varias entidades bancarias, entre ellas a Davivienda, conformaron una organización criminal que se inició a partir de enero de 2008 y perduró aproximadamente hasta finales del año 2011, cuando la misma fue desarticulada. Con tal propósito reclutaban clientes que tenían cuentas

de ahorro, corriente, crédito rotativo y tarjetas de créditos en la entidad o para que las abrieran con documentos falsos. Las mismas eran utilizadas para realizar movimientos financieros a través de títulos valores falsos que se hacían efectivos tras aprovechar un problema técnico interno de la entidad “debido a una desincronización de los sistemas Stratus-FM200 y FACT, en la cual luego de que el Stratus notifica la devolución de cheques (generalmente entre las 15:00 y las 19:00, solo hasta el día siguiente a las 06:00 se efectúa la notificación del sistema FM200 (para el caso de credi-express) y a las 07:00 la sincronización del sistema FACT para tarjetas de créditos (…)”. 2 CUI 05001 60 00 000 2014 00087

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FREDY DANIEL CUBIDES MUÑOZ y YENNI MARCELA MALAVER MOLINA El fraude era posible al contar la organización con el apoyo de funcionarios al interior del banco, entre ellos, FREDY DANIEL CUBIDES MUÑOZ y YENNY MARCELA MALAVER MOLINA, aquí acusados, quienes, en calidad de informadores de la entidad, se encargaban de hacer seguimiento a las cuentas, para asegurar el pago de los títulos valores fraudulentos, vulnerando los sistemas de información y aprovechando el momento en que el sistema interno de la entidad no funcionaba. Con ello logró la organización apoderarse de suma superior a los $2.689.863.632.44.

ACTUACIÓN PROCESAL

1. El 31 de julio de 2013 la Fiscalía imputó, entre otros,

a FREDY DANIEL CUBIDES MUÑOZ, YENNY MARCELA MALAVER MOLINA, JENNIFER CASTELLANOS PEDRAZA, y EDNA GISET ANGARITA ROJAS, los delitos de concierto para delinquir, falsedad en documento privado, estafa continuada y acceso abusivo a sistema informático agravado2.

2. El 23 de octubre de 20133, radicó escrito de acusación, cuya formulación tuvo lugar el 13 de diciembre siguiente, a instancia del Juzgado 4 Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Medellín. Los imputados fueron acusados por los siguientes delitos: 2 Fl. 62 c.o. 1. 3 Fls. 238 ss c.o. 1.

3 CUI 05001 60 00 000 2014 00087

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FREDY DANIEL CUBIDES MUÑOZ y YENNI MARCELA MALAVER MOLINA i) Concierto para delinquir para JOSÉ ALDEMAR USME

QUINTERO, MARÍA ESTHER LÓPEZ, GERMÁN TOVAR SÁNCHEZ,

JENNIFER CASTELLANOS PEDRAZA, YENNI MARCELA MALAVER

MOLINA, FREDY DANIEL CUBIDES MUÑOZ y EDNA GISET ANGARITA ROJAS; ii) Estafa en la modalidad de delito continuado, a JOSÉ

ALDEMAR USME QUINTERO, MARIA ESTHER LÓPEZ, GERMÁN

TOVAR SÁCHEZ, FREDY DANIEL CUBIDES MUÑOZ y JENNIFER CASTELLANOS PEDRAZA; iii) Falsedad en documento privado, a JOSÉ ALDEMAR

USME QUINTERO, MARIA ESTHER LÓPEZ y GERMÁN TOVAR SÁNCHEZ; iv) Acceso abusivo a sistema informático agravado, a

JENNIFER CASTELLANO PEDRAZA, YENNI MARCELA MALAVER

MOLINA, FREDY DANIEL CUBIDES MUÑOZ y EDNA GISET

ANGARITA ROJAS.

