CSJ - SL10945-2014

República de Colombia Corte Suprema de Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN

Magistrada Ponente SL10945-2014 Radicación n° 41981 Acta 28 Bogotá, D.C., seis (6) de agosto de dos mil catorce (2014) Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por los apoderados de ambas partes contra la sentencia de 30 de mayo de 2008, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral que MARÍA PATRICIA HERRERA RAMÍREZ promovió contra

COMPAÑÍA COMERCIAL CURACAO DE COLOMBIA S.A.

Radicación n° 41981

I. ANTECEDENTES La demandante solicitó la declaratoria de existencia de un contrato de trabajo a término indefinido, ejecutado entre el 13 de marzo de 1989 y el 27 de febrero de 2001, terminado por causas imputables al empleador. Impetró condenas por (i) diferencias salariales y prestacionales debido a la falta de incremento del salario; (ii) descuentos ilegales; (iii) indemnización indexada por despido indirecto;

(iv) diferencia entre el bono pensional expedido por Protección S.A. y el que debió expedirse con base en el salario que debió reportarse; y (v) costas del proceso. Narró que dentro de los hitos temporales referidos, prestó servicios como vendedora de productos químicos a la demandada, con remuneración compuesta por suma fija y

comisiones. Que por misiva de 15 de enero de 1993, la empresa le informó sobre un reajuste anual de los dos componentes salariales en un porcentaje no inferior a la inflación certificada por el DANE, lo que se reflejó en los comprobantes de pago expedidos en fechas posteriores, hasta el mes de junio de 1996, cuando dejó de practicarle el incremento anual, situación que no fue corregida a pesar de los reclamos que elevó. Denunció que la enjuiciada le practicó descuentos no autorizados por intereses de mora causados por tardanza en el pago de los clientes, lo cual impactó negativamente las prestaciones sociales, motivos por los cuales dio por terminado el contrato por causa imputable al patrono, cuando devengaba un salario fijo 2 Radicación n° 41981 mensual de $1.646.700.oo. Que como consecuencia de no haber reportado al Fondo de Pensiones el verdadero salario devengado, el Fondo Protección informó una diferencia en el bono pensional de $169.437.000.oo (fls. 46 a 52). La demandada aceptó los extremos temporales del contrato, el cargo ocupado por la actora, el carácter mixto de la remuneración, la base de liquidación de prestaciones sociales ($1.383.185.oo) y la afiliación al sistema de seguridad pensional. Los demás supuestos fácticos los negó o los remitió a prueba. Propuso las excepciones de prescripción, compensación y pago; se opuso al éxito de las pretensiones (fls. 59 a 61).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 18 de abril de 2005, el Juzgado Diecisiete Laboral

del Circuito de Bogotá condenó a la enjuiciada a pagar en favor de la accionante «la diferencia que resulte entre el bono pensional liquidado con un ingreso base de cotización de $427.774 para el periodo comprendido entre el 1 y el 30 de junio de 1992 y el bono pensional que tome como salario del mes de junio de 1992 la suma de $1.164.774.00 previo calculo (sic) actuarial que para el efecto realice la respectiva entidad de pensiones (…)». Absolvió de lo demás, declaró parcialmente probada la excepción de prescripción, no así las de compensación y pago; finalmente impuso costas a la demandada. 3 Radicación n° 41981

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La alzada interpuesta por las 2 partes condujo a la confirmación total del fallo del a quo, sin imposición de costas.

Para resolver la apelación de la demandante, destacó que las diferencias salariales reclamadas por la accionante, causadas antes del 25 de febrero de 2000 se encontraban prescritas, tal cual fue declarado en el auto que resolvió las excepciones previas; con sustento en el dictamen pericial (folio 501), encontró que la enjuiciada ajustó anualmente el salario básico de la trabajadora en un porcentaje superior al certificado por el DANE, con lo cual dio cabal cumplimiento al acuerdo del 15 de enero de 1993. Enseguida, expuso: En relación con el incremento (…) de las comisiones recibidas, el acuerdo (…) hace referencia específicamente a las reconocidas como anticipadas. Se tiene noticia en el expediente y así se

