CSJ - SP780-2025

MYRIAM ÁVILA ROLDÁN Magistrada ponente SP780-2025 Radicado n.º 63703

CUI: 19318600062220170019401

Aprobado acta n.º 060 Bogotá, D. C., diecinueve (19) de marzo de dos mil veinticinco (2025).

I. OBJETO DE LA DECISIÓN 1.- La Sala resuelve el recurso de impugnación especial interpuesto por la defensa de CALIXTO HURTADO BANGUERA en contra de la sentencia del 20 de enero de 2023 proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, mediante la cual lo condenó por primera vez por el delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado.

II. HECHOS 2.- Según el escrito de acusación, en la segunda mitad del año 2017 el municipio de Guapi – Cauca, CALIXTOImpugnación especial Radicado n.° 63703

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CALIXTO HURTADO BANGUERA HURTADO B ANGUERA, esposo de la madre sustituta del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – ICBF, VICTORIA LERMA A RAGÓN, tocó en las partes íntimas y accedió carnalmente en distintas oportunidades a la niña S.N.T.H., quien tenía 11 años para ese momento. 3.- La niña lo señaló de hacerle «groserías» en las mañanas y en las tardes, y de maltratarla si no hacía lo que él quería. La última vez que le realizó tocamientos indebidos, según afirmó, fue el 19 de diciembre de 2017.

mañanas y en las tardes, y de maltratarla si no hacía lo que él quería. La última vez que le realizó tocamientos indebidos, según afirmó, fue el 19 de diciembre de 2017.

III. ANTECEDENTES PROCESALES 4.- El 3 de mayo de 2018, ante el Juzgado Promiscuo Municipal con función de control de garantías de Guapi – Cauca, se llevaron a cabo las audiencias de legalización de captura, formulación de imputación, imposición de medida de aseguramiento y de práctica anticipada del testimonio de la médica de la Empresa Social del Estado – ESE de Guapi, RAQUEL HORTENCIA GRUESO OBREGÓN. 5.- A CALIXTO HURTADO BANGUERA le fue imputado el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado (agravante: cuando «[e]l responsable tuviere cualquier carácter, posición o cargo que le dé particular autoridad sobre la víctima o la impulse a depositar en él su confianza», art. 211.2, L. 599/00), que no aceptó. Se le impuso medida de aseguramiento en establecimiento carcelario que se prolongó hasta el 20 de noviembre de 2020 cuando recobró su libertad por vencimiento de términos.

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CALIXTO HURTADO BANGUERA 6.- El escrito de acusación fue radicado el 6 de junio de 2018 en los mismos términos de la imputación y la audiencia

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CALIXTO HURTADO BANGUERA 6.- El escrito de acusación fue radicado el 6 de junio de 2018 en los mismos términos de la imputación y la audiencia de formulación de acusación tuvo lugar el 18 de julio siguiente ante el Juzgado Promiscuo del Circuito con funciones de conocimiento de Guapi. 7.- La audiencia preparatoria se adelantó el 26 de octubre de 2018. 8.- El juicio oral en sesiones del 4 de diciembre de 2019, 18 de febrero, 31 de agosto y 23 de noviembre de 2020, 12 de febrero, y, 19 de abril, 26 de mayo y 16 de septiembre de 2021. En esta última fecha, el Juzgado Promiscuo del Circuito con funciones de conocimiento de Guapi anunció el sentido del fallo absolutorio y el 25 de octubre de 2021 profirió la sentencia, la cual fue apelada por la fiscalía. 9.- El 17 de febrero de 2023 la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán revocó la sentencia absolutoria y, en su lugar, condenó por primera vez a CALIXTO HURTADO BANGUERA por el delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado. 10.- Le impuso 144 meses de prisión y la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo. Además, le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y ordenó que se librara la respectiva orden de captura. 3Impugnación especial Radicado n.° 63703

para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo. Además, le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y ordenó que se librara la respectiva orden de captura. 3Impugnación especial Radicado n.° 63703

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CALIXTO HURTADO BANGUERA 11.- En contra de la primera condena la defensa del procesado interpuso el recurso de impugnación especial.