En la misma diligencia se allanaron a cargos JOSÉ ALDEMAR USME QUINTERO y GERMÁN TOVAR SÁNCHEZ4, situación que dio lugar a la ruptura de la unidad procesal con relación a JENNIFER CASTELLANOS PEDRAZA, YENNI MARCELA MALAVER MOLINA, FREDY DANIEL CUBIDES MUÑOZ y EDNA GISET ANGARITA ROJAS, en contra de quienes 4 Fl. 378 A c.o. 1. 4 CUI 05001 60 00 000 2014 00087

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FREDY DANIEL CUBIDES MUÑOZ y YENNI MARCELA MALAVER MOLINA se formuló acusación el 21 de enero de 20145, ante el Juzgado 4 Penal del Circuito de Medellín.

3. La audiencia preparatoria se desarrolló en sesiones de 6 y 8 de octubre de 2014. El juicio oral tuvo lugar el 4 de diciembre siguiente y culminó el 13 de mayo de 2016, fecha última en que se anunció el sentido de fallo condenatorio y a la vez absolutorio para algunos procesados. La decisión fue proferida el 22 de junio de 2016 y en ella se dispuso lo

siguiente6:

Se condenó a JENNIFER CASTELLANOS PEDRAZA –no demando en casacióna 85 meses de prisión y multa de 163 s.m.l.m.v., como autora responsable del concurso homogéneo por acceder en tres (3) oportunidades de manera abusiva a un sistema informático agravado en concurso homogéneo, y heterogéneo con el delito de concierto para delinquir (artículos 269 A, 269 H, incisos 1 y 2 y 340 del Código Penal). FREDY DANIEL CUBIDES, fue condenado a 60 meses de prisión -en el numeral 5º-, en su calidad de autor del delito de concierto para delinquir del artículo 340 del C.P., y absuelto por los delitos de falsedad material en documento público, estafa y acceso abusivo a sistema informático – numeral 6º-. Por su parte, YENNY MARCELA MALAVER y EDNA GISET CASTELLANOS, fueron absueltas por los delitos imputados. 5 Fls. 378 c.o. 1. 6 Fls. 71 ss del cuaderno nro. 4. 5 CUI 05001 60 00 000 2014 00087

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FREDY DANIEL CUBIDES MUÑOZ y YENNI MARCELA MALAVER MOLINA

4. En contra de decisión absolutoria, la Fiscalía y el apoderado de Davivienda interpusieron recurso de apelación; entre tanto, los abogados de JENNIFER CASTELLANOS PEDRAZA y FREDY DANIEL CUBIDES hicieron lo propio con relación a la decisión que los condenó.

5. Al resolver la alzada, la Sala Penal del Tribunal

Superior de Medellín, en sentencia de 14 de marzo de 2017, decidió7: Confirmar la condena contra JENNIFER CASTELLANOS PEDRAZA, como autora responsable del concurso homogéneo de delitos de acceso abusivo a sistema informático agravado, en concurso heterogéneo con el de concierto para delinquir; confirmar la decisión respecto de los delitos por los que fue absuelta. Confirmar la condena por concierto para delinquir expedida en contra de FREDY DANIEL CUBIDES MUÑOZ; revocó la absolución por el delito de acceso abusivo a sistema informático agravado, para en su lugar condenarlo; confirmó la absolución por los delitos de falsedad material en documento privado y estafa. Revocó la absolución proferida a favor de YENNI MARCELA MALAVER MOLINA, condenándola por concierto 7 Fls. 147 ss del c.o. 5. 6 CUI 05001 60 00 000 2014 00087

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FREDY DANIEL CUBIDES MUÑOZ y YENNI MARCELA MALAVER MOLINA para delinquir y acceso abusivo a sistema informático agravado, en concurso homogéneo. Con el propósito de sustentar la determinación anterior, señaló el Tribunal que dentro de la actuación quedó demostrado que de la organización criminal liderada por YALILE ANDREA VILLA OSORIO, su compañero sentimental ERWIN EDUARDO HERRERA DULCEY y JORGE HUMBERTO GÓMEZ BARRERA dedicada a defraudar el patrimonio de varias entidades bancarias, entre ellas