reitera en el dictamen pericial, que estos anticipos por ventas o comisiones anticipadas fueron reconocidos hasta el mes de junio de 1996, y aún cuando en aquella época la demandante manifestó su inconformidad sobre el tema (fl. 20), su reproche no tuvo trascendencia alguna como quiera que para los años subsiguientes la causación de las comisiones se valoraba por el volumen de ventas realizado. Por tal razón, es apenas entendible que con posterioridad al año 1996 no se efectuará ningún incremento porcentual certificado por el DANE, simplemente porque las comisiones anticipadas habían dejado de ser reconocidas, sin que ello implique de manera alguna la desnaturalización de este concepto, toda vez que éstas –las comisionescontinuaron siendo reconocidas a la 4 Radicación n° 41981 demandante sobre el resultado de ventas logrado en el ejercicio de su labor como vendedora. Debe observarse que las comisiones constituyen factor salarial [en] la medida en que retribuyen los servicios prestados por el trabajador, definición que ajustada al caso bajo estudio se materializa sobre las ventas que la actora realizaba y para lo cual fue contratada. De ahí que con acertado razonamiento el a quo determinó que las comisiones se causaban dependiendo del resultado de ventas y no con sujeción al porcentaje de variación del IPC, porque sin lugar a dudas y considerando la labor de ventas contratada, perdería todo propósito reconocer una comisión sin resultado de ventas alguno. Desde esta óptica, se repite, el valor de las comisiones devengadas para cada año no estaba sujeta a una suma exacta, sino dependía de los logros mensuales que por concepto de

ventas la demandante iba registrando. Así las cosas, el promedio de comisiones recibidas en determinado año no tenía repercusión alguna para el año inmediatamente siguiente, porque su causación estaba determinada autónomamente por el registro de ventas que se obtuviera para el respectivo mes. También es de anotar –y así lo advirtió el a quoque las comisiones eran entregadas a la ex trabajadora una vez la empresa recibía el pago del cliente, es decir, entre la venta y el pago podía transcurrir un lapso de tiempo considerable, aspecto que de admitir la tesis formulada por la parte actora conllevaría la difícil aplicación del incremento deprecado. En todo caso, para la Sala es inadmisible aplicar un incremento de acuerdo al porcentaje certificado por el DANE, cuando el valor afecto a esta variación no está sujeto a valores anteriores causados por concepto de comisión, sino el resultado de ventas alcanzado independientemente para el mes a liquidar. Por lo anterior, dijo, la razón aducida por la demandante para poner fin al contrato de trabajo no amerita la imposición de indemnización alguna a cargo de la empleadora. 5 Radicación n° 41981 En cuanto a la inconformidad de la accionada, expuso: Encontró el a quo viable condenar al pago de la diferencia del bono pensional emitido, por razón de establecer un salario superior al que reportó la empresa demandada a ese Instituto para el periodo de junio de 1992. Fue así como concluyó que para ese mes de junio de 1992, la empresa declaró para el pago de cotizaciones un salario de $427.650.oo inferior a la suma de $1.164.774.oo que recibió la

demandante por concepto de salario para ese mismo periodo. Remitiéndonos a los medios de prueba sobre los cuales el apoderado de la parte demandada sustenta su inconformidad, se observa que en complementación al dictamen pericial el auxiliar (…) explicó la composición del salario de mes de junio de 1992, así (fls. 341 a 342 Cuad. 2):

1. Sueldo básico $ 288.290

2. Comisiones $ 626.484

3. Comiasioness (sic) $ 250.000

Total mes junio $1.164.774 En diligencia de inspección judicial celebrada el 27 de enero de 2004 (fls. 206 a 208 Cuad. 1) fueron incorporados los comprobantes de pago efectuados entre el año 1992 al 2001: Dentro de estos encontramos el “Recibo de Pago” correspondiente al mes de junio de 1992 (fl. 198 Cuad. 1), donde se registran exactamente los mismos rubros tenidos en cuenta por el perito y que arrojan un salario, sin deducciones, de $1.164.774.oo. De esta manera y reiterando la relevancia de los elementos de probanza arriba señalados, debemos decir que precisamente a ellos ajustó el a quo la viabilidad de la condena que impuso, evidenciando la errada actitud del apoderado de la parte demandada en afirmar suma distinta e inferior por concepto de salario devengado por la actora en el mes de junio de 1992 (427.650.oo), cuando se basa en el experticio y en la inspección que clara e inequívocamente establecen un salario para esa época de $1.164.774.oo.