IV. LAS SENTENCIAS DE INSTANCIA 4.1 Sentencia de primera instancia 12.- El Juzgado Promiscuo del Circuito de Guapi con función de conocimiento absolvió a CALIXTO H URTADO BANGUERA por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado, con los siguientes argumentos: 13.- En el presente caso se presenta duda que debe resolverse en favor del procesado. Esto ocurre en relación con la «existencia real de los hechos investigados» , la falta de correspondencia entre aquello que fue materia de estipulación probatoria, las pruebas directas, las de referencia y la denuncia. 14.- Las pruebas incorporadas no son suficientes para demostrar la teoría del caso de la fiscalía sobre la presunta conducta del procesado de acceso carnal en contra de la menor S.N.T.H. en el hogar sustituto del ICBF , además, el testimonio de la víctima no fue practicado ni se incorporaron corroboraciones periféricas para suplir el nivel de conocimiento necesario para condenar. 15.- En la síntesis de los hechos consignados en el examen médico y en el examen psicológico que le fueron

corroboraciones periféricas para suplir el nivel de conocimiento necesario para condenar. 15.- En la síntesis de los hechos consignados en el examen médico y en el examen psicológico que le fueron practicados a S.N.T.H. se constatan «apreciaciones divergentes» con las entrevistas que rindió. Además, en 4Impugnación especial Radicado n.° 63703

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CALIXTO HURTADO BANGUERA ninguna de ellas se concluyó que la menor haya padecido estrés postraumático o síndrome del menor abusado. 16.- Lo que se estableció es que la víctima fue abusada por otros sujetos identificados con los alias de «Hugo», «Chespi», «Justo» y «Chechito», padecimientos que sufrió en el contexto de la situación de abandono en la que se encontraba antes de ingresar al hogar sustituto. El propio hermano de la víctima precisó en su declaración que el aquí acusado no había abusado de la menor. 17.- Los exámenes médicos que le fueron practicados a la menor S.N.T.H., aunque dieron cuenta de la existencia de un «himen con perforación antigua», no tienen relación con lo afirmado por ella ante los profesionales que la atendieron, a quienes le manifestó que había sido agredida sexualmente por el procesado 2 días antes o que las «maniobras» sexuales que le practicaba ocurrían en la mañana y en la tarde. 18.- En todo caso, los testimonios de los psicólogos y de los médicos no constituyen prueba directa de los hechos, y lo

por el procesado 2 días antes o que las «maniobras» sexuales que le practicaba ocurrían en la mañana y en la tarde. 18.- En todo caso, los testimonios de los psicólogos y de los médicos no constituyen prueba directa de los hechos, y lo que se advierte es ausencia de una adecuada investigación a efectos de establecer, por ejemplo, una corroboración periférica a la acusación mediante la declaración de otra menor que vivía en el mismo hogar sustituto, pero este no fue solicitado como prueba. 4.2 Sentencia de segunda instancia 19.- La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán revocó la sentencia absolutoria de 5Impugnación especial Radicado n.° 63703

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CALIXTO HURTADO BANGUERA primer grado y, en su lugar, condenó por primera vez a CALIXTO HURTADO BANGUERA. Los argumentos fueron: 20.- En el juicio oral se demostró la responsabilidad del acusado más allá de duda, aunque no por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado, por el que la fiscalía lo acusó, sino por el de actos sexuales con menor de 14 años agravado. Esta variación en la calificación no genera afectación de garantías fundamentales, teniendo en cuenta que no altera el núcleo fáctico de la acusación y se trata de un delito de menor entidad. 21.- En la sentencia de primera instancia se hizo un «análisis imperfecto del caso» y se desplegó una «efímera y equivocada estimación de las pruebas», y si bien el testimonio