Davivienda, hicieron parte, entre otros, varios empleados del banco, a saber, FREDY DANIEL CUBIDES MUÑOZ, YENNI MARCELA MALAVER MOLINA, JENNIFER CASTELLANOS PEDRAZA, y EDNA GISET ANGARITA ROJAS, quienes laboraron principalmente en las sucursales Kennedy, Restrepo, Centro Comercial Plaza Américas y Hayuelos, indicando respecto de los aquí impugnantes, lo siguiente: i) Sobre el acusado CUBIDES MUÑOZ, afirmó el Tribunal que su contribución con el grupo delictivo consistió en realizar más de 164 consultas a “clientes fraude”8, en especial a ALDEMAR USME QUINTERO, las que ejecutaba antes y después del fraude bancario, las cuales coincidieron con la liberación de cupos fraudulentos y con la devolución de cheques falsos consignados. 8 Los fallos de primera y segunda instancia identifican a los denominados “clientes fraudes” como aquellos cuentahabientes que a la organización criminal pertenecieron. 7 CUI 05001 60 00 000 2014 00087

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FREDY DANIEL CUBIDES MUÑOZ y YENNI MARCELA MALAVER MOLINA Para el Tribunal, además de otras pruebas, en contra de CUBIDES MUÑOZ, declaró en juicio el condenado JOHN GUILLERMO SILVA CIFUENTES, relatando que éste permitió pagar a la organización, por ventanilla, el importe de dos títulos valores fraudulentos, testimonio que fue considerado creíble por cuanto realizó una descripción detallada de la oficina donde se realizó la operación, pese a las divergencias

que se presentaron en cuanto al valor de los títulos y el sitio de su pago. De esa manera, confirmó la condena impuesta a CUBIDES MUÑOZ por el delito de concierto para delinquir con fines de defraudar al banco Davivienda. En cuanto al delito de acceso abusivo a sistema informático –art. 269 A-, el Tribunal revocó el fallo absolutorio y en su lugar lo condenó, al considerar que inobservó el manual de identificación de clientes con el que contaba la entidad, por tanto, vulneró la confidencialidad, integridad y disponibilidad de datos de los sistemas informáticos. Explica que, desde lo dogmático, el acceso abusivo a un sistema informático se puede tipificar cuando se accede a éste sin autorización -llamado outsidero, aunque teniendo permiso, se excede o se aparta de él -denominado insider-, por lo que en ambos casos es una forma de penetración abusiva 8 CUI 05001 60 00 000 2014 00087

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FREDY DANIEL CUBIDES MUÑOZ y YENNI MARCELA MALAVER MOLINA a al sistema informático, que contempla no solo el ordenamiento penal colombiano, sino otras legislaciones. Por manera que, agrega, en el caso del procesado CUBIDES MUÑOZ y de los demás funcionarios del banco condenados, solo estaban autorizados para acceder al sistema a fin de consultar los movimientos de las cuentas de los clientes pero excedieron lo permitido, al realizar consultas a varios de los “clientes fraude”, con el inequívoco propósito de verificar cuándo se liberan los cupos fraudulentamente

cubiertos mediante consignación de cheques falsos, obviamente, aprovechando la desincronización de los sistemas del banco, para luego entregar la información a los fraudulentos cuenta-habientes, quienes inmediatamente utilizaban el nuevo cupo. Recordó que los funcionarios de Davivienda –que acudieron al juicio como testigos de la Fiscalíaindicaron que en varias ocasiones las consultas se realizaban después de terminada la jornada laboral de los empleados encargados de esta función, en tanto, es regla de la entidad que debe atenderse a todos los clientes que se encuentren en las instalaciones después de culminado el horario ordinario de trabajo. Razón por la que los acusados tuvieron el dominio del hecho sobre la introducción de las órdenes dadas al sistema operativo informático, de lo que emerge su conocimiento y voluntad en la realización de la conducta punible de acceder 9 CUI 05001 60 00 000 2014 00087