6 Radicación n° 41981 Aunado a ello, este punto se encontraba superado desde el interrogatorio de parte absuelto por el representante legal de la sociedad demandada, cuando aceptó como cierto que el salario real devengado por la demandante a 30 de junio de 1992 ascendía a la suma de $1.164.774.oo (fl. 83 Cuad. 1).

IV. RECURSO DE CASACIÓN DE LA DEMANDANTE Concedido por el Tribunal, fue admitido por la Corte; por la causal primera de casación, formula un cargo, que mereció réplica de la enjuiciada.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicita la casación del numeral 1º del fallo del Tribunal, «en cuanto confirmó la absolución del juez del conocimiento respecto de las declaraciones relativas a haber incurrido la demandada en retención indebida de salarios y en mora por el pago incompleto de salarios y prestaciones sociales y confirmó la absolución de las condenas por pago incompleto de salarios y prestaciones sociales, por haber descontado ilegalmente valores no autorizados y por la indemnización moratoria prevista en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo), con el fin de que, una vez constituida en sede de instancia, revoque tales absoluciones y, en su lugar, condene a la CIA. COMERCIAL CURACAO DE COLOMBIA a las siguientes sumas de dinero: $12.921.679,76 por concepto de salarios ilegalmente retenidos desde febrero de 2000 hasta febrero de 2001. $822.858,17 por concepto de saldo de prima de servicio del primer semestre de 2000. $1.045.004,25 por concepto de saldo de prima de servicio del

segundo semestre de 2000. 7 Radicación n° 41981 $985.373,89 por concepto de saldo de auxilio de cesantía por haber descontado ilegalmente en este período la suma de $11.824.486, 76. $62.075.774.89 por concepto de indemnización por despido indirecto. $128.462,76 diarios, a partir del 28 de febrero de 2001 y hasta la fecha en que se efectúe el pago de los salarios ilegalmente retenidos y saldo de las primas de servicio del año 2000 y del auxilio definitivo de cesantía a la terminación del contrato de trabajo, por concepto de indemnización moratoria (…). Igualmente, solicito se case el numeral segundo de la misma sentencia, con el fin de que una vez constituida en sede de instancia, disponga que la condena en costas es a cargo de la parte demandada».

VI. PRIMER CARGO Por vía indirecta, denuncia aplicación indebida de «los artículos 249, 306, 340 del Código Sustantivo del Trabajo, 17 del Decreto 2351 de 1965 (adoptado como legislación permanente por el artículo 3º de la Ley 48 de 1968), en relación todas estas disposiciones legales con el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, como consecuencia de los errores manifiestos de hecho en que incurrió el sentenciador al apreciar equivocadamente la demanda que dio origen al proceso (folios46 a 52), la carta mediante la cual la demandante termina el contrato por causas imputables a la empleadora (folio 6), las confesiones contenidas en la contestación de la demanda visibles a

folios 59 a 61 y 65 y 66 del expediente y al dejar de apreciar los documentos que obran a folios 365 a 384 en los que figura tanto los pagos como las deducciones por intereses de mora efectuadas a la demandante y los testimonios de Carlos Arbey Cuadros Morales (folios 87 a 90) y María Isabel Cárdenas de Bautista (folios 94 a 97)». 8 Radicación n° 41981 Endilga al Tribunal la comisión de los siguientes errores de hecho:

1. No dar por demostrado, estándolo, que a la terminación del contrato (…), la sociedad demandada quedó adeudando de sus salarios y prestaciones sociales los valores descontados de las comisiones a partir del mes de febrero de 2000, sin autorización expresa de la trabajadora.

2. No dar por demostrado, estándolo, que al liquidar las comisiones del mes de febrero de 2000, la Compañía Comercial Cuaracao de Colombia, le descontó la suma de $1.097.193, sin estar autorizada para hacerlo.

3. No dar por demostrado, estándolo, que al liquidar las comisiones del mes de marzo de 2000, (…) Curacao de Colombia, le descontó (…) $967.927.50, sin estar autorizada para hacerlo.

4. No dar por demostrado, estándolo, que al liquidar las comisiones del mes de abril de 2000, (…) Curacao de Colombia, le descontó (…) $697.087.50, sin estar autorizada para hacerlo.