delito de menor entidad. 21.- En la sentencia de primera instancia se hizo un «análisis imperfecto del caso» y se desplegó una «efímera y equivocada estimación de las pruebas», y si bien el testimonio de la menor S.N.T.H. no fue practicado en la audiencia de juicio oral, sí se introdujo una entrevista que ella rindió por fuera del juicio y se allegó suficiente prueba de corroboración periférica con la cual es posible soportar la condena. 22.- Las pruebas del proceso evidencian que el acusado, en ejercicio de una posición de autoridad sobre la víctima menor de 14 años, en su condición de padre de familia de su vivienda donde funcionaba un hogar sustituto del ICBF, le hizo tocamientos de índole sexual en sus partes íntimas cuando se quedaban a solas. 23.- La víctima comunicó estos hechos en una entrevista que le practicó un investigador del CTI. Allí fue coherente en identificar las partes del cuerpo y detalló que el procesado le practicaba «groserías», las cuales consistían en 6Impugnación especial Radicado n.° 63703

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CALIXTO HURTADO BANGUERA tocamientos sobre sus partes íntimas, en besos y en frotamientos del pene en su cuerpo, además, que estos actos ocurrieron en 4 oportunidades. 24.- Este mismo relato lo expuso ante una profesional en medicina, a quien la menor le confirmó que había sido abusada por la pareja de la madre sustituta. En concreto, que le hacía las «groserías» sobre sus partes íntimas, que le

24.- Este mismo relato lo expuso ante una profesional en medicina, a quien la menor le confirmó que había sido abusada por la pareja de la madre sustituta. En concreto, que le hacía las «groserías» sobre sus partes íntimas, que le pegaba cuando ella no accedía, que se las hacía por las mañanas y por las tardes, y que el último evento ocurrió el 19 de diciembre de 2017. 25.- En el examen médico a la menor se corroboró que fue víctima de acceso carnal antiguo, lo cual se explica en que fue abusada en el pasado cuando se encontraba en situación de abandono, situación que originó la intervención del ICBF y que fuera ubicada en el hogar sustituto. Este evento no desmiente su relato sobre los distintos tocamientos indebidos que le practicó el procesado. 26.- La versión de la menor se corrobora con lo descrito por una psicóloga y una abogada que tuvieron contacto directo con ella. La primera concluyó que su dicho era coherente con eventos de abuso sexual; mientras que la segunda describió las circunstancias en que la niña le puso en conocimiento que el esposo de la madre sustituta le hacía «groserías» sobre sus partes íntimas. 27.- Las pruebas testimoniales de la defensa no lograron controvertir ni poner en duda la tesis de la fiscalía, no percibieron directamente los hechos y su aporte

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CALIXTO HURTADO BANGUERA probatorio fue escaso. En específico, si bien el hermano de la víctima afirmó que la niña se retractó de la incriminación, entre ellos no existía un vínculo cercano y a él no le consta lo que pasó en el hogar sustituto. 28.- Así las cosas, con las pruebas practicadas, a juicio del Tribunal, es posible llegar al conocimiento más allá de duda sobre la responsabilidad penal del acusado por la conducta de actos sexuales con menor de 14 años agravado . Se trata de conductas cometidas con conocimiento y voluntad, en contra de la libertad e integridad sexual de la menor.

V. LA IMPUGNACIÓN ESPECIAL 29.- La defensa de CALIXTO H URTADO B ANGUERA interpuso el recurso de impugnación especial en contra de la primera condena proferida en segunda instancia. Solicitó revocar la sentencia condenatoria y, en su lugar, confirmar la decisión de primera instancia que absolvió al procesado. En su criterio: 30.- En el recurso de apelación que interpuso la fiscalía en contra de la sentencia absolutoria de primera instancia consignó «una gran cantidad de errores ortográficos que finalmente confunden a cualquier lector», lo que pudo contribuir a que el tribunal «cometiera errores» al interpretar los argumentos del recurso, asunto que incidió de manera adversa a los intereses de la defensa.