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FREDY DANIEL CUBIDES MUÑOZ y YENNI MARCELA MALAVER MOLINA abusivamente al sistema informático, lo que se traduce en el dolo directo que exige la figura delictiva enrostrada. Por manera que, vulneraron el bien jurídico protegido, de naturaleza pluriofensiva porque afecta un interés jurídico intermedio9: de un lado, la seguridad de la información y los datos informáticos -la lesión de la confiabilidad, integridad y la libre disponibilidad directa de los sistemas informáticos y el peligro indirecto de los datos y la información almacenada en ellos-; y del otro, un bien jurídico personalísimo en su modalidad de la

intimidad. En consecuencia, para probar la responsabilidad penal de CUBIDES MUÑOZ, no sólo por la infracción contra la seguridad público sino por la información y los datos, se remitió el Tribunal a los testimonios de los funcionarios del C.T.I., JOHN ALEXANDER RESTREPO VELÁSQUEZ y FANNY LORENA ENCISO DÍAZ, quienes, según se indica, de manera pormenorizada dieron a conocer la forma como operaba la organización criminal, en especial, los vínculos del acusado con JOSÉ ALDEMAR USME QUINTERO, uno de los principales defraudadores del sistema. Adicionalmente, varios funcionarios del banco, entre ellos, MÓNICA ANDREA ÁVILA CHAVARRO, en su condición de auditora del banco; LORENA ENCISO DÍAZ, de la oficina disciplinaria; y YEBRAIL ROMERO VARGAS, funcionario de 9 CSJ SP1245-2015, 11 feb. 2015, rad. 42724. 10 CUI 05001 60 00 000 2014 00087

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FREDY DANIEL CUBIDES MUÑOZ y YENNI MARCELA MALAVER MOLINA la oficina jurídica, adujeron que CUBIDES MUÑOZ y otros funcionarios realizaron consultas irregulares a los clientes que defraudaron la entidad, pues, violaron el manual de autenticación del cliente, sin ninguna justificación, siendo sancionados disciplinariamente con su retiro. El último declarante destacó, incluso, que el fraude a la entidad superó los nueve mil millones de pesos. En consecuencia, condenó al procesado por esta conducta. ii) En lo que tiene que ver con la absolución de YENNI

MARCELA MALAVER MOLINA, indicó el Tribunal que, contrario a lo sostenido por el Juez de Primera Instancia, quedó probada su responsabilidad en los delitos de concierto para delinquir y acceso abusivo a un sistema informático, aunque no con relación a los delitos de estafa y falsedad, por los cuales confirmó la absolución. Aseguró el Ad quem, que en la actuación se estableció que la procesada MALAVER MOLINA consultó los productos bancarios de LUIS HERNANDO BEJARANO –uno de los mayores defraudadores del bancoel 20 de octubre de 2010, en dos oportunidades por fuera de su horario de trabajo y cuando no había atención al público, por lo que, al no encontrarse el cliente en las instalaciones bancarias, incurrió con su actuar en el delito de acceso abusivo a sistema informático. 11 CUI 05001 60 00 000 2014 00087

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FREDY DANIEL CUBIDES MUÑOZ y YENNI MARCELA MALAVER MOLINA Igual comportamiento realizó cuando, el 30 de noviembre de 2010, en horas de la mañana, la acusada en solo 4 horas efectúo 15 consultas a BEJARANO, precedidas de 5 transacciones fraudulentas por valor de $23.100.000. Lo mismo ocurrió el 6 de diciembre siguiente con otras 5 transacciones por $6. 800.000.oo, precedidas de consultas irregularidades de la funcionaria. Además de las consultas al sistema informático, que la acusada realizó respecto de LUIS HERNANDO BEJARANO, lo propio efectúo con HENRY ALBERTO HERNÁNDEZ, a quien