5. No dar por demostrado, estándolo, que al liquidar las comisiones del mes de mayo de 2000, (…) Curacao de Colombia,

le descontó (…) $771.227, sin estar autorizada para hacerlo.

6. No dar por demostrado, estándolo, que al liquidar las comisiones del mes de junio de 2000, (…) Curacao de Colombia, le descontó (…) $861.883, sin estar autorizada para hacerlo.

7. No dar por demostrado, estándolo, que al liquidar las comisiones del mes de julio de 2000, (…) Curacao de Colombia, le descontó (…) $579.464, sin estar autorizada para hacerlo.

8. No dar por demostrado, estándolo, que al liquidar las comisiones del mes de agosto de 2000, (…) Curacao de Colombia, le descontó (…) $470.782.50, sin estar autorizada para hacerlo.

9 Radicación n° 41981

9. No dar por demostrado, estándolo, que al liquidar las comisiones del mes de septiembre de 2000, (…) Curacao de Colombia, le descontó (…) $1.041.116.60, sin estar autorizada para hacerlo.

10. No dar por demostrado, estándolo, que al liquidar las comisiones del mes de octubre de 2000, (…) Curacao de Colombia, le descontó (…) $951.489.09, sin estar autorizada para hacerlo.

11. No dar por demostrado, estándolo, que al liquidar las comisiones del mes de noviembre de 2000, (…) Curacao de Colombia, le descontó (…) $1.531.362.92, sin estar autorizada para hacerlo.

12. No dar por demostrado, estándolo, que al liquidar las comisiones del mes de diciembre de 2000, (…) Curacao de

Colombia, le descontó (…) $1.695.810.40, sin estar autorizada para hacerlo.

13. No dar por demostrado, estándolo, que al liquidar las comisiones del mes de enero de 2001, (…) Curacao de Colombia, le descontó (…) $1.560.207.50, sin estar autorizada para hacerlo.

14. No dar por demostrado, estándolo, que al liquidar las comisiones del mes de febrero de 2001, (…) Curacao de Colombia, le descontó (…) $696.128,75, sin estar autorizada para hacerlo.

15. No dar por demostrado, estándolo, que para liquidar la prima de servicios de junio de 2000 no tuvo en cuenta el promedio de $822.858,16 correspondiente a la suma de $4.937.149,oo ilegalmente deducida durante el primer semestre de 2000.

16. No dar por demostrado, estándolo, que para la liquidar la prima de servicios de diciembre de 2000 no tuvo en cuenta el promedio de $1.045.004, 25 correspondiente a la suma de $6.270.025,51,oo (sic) ilegalmente deducida durante el segundo semestre de 2000.

10 Radicación n° 41981

17. No dar por demostrado, estándolo, que para liquidar el auxilio definitivo de cesantía a la terminación del contrato, no tuvo en cuenta el promedio de $985.373, 89, correspondiente a la suma de $11.824.486,76, ilegalmente deducida durante el último año de servicios.

18. Dar por demostrado, contra la evidencia, que el último salario promedio devengado por la demandante y que se tuvo

como base para liquidar el contrato de trabajo fue la suma de $2.868.509,oo.

19. No dar por demostrado, estándolo, que el último salario promedio devengado por la demandante y que debió tenerse como base para liquidar el contrato de trabajo fue la suma de

$3.853.882,89.

20. Dar por demostrado, sin estarlo, que no existe suma insoluta que el empleador hubiera dejado de cancelar a la trabajadora a la terminación del contrato de trabajo.

21. No dar por demostrado, estándolo, que (…) HERRERA RAMÍREZ, entre otros, invocó como causa imputable al empleador el descuento del pago de sus comisiones de un porcentaje debido a la mora en el pago de los clientes.

22. No dar por demostrado, en consecuencia, que la sociedad CIA. COMERCIAL CURACAO DE COLOMBIA S.A. adeuda a la señora (…) HERRERA RAMÍREZ el valor correspondiente a la indemnización por despido indirecto que se origina en la terminación del contrato por causas imputables al empleador.