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contribuir a que el tribunal «cometiera errores» al interpretar los argumentos del recurso, asunto que incidió de manera adversa a los intereses de la defensa. 8Impugnación especial Radicado n.° 63703

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CALIXTO HURTADO BANGUERA 31.- Dicho recurso carece de una «verdadera motivación», incurre en una «falta rotunda de argumentación y efectiva relación de contenido jurídico», pues no controvierte los argumentos de la sentencia absolutoria. No refutó el hecho que las pruebas incriminatorias eran de referencia y que de ellas se desprende un manto de duda sobre la responsabilidad penal del procesado. 32.- El tribunal también aseguró equivocadamente que el procesado tenía una «figura de autoridad» en el barrio Puerto Cali de Guapi – Cauca. Sin embargo, lo que afirmaron los testigos es que esta persona era conocida por ser correcto y respetuoso, de lo cual no se puede inferir que representaba algún tipo de autoridad. 33.- Por el contrario, la decisión del juzgado de primera instancia que absolvió al procesado contiene un análisis ordenado, adecuado, jurídico y responsable de las pruebas practicadas en la actuación, de las cuales se deduce que la fiscalía no acreditó su teoría del caso, y que, por el contrario, esta fue desvirtuada por la defensa en la controversia de las pruebas de cargo y con el aporte de pruebas de descargo. 34.- En este caso no existe prueba para sustentar una condena en contra del procesado. Esto, teniendo en cuenta que la víctima no declaró en el juicio oral, no se evidenció que

pruebas de cargo y con el aporte de pruebas de descargo. 34.- En este caso no existe prueba para sustentar una condena en contra del procesado. Esto, teniendo en cuenta que la víctima no declaró en el juicio oral, no se evidenció que haya padecido algún tipo de daño psicológico y tampoco fueron practicadas otras pruebas como los testimonios de otras menores que convivían con la niña S.N.T.H. y quienes pudieron aportar más detalles sobre las circunstancias en que supuestamente ocurrieron los hechos. 9Impugnación especial Radicado n.° 63703

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CALIXTO HURTADO BANGUERA 35.- Por el contrario, fue practicado el testimonio del hermano de la supuesta víctima quien detalló las verdaderas afectaciones que tuvo la menor, pero que ocurrieron en el pasado, antes de que ella ingresara al hogar sustituto de CALIXTO HURTADO BANGUERA y de su compañera permanente. Esto, inclusive, motivó a la primera instancia a ordenar una compulsa de copias penales. 36.- El tribunal también le dio credibilidad al testimonio de S.N.T.H., pero sin que su relato haya sido objeto de controversia en el juicio oral. La condena se sustenta únicamente en testigos de referencia, sin que medie algún tipo de corroboración periférica, además, los testimonios de cargo no fueron claros al determinar las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que supuestamente ocurrieron los hechos.

testimonios de cargo no fueron claros al determinar las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que supuestamente ocurrieron los hechos. 37.- En la sentencia condenatoria se le da un alcance equivocado al testimonio del agente del CTI, pues este se contradice con la profesional en medicina que valoró a la víctima, y este último, a su vez, incurre en contradicciones con las del otro profesional en medicina. De estas pruebas no se desprenden indicios suficientes para relacionar al acusado con los ataques en conta de la integridad sexual de la menor. 38.- El tribunal se equivocó al tratar como pruebas directas el testimonio de la psicóloga del ICBF y de la abogada que denunció los hechos de este proceso, además, sin contrastar estas versiones con las demás pruebas que fueron practicadas. Estas pruebas son contradictorias, pues 10Impugnación especial Radicado n.° 63703

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CALIXTO HURTADO BANGUERA describen de distinta manera las circunstancias en que supuestamente ocurrieron las agresiones sexuales. 39.- Por el contrario, los testigos de la defensa fueron coherentes en que la madre sustituta siempre estaba presente con la menor S.N.T.H., y que cuando se ausentaba tenía el apoyo de otras madres sustitutas de hogares cercanos, quienes cuidaban de la menor, situación a la que no se le dio el alcance adecuado. De estas pruebas se

tenía el apoyo de otras madres sustitutas de hogares cercanos, quienes cuidaban de la menor, situación a la que no se le dio el alcance adecuado. De estas pruebas se concluye que la niña nunca estuvo a solas con el acusado. 40.- En la primera valoración médica a la menor se encontró rastros de un acceso carnal antiguo, lo cual coincide con que estaba siendo abusada y que por eso el ICBF la ubicó en un hogar sustituto, evento que no incrimina al procesado. Además, en dicho examen no se encontró rastro alguno de supuestas agresiones físicas, lo que también controvierte las afirmaciones sobre el supuesto maltrato si no accedía a sus actos de índole sexual.