realizó 3 consultas por fuera del horario laboral. En total, según el Ad quem, fueron 144 consultas irregulares las por ella realizadas en 151 días, resultando desproporcionado que en tantas oportunidades un cuentahabiente concurriera al banco para esos efectos, cuando bien pudo hacerlo a través del cajero electrónico, utilizando la clave a él asignada. En ese orden, dice la instancia, resultan contundentes los medios de conocimiento que involucran a la acusada con la empresa criminal, pues, al igual que CUBIDES MUÑOZ, MALAVER MOLINA tuvo contacto telefónico privado con LUIS HERNANDO BEJARANO, el “cliente fraude” más cercano a ella, a quien consultó previamente, el mismo día de las defraudaciones, por fuera del horario laboral. 12 CUI 05001 60 00 000 2014 00087

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FREDY DANIEL CUBIDES MUÑOZ y YENNI MARCELA MALAVER MOLINA Concluye el fallo, que la fiscalía no sólo probó el acuerdo criminoso entre los miembros de la banda y algunos “clientes fraude”, sino también, similar pacto con funcionarios del banco, entre ellos, CUBIDES MUÑOZ y MALAVER MOLINA, como en efecto lo relataron algunos integrantes de la organización, en concreto, JOHN GUILLERMO SILVA FUENTES, JULIO ANTONIO BARRERA GIL, PEDRO AGUILERA BELTRÁN, y el funcionario del C.T.I. JOHN ALEXANDER RESTREPO VELÁSQUEZ, en cuanto indicó el contexto en el que operaba la organización criminal, dado

que contactaban a personas que tenían productos bancarios en Davivienda, y a otras para que las abrieran; luego, realizaban las ilícitas operaciones, por cuyo efecto daban a los cuenta-habientes el 10% de la cantidad obtenida.

6. En contra de la determinación anterior, los apoderados de YENNI MARCELA MALAVER MOLINA y FREDY DANIEL CUBIDES MUÑOZ, además de presentar demanda de casación, interpusieron recurso de apelación – dígase doble conformidadcontra la primera condena proferida por el Tribunal, pretensión última rechazada por improcedente mediante auto del 21 de marzo de 2017, en contra del cual interpusieron el recurso de reposición, que fuera confirmado el 21 de marzo siguiente, disponiendo, en su lugar, conceder el recurso extraordinario de casación ante esta Corte.

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FREDY DANIEL CUBIDES MUÑOZ y YENNI MARCELA MALAVER MOLINA

LA DEMANDA:

1. Del apoderado de FREDY DANIEL CUBIDES MUÑOZ.

En síntesis, estos son los fundamentos de la defensa técnica de CUBIDES MUÑOZ, para que se case el fallo de condena: Primer cargo. Violación indirecta de la ley sustancial por errores de hecho –falso juicio de identidad-. Según el censor, las sentencias de primera y segunda instancias incurren en “evidentes errores de hecho” al desconocer los artículos 7, 340, 380, 381 y 404 del Código de Procedimiento Penal, dado que cimentaron la condena por el

delito de concierto para delinquir, básicamente en el relato de JOHN GUILLERMO SILVA CIFUENTES, no obstante que se trata de un testigo poco creíble, pues, en juicio aseguró, entre otros aspectos, que el acusado CUBIDES MUÑOZ, en su condición de informador del banco Davivienda, sucursal Barrio Restrepo, autorizó el 3 de diciembre de 2010, en horas de la noche, el pago de 2 cheques fraudulentos, de los cuales no supo su valor, además que la entidad bancaria certificó que fueron cancelados en oficina distinta a aquella en la que permanecía el implicado, quien, además, no tenía facultades para autorizar el pago de cheques de alto valor, por corresponder tal facultad a un funcionario de mayor nivel – director o subdirector de oficina-, como lo informó NESTOR ELI SÁNCHEZ LIMAS, Director del banco Davivienda sucursal barrio Restrepo. 14 CUI 05001 60 00 000 2014 00087