23. No dar por demostrado, estándolo, que (…) CURACAO DE COLOMBIA S.A. procedió de mala fe al descontar de las comisiones a que tuvo derecho (…) HERRERA RAMÍREZ, los valores correspondientes a los intereses de mora los cuales estaban a cargo de los clientes.

Los primeros 14 errores de hecho, dice la impugnante, deben buscarse desde los hechos 12 y 13 de la demanda inicial, en los que se denunció que la accionada practicó 11 Radicación n° 41981 descuentos no autorizados al salario de la actora por

intereses de mora originados en el pago atrasado de los créditos de algunos de sus clientes, no admitidos en la respuesta a la demanda, pero que luego, ante la corrección que se vio obligada a hacer, la empresa se limitó a sostener que las comisiones no se pagan el mismo día de la venta, sino cuando quien compra realiza el pago. Sostiene que de haber examinado el Tribunal los documentos de folios 365 a 384, hubiera encontrado unos cuadros en los que se relacionan, entre otros datos, «los días de mora, los intereses de mora, la utilidad y finalmente la comisión que se le pagaba a la demandante», y que es allí «donde se observan los movimientos mensuales entre el mes de febrero de 2000 y el mes de febrero de 2001, en la columna de intereses de mora aparecen los valores que le eran descontados a la demandante sin su autorización», lo que se ratifica con lo declarado por Carlos Arbey Cuadros Morales (fls. 87 a 90) y María Isabel Cárdenas de Bautista, versiones que copió en parte; de tal suerte que con ello, dice, queda probado que la razón que la impulsó a poner fin a la relación laboral sí se presentó, y que, además, se le adeudan faltantes por primas de servicios de 2000 y el auxilio definitivo de cesantía, toda vez que: (…) para liquidar la prima de servicios de junio de 2000 la sociedad demandada no tuvo en cuenta el promedio de $822.858,16 correspondiente a la suma de $4.937.149,oo ilegalmente deducida durante el primer semestre de 2000; que para liquidar la prima de servicios de diciembre de 2000 no tuvo

en cuenta el promedio de $1.045.004,25 correspondiente a la suma de $6.270.025,51,oo, (sic) ilegalmente deducida durante el segundo semestre de 2000. 12 Radicación n° 41981 Quiere todo esto decir que el último salario promedio devengado por la demandante y que se tuvo como base para liquidar el contrato de trabajo fue la suma de $2.868.509,oo, cuando ha debido tenerse como base para liquidar el contrato de trabajo la suma de $3.853.882,89, el cual incluye el promedio de las sumas ilegalmente descontadas. Por tal razón, no podía concluir el Tribunal que no existía suma insoluta que el empleador hubiera dejado de cancelar a la trabajadora a la terminación del contrato de trabajo y mucho menos que (…) HERRERA RAMÍREZ había invocado como causa imputable al empleador el descuento del pago de sus comisiones de un porcentaje debido a la mora en el pago de los clientes, (…). Por ello, dice, la empresa le adeuda la indemnización por despido indirecto, que alcanza $62.075.774,89, y como también fluye evidente la mala fe de la empleadora, en tanto no alegó ni probó razones atendibles para cargarle unos intereses por mora que correspondían a los clientes, se genera la indemnización moratoria, a razón de $128.462,76 diarios, desde el 28 de febrero de 2001, hasta cuando se verifique el pago de lo adeudado.

VII. LA RÉPLICA Sostiene que como la accionante no exhibió inconformidad ante la absolución del a quo por los presuntos descuentos efectuados a su salario, el

Tribunal no se pronunció sobre el punto, por manera que no pueden imputársele errores manifiestos de hecho. Agrega que, con todo, los documentos inapreciados por el ad quem «solamente determinan las bases con las cuales 13 Radicación n° 41981 mi poderdante establecía la utilidad de cada negocio en que participaba la demandante; utilidad sobre la cual lógicamente se calculaba la comisión; pero no representan en sí mismos un descuento», por lo cual lo que la censura controvierte es la forma de calcular sus utilidades, «para determinar que a su poderdante se le descontó una suma que en su concepto había ingresado a su patrimonio». Por ello, dice: En ese escenario, considerar en la causación de las comisiones el valor del dinero en el tiempo, en este caso el gasto financiero que representa soportar la mora en el pago de las facturas por parte de los clientes, es una operación apenas normal y absolutamente legítima, simplemente porque los bienes que comercializaba la demandada debían ser a su vez pagados a un tercero que los producía, por ende, la demora en el pago de las facturas le representaba asumir un gasto que no puede ni debe arrogarse, sencillamente porque hacerlo determinaría llegar a una utilidad irreal porque se estarían asumiendo sin ningún fundamento gastos propios de la operación». Aclara que a pesar de que las declaraciones de tercero no son prueba calificada en casación, asevera que contrario a lo que afirma la impugnante, su utilidad redunda en beneficio de la enjuiciada, en la medida en que ratificaron la tesis que dejó expuesta.