VI. CONSIDERACIONES 6.1 Competencia 41.- La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para conocer de la impugnación especial interpuesta en contra de la sentencia proferida el 20 de enero de 2023 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán , conforme a lo dispuesto en el numeral 2º del artículo 235 de la Constitución Política,

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CALIXTO HURTADO BANGUERA modificado por el Acto Legislativo 01 de 2018 y las directrices establecidas en el auto CSJ AP1263-2019, rad. 54215. 42.- Con miras a garantizar el principio de doble

modificado por el Acto Legislativo 01 de 2018 y las directrices establecidas en el auto CSJ AP1263-2019, rad. 54215. 42.- Con miras a garantizar el principio de doble conformidad judicial, corresponde a la Sala examinar en esta instancia la corrección de la decisión del tribunal de proferir condena por primera vez en segunda instancia. 6.1.1 Delimitación del problema jurídico y estructura de la decisión 43.- La Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán concluyó que, de acuerdo con las pruebas practicadas en el proceso, CALIXTO H URTADO B ANGUERA es responsable penalmente de la conducta de actos sexuales con menor de 14 años agravado. En consecuencia, revocó la sentencia absolutoria proferida por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Guapi – Cauca. 44.- El defensor del procesado recurrió la primera condena. Asegura que su defendido es inocente, en esencia, porque en su criterio: (i) la fiscalía no logró desvirtuar la presunción de inocencia del acusado, (ii) la sentencia condenatoria que profirió el tribunal se sustenta únicamente en prueba de referencia, y, (iii) las declaraciones que rindió la menor por fuera del juicio oral son contradictorias y carecen de credibilidad. 45.- La Corte debe determinar si con las pruebas que obran en la actuación se demuestra la materialidad del delito por el que se le condenó al procesado por primera vez y su 12Impugnación especial Radicado n.° 63703

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por el que se le condenó al procesado por primera vez y su 12Impugnación especial Radicado n.° 63703

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CALIXTO HURTADO BANGUERA responsabilidad penal. En consecuencia, se abordará inicialmente: (i) el alcance del tipo penal de actos sexuales con menor de 14 años agravado, y, (ii) las declaraciones de menores víctimas de delitos sexuales rendidas por fuera del juicio oral y su incorporación al proceso. 46.- Posteriormente, se aplicarán estos insumos al caso concreto con miras a resolver los temas planteados en el recurso de impugnación especial. 6.1.2 El delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado 47.- El artículo 209 de la Ley 599 de 2000 o Código Penal lo describe en los siguientes términos: «El que realizare actos sexuales diversos del acceso carnal con persona menor de catorce (14) años o en su presencia, o la induzca a prácticas sexuales, incurrirá en prisión de nueve (9) a trece (13) años.» 48.- La circunstancia de agravación que fue imputada en este proceso está descrita en el artículo 211.2 de esta norma. Aplica cuando: «[e]l responsable tuviere cualquier carácter, posición o cargo que le dé particular autoridad sobre la víctima o la impulse a depositar en él su confianza». 49.- Según se observa los elementos que componen esta conducta punible son: (i) un sujeto activo singular, indeterminado, (ii) la acción que desaprueba el legislador es realizar actos sexuales diversos al acceso carnal, la cual, (iii)

49.- Según se observa los elementos que componen esta conducta punible son: (i) un sujeto activo singular, indeterminado, (ii) la acción que desaprueba el legislador es realizar actos sexuales diversos al acceso carnal, la cual, (iii) se dirige en contra de una persona menor de 14 años. 13Impugnación especial Radicado n.° 63703