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FREDY DANIEL CUBIDES MUÑOZ y YENNI MARCELA MALAVER MOLINA En cuanto al delito de acceso abusivo a un sistema informático, no es cierto que a través de los testigos JOHN ALEXANDER RESTREPO y JUAN CARLOS REYES MUÑOZ, se hubiera establecido que el acusado consultó los productos bancarios que poseía en Davivienda el testigo SILVA CIFUENTES como “cliente fraude”; luego, el relato de éste resulta parcializado, al declarar en contra de su poderdante con el propósito de obtener beneficios jurídicos, como rebaja

de pena y concesión de subrogados penales, que le permitieron estar en libertad, tal cual lo aceptó en el juicio. En consecuencia, resulta necesario casar la sentencia impugnada, y en su lugar, dictar fallo de remplazo absolviendo a su poderdante por ausencia de pruebas, o por duda probatoria, pues, los restantes medios probatorios considerados por los jueces para proferir la sentencia, resultan insuficientes en el cometido de mantener la condena por el cargo de concierto para delinquir. Segundo cargo. Violación indirecta de la ley sustancial por errores de hecho –falso juicio de identidad por adición-, en la contemplación material de ambas instancias, con relación a lo indicado por los siguientes testigos: i) No se analizó, en concreto, que con el testigo NELSON ELI SÁNCHEZ LIMAS, en su condición de Director de la oficina de Davivienda, se desvirtúa que CUBIDES MUÑOZ hubiera dado la orden de pago de los cheques girados por SILVA CIFUENTES, en tanto, este no dijo que el acusado 15 CUI 05001 60 00 000 2014 00087

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FREDY DANIEL CUBIDES MUÑOZ y YENNI MARCELA MALAVER MOLINA permaneciera en el banco sucursal barrio Restrepo, en el horario adicional, en su puesto de trabajo –como lo sostuvo el Tribunal-, sino que lo veía por fuera de la entidad realizando actividades propias de su actividad personal, como la venta de suelas de zapatos. ii) No es cierto que el investigador JHON ALEXANDER

RESTREPO VELÁSQUEZ haya aseverado que actuó como agente encubierto y tampoco dijo que en las comunicaciones interceptadas respecto de comunicaciones entre los líderes de la organización, particularmente, YALILE ANDREA VILLA OSORIO con JOSÉ ALDEMAR USME QUINTERO, se mencionara como parte del entramado criminal al acusado CUBIDES MUÑOZ y a su compañera sentimental JENNIFER CASTELLANOS PEDRAZA. iii) Tampoco se podía estructurar la responsabilidad del acusado, por el delito de concierto para delinquir, con el testimonio de MÓNICA ANDREA AVILA CHAVARRO, por cuanto ésta se refirió a los motivos por los que el sindicado fue destituido en el proceso disciplinario que le siguió el banco, actuación en la que se vulneró el debido proceso por no contar el investigado con abogado. Lo único cierto es que, la testigo igualmente refirió que en atención al manual de autenticación de clientes del banco Davivienda, el informador sólo puede suministrar datos sobre los productos bancarios cuando el titular se encuentre presente en la oficina, aspecto que no pudo la fiscalía desvirtuar, en tanto, CUBIDES MUÑOZ consultó a sus clientes 16 CUI 05001 60 00 000 2014 00087

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FREDY DANIEL CUBIDES MUÑOZ y YENNI MARCELA MALAVER MOLINA en el horario de la oficina y en presencia de los mismos. iv) En el mismo error incurrió el Ad quem al valorar el testimonio de FANNY VALENCIA ANDRADE, analista de comunicaciones del C.T.I., al afirmar que en las diferentes

llamadas telefónicas interceptadas a los distintos miembros de la organización delictiva, se hubiere señalado que el procesado fue uno de los empleados del banco encargado de prestarles colaboración. v) En lo concerniente con el testimonio rendido por LORENA ENCISO DÍAZ, funcionaria de Davivienda que adelantó los procesos disciplinarios contra los ex empleados aquí investigados, si bien, se refirió a la forma en que se ejecutaba el fraude en contra de la entidad, no afirmó que CUBIDES MUÑOZ hiciera parte de la organización; contrario a ello, dijo que fue destituido por vulnerar el manual de autenticación del cliente cuando realizó consultas de los productos bancarios al cuenta-habiente JOSÉ ALDEMAR

USME QUINTERO.