VIII. CONSIDERACIONES

El juzgador de la instancia inicial negó el reconocimiento de los supuestos descuentos ilegales practicados a la remuneración de la trabajadora, porque calificó de general e indeterminada en la formulación de la pretensión, dado que se debió precisar cuáles fueron 14 Radicación n° 41981 efectuados sin autorización, los períodos, su monto y el concepto al que obedecieron, en aras de permitir un adecuado ejercicio del derecho de contradicción. En el escrito de apelación (fls. 388 a 390), el apoderado de la actora dijo que lo interponía para que «el H Tribunal revoque el numeral 2º del fallo y, en su lugar, condene a la sociedad (…) a pagar la diferencia salarial y prestaciones por no haber incrementado el salario de acuerdo a la inflación certificada por el DANE y de conformidad con el compromiso suscrito entre las partes el 15 de enero de 1993, a pagar la indemnización por terminación del contrato por causas imputables a la empleadora con su correspondiente indexación y a pagar la indemnización moratoria de que trata el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo por la deficiencia en la liquidación de salarios y prestaciones sociales»; hizo en breve comentario, sustentó las inconformidades anunciadas. Como lógica y jurídica consecuencia de lo anterior, al desatar la alzada, el colegiado no mencionó el punto de la presunta retención de salarios y, por ello, tras dejar fuera del debate la existencia del contrato de trabajo y sus extremos temporales, centró su ejercicio de juzgamiento en el desarrollo de 3 temas, a saber: i) pago de diferencias por

no incrementar el salario de acuerdo a la inflación certificada por el DANE, ii) indemnización de perjuiciosrenuncia provocada y iii) pago de la diferencia del bono pensional. Significa lo anterior que la demandante consintió en la absolución impartida por el juez de primera instancia, de suerte que no es admisible que ahora, en sede de casación, 15 Radicación n° 41981 pretenda revivir una problemática que quedó al margen del debate, a más que mal pudo el juzgador haber cometido los dislates que se le enrostran si el tema propuesto por la actora no formó parte de los contenidos de su decisión. En consecuencia, no es estimable el cargo propuesto por el demandante.

IX. RECURSO DE CASACIÓN DE LA DEMANDADA Concedido por el Tribunal, fue admitido por la Corte, que procede a resolverlo.

Por la causal primera de casación, formula un cargo, que mereció réplica de la demandante.

X. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Propone la casación total del fallo recurrido, «en cuanto confirmó la sentencia del A Quo en su totalidad». En sede de instancia, aspira a que se revoquen los numerales 1º y 4º del fallo de primer grado y, en su lugar, depreca absolución de las condenas.

XI. CARGO ÚNICO Denuncia violación directa, por aplicación indebida «del literal a) del artículo 5º del Decreto 1299 de 1994, que derivó en la infracción directa de los artículos 29, 48, 113, 121 y 150 Núm 10 de la Constitución Política de 1991; artículos 115 y 117 de la Ley 100 de

16 Radicación n° 41981 1993; 193 y 259 del Código Sustantivo del Trabajo; 19, 20, 21, 72 y 76 del Acuerdo 044 de 1989, aprobado por el Decreto 3063 de 1989; 37 del Acuerdo 266 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966; 32 del Decreto 433 de 1971; 24 del Decreto 1650 de 1977; Acuerdo 048 de 1989, aprobado por el Decreto 2610 de 1989; artículo 28 del Decreto 1748 de 1995, modificado por el artículo 8º del decreto 1474 de 1997; artículo 9 de la Ley 16 de 1972 y 45 de la Ley 270 de 1996». Asevera que el aval extendido por el ad quem a la sentencia del a quo, en cuanto a la obligación de la empresa de pagar la diferencia del bono pensional por haber cotizado al ISS con una base salarial inferior a lo que efectivamente devengó la actora para la fecha de referencia (junio 30/92), comporta la aplicación implícita del literal a) del artículo 5º del Decreto 1299 de 1994, que fue declarado inexequible por sentencia C-734 de 2005, ignorando el tope de cotización de que trata el Decreto 2610 de 1989, en categoría 51, de $665.070.oo. Manifiesta que dada la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y la posibilidad de traslado de afiliados entre los regímenes de prima media y ahorro individual, se suscitó la necesidad de determinar el valor de los bonos