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CALIXTO HURTADO BANGUERA 50.- El mayor desvalor de la acción que reclama la transcrita circunstancia de agravación alude al sujeto activo que comete la conducta punible: (i) prevalido o valiéndose de una especial condición de autoridad o superioridad sobre la víctima, o, (ii) que dicha condición conduzca a que la víctima deposite su confianza en el procesado. 51.- La Sala tiene establecido que la acción se materializa en escenarios alternativos, teniendo en cuenta que el sujeto activo comete el delito en contra de la víctima cuando respecto de ella realiza: (i) actos sexuales diversos del acceso carnal, (ii) actos sexuales en su presencia, o, (iii) induce a la víctima a prácticas sexuales. 52.- En la primera modalidad el sujeto activo realiza actos sexuales sobre la parte del cuerpo de la víctima que le produce excitación sexual. En la segunda hipótesis el autor realiza tales actos en su propio cuerpo o en otra persona en presencia de la víctima. Y, en la tercera variante, el sujeto activo instiga o persuade a la víctima a realizar o llevar a cabo prácticas sexuales distintas del acceso carnal (Cfr. CSJ

presencia de la víctima. Y, en la tercera variante, el sujeto activo instiga o persuade a la víctima a realizar o llevar a cabo prácticas sexuales distintas del acceso carnal (Cfr. CSJ SP564-2022, rad. 56994). 53.- Por acto sexual se entiende toda conducta distinta a la penetración del órgano sexual masculino o de cualquier otra parte del cuerpo humano, u objeto, por alguna de las «vías» del cuerpo humano descritas en el artículo 212 del Código Penal, esto es: anal, vaginal u oral, y que es ejecutada por el autor de la conducta con fines lujuriosos (Cfr. CSJ SP564-2022, rad. 56994). 14Impugnación especial Radicado n.° 63703

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CALIXTO HURTADO BANGUERA 54.- El alcance más difundido de este delito refiere que en sus fases objetiva y subjetiva están dirigidas a excitar o satisfacer la lujuria, el apetito sexual o los impulsos libidinosos del sujeto activo, mediante los sentidos, las cuales se tornan invasivas en la intimidad del sujeto pasivo, quien por su corta edad carece de la suficiente madurez psicológica, desarrollo físico y conciencia de este tipo de actos (Cfr. CSJ SP, nov. 5 de 2008, rad. 30305, y SP, may. 16 de 2012, rad. 34661 -ente otras-). 55.- Sin embargo, la tipicidad objetiva de este tipo penal también puede analizarse desde la protección a la

2012, rad. 34661 -ente otras-). 55.- Sin embargo, la tipicidad objetiva de este tipo penal también puede analizarse desde la protección a la víctima como titular del bien jurídico de la libertad, integridad y formación sexuales. En concreto, tratándose de los casos de menores de 14 años, con especial énfasis en el derecho que les asiste a los niños y niñas de transitar por su vida infantil alejados de escenarios de índole sexual, tanto el presenciar estos hechos como el uso de sus cuerpos con esa finalidad. 56.- Y en lo que concierne a la tipicidad subjetiva, el delito de actos sexuales con menor de catorce años solo admite la modalidad dolosa, conforme al artículo 22 del Código Penal. Es decir que el sujeto activo debe conocer los hechos que constituyen la infracción al bien jurídico de la libertad, integridad y formación sexual de la persona menor de 14 años, y, aun así, tener la voluntad de su realización. 6.1.3 La prueba de referencia y las declaraciones de menores víctimas de delitos sexuales 15Impugnación especial Radicado n.° 63703

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CALIXTO HURTADO BANGUERA 57.- El artículo 16 de la Ley 906 de 2004 regula el principio de inmediación como rector del procedimiento penal de tendencia acusatoria. La prueba del proceso es aquella producida o incorporada en forma pública, oral, concentrada y sujeta a confrontación y contradicción ante el juez de conocimiento. Como excepción se tiene, entre otras, la denominada prueba de referencia.