De todas formas, agrega, el proceso disciplinario no puede ser tenido en cuenta en este asunto, por cuanto, al procesado se le vulneró el debido proceso, dado que no contó con abogado. vi) El testigo YEBRAIL ROMERO VARGAS, no manifestó que CUBIDES MUÑOZ hiciera consultas a los clientes fraude sin que éstos estuvieran presentes, dado que no fue llamado a juicio para esos efectos. 17 CUI 05001 60 00 000 2014 00087

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FREDY DANIEL CUBIDES MUÑOZ y YENNI MARCELA MALAVER MOLINA vii) En cuanto a la valoración del testimonio de NELSON ELI SÁNCHEZ LIMA, insiste, no refirió que CUBIDES MUÑOZ consultara ilícitamente los productos bancarios del señor USME QUINTERO, o que no le informara, como jefe inmediato,

que el cuentahabiente tenía sobrecupo y se encontraba en mora, incurriéndose en error de hecho por falso juicio de identidad por adición. En esas condiciones, de haber valorado en conjunto, como correspondía, los testimonios de YEBRAIL ROMERO VARGAS, FANNY VALENCIA ANDRADE, JOHN RESTREPO VELÁSQUEZ y LORENA ENCISO DÍAZ, no se hubiere declarado responsable al procesado por el delito de concierto para delinquir. Tercer cargo. Violación indirecta de la Ley sustancial por error de hecho por falso juicio de identidad por adición. Asegura la defensa, que los fallos de instancia catalogan equivocadamente como pruebas las consultas que el acusado realizó a algunos de los productos bancarios que tenían los denominados “cliente fraude”, especialmente, las del señor USME QUINTERO; sin embargo, tanto la imputación como el escrito de acusación se refirieron a que los fraudes del banco Davivienda “se presentaron desde el 1ro de septiembre de 2010 hasta el mes de enero de 2011 en donde se registraron un total de 630 operaciones o consignaciones correspondientes a 136 clientes en donde en 94 de ellos se logró consumar la 18 CUI 05001 60 00 000 2014 00087

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FREDY DANIEL CUBIDES MUÑOZ y YENNI MARCELA MALAVER MOLINA defraudación económica”, marco fáctico que, en su sentir, es el que debe gobernar el proceso. Lo anterior, por cuanto, la Fiscalía trajo a juicio oral el registro de consultas realizadas por su defendido a los

productos bancarios del señor USME QUINTERO, actividad adelantada un año antes de que éste comenzara a ejecutar los hechos que interesan al proceso, sin que ninguna irregularidad represente. Si bien, a través de los testimonios de JOHN ALEXANDER RESTREPO VELÁSQUEZ y JUAN CARLOS REYES MUÑOZ, se estableció que el acusado realizó consultas del producto de USME QUINTERO, entre el 4 de enero y el 8 de septiembre de 2010, es claro que los fraudes se empezaron a presentar a partir de ésta última data, sin que en los mismos hubiere participado su cliente, toda vez que sólo realizó consultas respecto del cheque 8152996-0, por valor de $94.013.705, consignado el 10 de septiembre de 2010, el cual finalmente no fue pagado, pero sí devuelto. Por lo demás, debe tenerse en cuenta que el señor CUBIDEZ MUÑOZ, desde el 11 de septiembre de 2010, sólo volvió a realizar consultas a los productos del señor USME QUINTERO el 11 de octubre de 2010, fecha a partir de la cual, hasta el 16 de diciembre del mismo año, accedió a los sistemas en su horario laboral, sin que estén asociadas con actos de fraude contra la entidad bancaria. Por su parte, durante los días 29 y 30 de diciembre de 19 CUI 05001 60 00 000 2014 00087

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FREDY DANIEL CUBIDES MUÑOZ y YENNI MARCELA MALAVER MOLINA dos mil diez (2010), se consignaron los cheques 0000590, del

BBVA, y IA582662, de bancolombia, cada uno por valor de $198.884.904, los cuales no fueron cancelados pero sí devueltos, realizando el señor CUBIDES MUÑOZ, dentro de su jornada laboral, 2 consultas, el 4 de enero de 2011. De esa manera, los juzgadores incurrieron en evidente error de hecho por falso juicio de identidad por adición, al afirmar en la sentencia de segunda instancia, que en el caso del señor CUBIDES MUÑOZ, varias de esas consultas se realizaron antes y después de los actos fraudulentos, argumentación que no resulta veraz, por cuanto, el acusado solo realizó 8 consultas, tres de las cuales estuvieron asociadas a eventos de fraude que finalmente no se pudo materializar porque los títulos valores fueron devueltos. Dice, entonces, que lo único cierto es que dentro del término en que el señor USME QUINTERO hizo evidente su intención de defraudar el patrimonio del banco Davivienda, es decir, entre el 8 de septiembre de 2010 y 4 de enero de 2011, sólo en 8 ocasiones las consultas atribuidas al procesado están asociadas a eventos de consignación y devolución de cheques, demostrándose fehacientemente que su defendido no consultó tales productos tres días antes, mientras hacía canje, o tres días después de un evento asociado a la consignación y efectivo pago de un cartulario fraudulento, por tanto, se equivoca gravemente el Tribunal, cuando sostiene lo contrario. De igual manera, incurre el Tribunal en falso juicio de

identidad por adición cuando afirma que las pruebas valoradas 20 CUI 05001 60 00 000 2014 00087

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FREDY DANIEL CUBIDES MUÑOZ y YENNI MARCELA MALAVER MOLINA demuestran fehacientemente que las consultas realizadas por el señor CUBIDES MUÑOZ se relacionan también con la devolución de cheques falsos consignados por (…) otros clientes fraude, de acuerdo con lo expuesto por los testigos JUAN CARLOS REYES MUÑOZ y JOHN ALEXANDER RESTREPO VELÁSQUEZ; sin embargo, de los testimonios ofrecidos por los señores DANIEL EDUARDO MAHECHA HERNÁNDEZ y LUIS EDUARDO BEJARANO, se desprende que las consultas se hicieron tiempo después de ocurridos los hechos que interesan a este proceso. Además, insiste, las instancias pretenden atribuir a CUBIDES MUÑOZ la participación en el delito de concierto para delinquir, por los hechos en los que incurrió la coacusada JENNIFER CASTELLANOS PEDRAZA, con fundamento en las consultas que ésta realizó a los productos de USME QUINTERO, sólo porque el primero tuvo una relación sentimental con ella. Desconocen los juzgadores, que la labor de los informadores, en el banco Davivienda, era la de consultar los productos de los clientes, sin importar las veces que éstos lo requirieran, luego, por tratarse de un acto propio de las funciones, no puede considerarse como un indicio en contra del procesado. Añade, debe tenerse en cuenta que las consultas no pueden propiciar la liberación de cupos, ni tienen incidencia

alguna en el proceso de canje de un título valor, como lo declararon los testigos JHON ALEXANDER RESTREPO 21 CUI 05001 60 00 000 2014 00087

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FREDY DANIEL CUBIDES MUÑOZ y YENNI MARCELA MALAVER MOLINA

VELÁSQUEZ, NELSÓN ELI SÁNCHEZ LIMAS y JUAN CARLOS

REYES MUÑOZ.

Agréguese, de otra parte, que para consultar el estado de los productos de los cuenta-habientes, no se requería acudir a los informadores, sino que se podía acceder directamente a través de internet, teléfono roj