pensionales, especialmente de establecer un salario de referencia y una fecha de corte para la cuantificación de dicho salario. Que en los términos del artículo 117 de la Ley 100 de 1993, el salario de referencia para calcular el bono pensional «sería el que fuera la base de cotización del trabajador afiliado a 30 de junio de 1992», regulado por el Acuerdo 048 de 1989, aprobado por el Decreto 2610 de 1989, que fijó unas categorías, la más alta la No. 51, correspondiente a salarios 17 Radicación n° 41981 iguales o superiores a $665.070.oo, limitación que se explica por el hecho de que «el sistema solo aseguraba el reconocimiento de prestaciones hasta por un valor, sin que sea posible aumentar la cobertura por afectación de la cotización». Asevera que como una de las características del régimen de prima media, desde su nacimiento con la Ley 90 de 1946, es «la imposición tarifada del monto de la cotización y del salario sobre el que se cotiza, para el día 30 de junio de 1992 el tope salarial máximo de cotizaciones era (…) ($665.070.oo), sin que fuera posible, por considerarse ilegal, cotizar sobre una base salarial superior», de donde se sigue que la obligación patronal en cuanto aportes para los riesgos de IVM, a la fecha mencionada, estaba restringida a lo ordenado en el reglamento del seguro social, por lo cual, ante un eventual incumplimiento, la sanción debe estar circunscrita a lo que impone la norma vigente para ese momento, que no a otra, menos si es posterior e inexequible. Expone que lo anterior traduce que el colegiado de

segundo grado aplicó indebidamente el literal a) del artículo 5º del Decreto 1299 de 1994, a unos supuestos fácticos que debieron resolverse bajo la égida del artículo 117 de la Ley 100 de 1993, y del Acuerdo 048 de 1989, lo que impone como solución que la condena debe reducirse al techo legal referido, en aras de no permitir la aplicación retroactiva del artículo 5º del Decreto 1299 de 1994. Para finalizar, reprodujo un pasaje de la sentencia 36438 de 27 de octubre de 2009. 18 Radicación n° 41981

XII. LA RÉPLICA Aduce que ni al sustentar el recurso de apelación, ni al presentar su alegación ante el Tribunal, la accionada hizo mención de los argumentos que ahora esgrime en procura del quebrantamiento de la sentencia del Tribunal, por manera que se trata de un medio nuevo en casación, a más que el fallo que puso fin a la primera instancia precedió a la inexequibilidad del literal a) del artículo 5º del Decreto 1299 de 1994. Por último, trascribió apartes de la sentencia 33092 de 26 de enero de 2010.

Añade que la conclusión a que arribó el ad quem se basó en consideraciones de orden fáctico, de suerte que debió orientarse el ataque por esa senda. XIII.CONSIDERACIONES No se presenta lo que en lenguaje técnico procesal se ha dado en denominar medio nuevo, toda vez que tal impedimento para incursionar en el fondo del planteamiento de la censura, no se suscita en los casos en

los que la aparente novedad es exclusivamente jurídica, tal cual lo recordó esta Sala de la Corte en la sentencia CSJ SL660-2013, cuando expuso: Debe comenzar la Sala por decir, que no le asiste razón a la réplica en cuanto al reproche técnico que le enrostra al cargo, ya 19 Radicación n° 41981 que lo planteado por el recurrente en sede de casación está acorde con los supuestos fácticos que soportan las pretensiones demandadas. La circunstancia de que para estructurar el ataque bajo un discurso meramente jurídico, se haya traído a colación una norma de rango constitucional que no se incluyó dentro de los fundamentos de derecho de la demanda inicial, de ninguna manera