aquella producida o incorporada en forma pública, oral, concentrada y sujeta a confrontación y contradicción ante el juez de conocimiento. Como excepción se tiene, entre otras, la denominada prueba de referencia. 58.- El artículo 437 de la Ley 906 de 2004 la define en los siguientes términos: «Se considera como prueba de referencia toda declaración realizada fuera del juicio oral y que es utilizada para probar o excluir uno o varios elementos del delito, el grado de intervención en el mismo, las circunstancias de atenuación o de agravación punitivas, la naturaleza y extensión del daño irrogado, y cualquier otro aspecto sustancial objeto del debate, cuando no sea posible practicarla en el juicio.» 59.- Como se observa y lo tiene decantado la Sala, la prueba de referencia es una declaración: (i) que se rinde por fuera del juicio oral, (ii) que se utiliza para probar o descartar los hechos o circunstancias que rodean la comisión de la conducta punible descritos en el artículo 375 de la Ley 906 de 2004 (pertinencia de los elementos, evidencia y medios de prueba), y, (iii) que no es posible practicarla en el juicio oral (Cfr. SP14844-2015, rad. 44056). 60.- La prueba de referencia no sustituye la prueba indirecta a la que alude el referido artículo 375, esto es, aquella que es pertinente para probar aspectos que directa o indirectamente se refieran a los hechos o circunstancias relativos a la comisión de la conducta punible y sus 16Impugnación especial Radicado n.° 63703

indirectamente se refieran a los hechos o circunstancias relativos a la comisión de la conducta punible y sus 16Impugnación especial Radicado n.° 63703

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CALIXTO HURTADO BANGUERA consecuencias, a la identidad o responsabilidad del acusado, o cuando solo sirven para hacer más o menos probable los hechos o circunstancias. 61.- En el marco de la prueba indirecta, la prueba de referencia tampoco remplaza la prueba indiciaria o circunstancial que integra el sistema procesal penal en virtud del principio de libertad probatoria ( Cfr. SP238-2025, rad. 59445). De ahí que sea posible proferir una sentencia condenatoria con base en indicios, siempre y cuando su construcción sea mediante hechos plenamente probados y las deducciones «marcadas por la seriedad y razonabilidad» , siguiendo las reglas de la sana crítica (Cfr. CSJ SP1129-2022, rad. 58754) 62.- Ahora bien, la posibilidad de ingresar como prueba de referencia las declaraciones anteriores al juicio oral está supeditada, por regla general, a la indisponibilidad del testigo, que puede ser física conforme a los literales a), b), c) y d) del artículo 438 de la Ley 906 de 2004, o jurídica, cuanto la persona se encuentra presente en la audiencia pública pero es renuente, se retracta o cambia de versión (Cfr. CSJ SP11437-2017, rad. 48952). En este último evento las declaraciones previas son tenidas como testimonio adjunto.

pública pero es renuente, se retracta o cambia de versión (Cfr. CSJ SP11437-2017, rad. 48952). En este último evento las declaraciones previas son tenidas como testimonio adjunto. 63.- Pero en lo que concierne a testimonios de los menores víctima de delitos sexuales se tiene previsto un tratamiento diferencial en el marco de la protección reforzada que les asiste establecida en el artículo 44 de la Constitución Política. En este tipo de casos, si el menor concurre a 17Impugnación especial Radicado n.° 63703

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CALIXTO HURTADO BANGUERA declarar, o no lo hace, sus declaraciones anteriores pueden hacerse valer como prueba de referencia admisible, algo que no ocurre cuando el testigo es mayor de edad ( Cfr. CSJ SP14844-2015, rad. 44056 y SP934-2020, rad. 52045). 64.- La Sala en su jurisprudencia ( Cfr. CSJ SP4742023, rad. 55090 y SP1249-2024, rad. 59300, entre otras ) tiene decantadas las siguientes reglas sobre las declaraciones rendidas por menores víctimas de delitos sexuales antes del juicio oral: (i) Su incorporación en el juicio oral es de pleno derecho, como prueba de referencia admisible, en aplicación de lo dispuesto en literal e) del artículo 438 de la Ley 906 de

2004. Su aducción al debate probatorio no está sujeta a juicios de disponibilidad en virtud de la protección reforzada a que tienen derecho y del principio pro infans en virtud de

de lo dispuesto en literal e) del artículo 438 de la Ley 906 de

2004. Su aducción al debate probatorio no está sujeta a juicios de disponibilidad en virtud de la protección reforzada a que tienen derecho y del principio pro infans en virtud de los cuales se procura evitar escenarios de revictimización en los escenarios judiciales.

(ii) Las entrevistas forenses y las declaraciones ante profesionales en medicina o psicología: