CSJ - SL1152-2018

E República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboralsala de Descongestión N. 2 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL1152-2018 Radicación n. 50093 Acta 10 Bogotá, D. C., diecisiete (17) de abril de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por CÉSAR ERNESTO BOLAÑO MERIÑO, contra la sentencia proferida por la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, el veintinueve (29) de octubre de dos mil diez (2010), en el proceso que instauró

contra TALENTO HUMANO COOPERATIVA DE TRABAJO

ASOCIADO, ALIANZAS COOPERATIVA DE TRABAJO

ASOCIADO yv la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO

HOSPITAL DIVINO NIÑO.

IL ANTECEDENTES CÉSAR ERNESTO BOLAÑO MERIÑO llamó a juicio a las cooperativas TALENTO HUMANO C.T.A., ALIANZAS C.T.A. y la ESE HOSPITAL DIVINO NIÑO, con el fin de que se Radicación 1.” 50093 declarara que entre las partes existió un contrato realidad de trabajo a término indefinido; que este fue terminado por renuncia motivada y que, las demandadas eran solidariamente responsables, en la obligación laboral existente a su favor. Como consecuencia, solicitó, que se las condenara al pago de la indemnización por despido injusto, la sanción por mora, prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y la

indemnización moratoria de que trata el artículo 65 del CST; que se le efectuara el reembolso de los descuentos realizados sin autorización previa, por retención en la fuente, estampillas, seguridad social integral y parafiscales; al pago de las prestaciones sociales, vacaciones, aportes a la seguridad social, horas extras, dominicales y festivos, recargos nocturnos y descansos compensatorios. Indicó, que para el pago de lo anterior, se debía tener en cuenta el último salario base devengado y que la liquidación de las prestaciones sociales se realizara con su respectivo reajuste. Así mismo, pidió el pago indexado de todas las sumas que resultaran a su favor, lo que resultara con las facultades ultra y extra petita y las costas del proceso (>7a 8, cuaderno n.” 1). Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que fue contratado por la Cooperativa Prestadora de Servicios Agrupados S.A., para que laborara en la ESE HOSPITAL DIVINO NIÑO, en el cargo de médico general, desde el 15 de febrero hasta el 12 de agosto de 2004, fecha en la que esta le N

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Radicación n. 50093 notificó que su contrato había sido sustituido por TALENTO HUMANO COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO; que el 18 de febrero de 2006, la ESE HOSPITAL DIVINO NIÑO terminó el contrato de intermediación con TALENTO HUMANO C.T.A. y firmó uno nuevo con ALIANZAS C.T.A., de lo cual el demandante fue notificado el 1% de marzo de 2006.

Expresó, que durante las sustituciones mencionadas, no existió renuncia ni interrupción de labores; que prestó sus servicios de manera personal, permanente, subordinada, con horarios rotativos y con la utilización de los instrumentos otorgados por el beneficiario del servicio; que la ESE HOSPITAL DIVINO NIÑO, constantemente hacía recomendaciones y daba instrucciones para mejorar el servicio a los médicos y empleados de las CTA, así como capacitaciones y reuniones de trabajo; que suscribió un contrato de intermediación con las cooperativas demandadas para burlar las obligaciones laborales y exigió a médicos, paramédicos y otros servidores, a renunciar al hospital para ser vinculados en las mencionadas cooperativas, quienes fueron simples intermediarias en la relación laboral, en la que el hospital fue el beneficiario del servicio. Agregó, que las CTA realizaron descuentos no autorizados por retención en la fuente y, el cobro del porcentaje total de la seguridad social integral; además, que no le fueron pagadas las prestaciones sociales, los salarios correspondientes a domingos, festivos, trabajo nocturno, horas extras ni descansos autorizados por ley, incumpliendo lo establecido en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990; que no

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Radicación n.” 50093 eran especialistas en temas de salud y que entre las mismas existió una sustitución patronal, solicitada y ratificada por la ESE HOSPITAL DIVINO NIÑO, el 12 de febrero de 2004 y el 28 de febrero de 2006, respectivamente. Por último, indicó que presentó renuncia motivada el 1

de febrero de 2007, siendo el último salario devengado la suma de $ 2.300.000 mensuales; que hasta el momento de presentación de la demanda no había recibido el pago de las prestaciones sociales definitivas (f£.7 3 a 5, cuaderno n. 1). Al dar respuesta a la demanda, la ESE HOSPITAL DIVINO NIÑO, se opuso a todas las pretensiones, con el argumento de que no celebró ningún contrato de trabajo individual con el demandante ni se constituyó solidaridad entre las demandadas. En cuanto a los hechos sostuvo como cierta la prestación de los servicios personales y de forma permanente en sus instalaciones y la presentación de la renuncia. De los demás, adujo que no eran ciertos o no le constaban (f.” 86 a 90, ibídem). En su defensa, propuso como excepciones la inexistencia de la relación o vínculo laboral entre el demandante y la ESE HOSPITAL DIVINO NIÑO y buena fe (f. 91 a 94, ibídem). Por su parte, la demandada TALENTO HUMANO COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO, se resistió a todas las pretensiones con el argumento de que no existió relación laboral con el demandante y no estaba obligada a cancelar a 4 SCLAJPT-10 V.00 xt Radicación n. 50093 sus asociados ningún tipo de acreencia, prevista en el Código Sustantivo del Trabajo, además, que el valor de los servicios prestados por el actor, fue pagado oportunamente. Respecto de los hechos, manifestó ser cierto lo relacionado con la prestación de los servicios en la ESE

HOSPITAL DIVINO NIÑO; que este contrataba de manera directa su personal de trabajo; que no era una cooperativa especializada en salud; que no canceló las prestaciones sociales y que no aplicó lo ordenado en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990. De los demás, dijo, que no eran ciertos o no le constaban (f. 301 a 303, ibídem). Propuso como excepciones de fondo, las de inexistencia del derecho del demandante al reconocimiento de acreencias laborales y prestaciones sociales por inexistencia de relación laboral dependiente, el pago total de las compensaciones y demás derechos económicos que le correspondían al demandante, buena fe en la contratación y la innominada (f. 304, ibídem). En oposición a las pretensiones, la cooperativa ALIANZAS C.T.A alegó que no existió relación laboral alguna con el accionante; que este fue un asociado que prestó sus servicios en el HOSPITAL DIVINO NIÑO, en virtud de un cantrato de prestación de servicios; que tenía un régimen especial de compensaciones, las cuales fueron pagadas oportunamente.

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Radicación n.” 50093 Con relación a los hechos, aceptó como ciertos que el demandante prestó sus servicios de forma personal y permanente en la E.S.E. HOSPITAL DIVINO NIÑO; que este contrataba de forma directa su personal; que le realizó algunos descuentos al actor, pero que fueron producto del acuerdo cooperativo; que no aplicó lo estipulado en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y sobre la renuncia del actor. De los

demás adujo que no eran ciertos o no le constaban (1. 308 a 311, cuaderno n. 2) Propuso como excepciones de fondo las de prescripción, pago, buena fe en la contratación y la innominada (f. 313 a 314, ibídem). HI. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Guadalajara de Buga (Valle), mediante fallo del 28 de agosto de 2009 (f. 962 a 973, cuaderno n. 3), resolvió.

PRIMERO: CONDENAR a TALENTO HUMANO COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO [...] a ALIANZAS COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO [...], y solidariamente a la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO HOSPITAL DIVINO NIÑO [...], a pagar al señor CESAR ERNESTO BOLAÑO MERIÑO [...]) una vez ejecutoriada la presente providencia las siguientes sumas de dinero por los siguientes conceptos: Cesantías: ...............—.— $ 2.835.913.00

Intereses a las cesantías: $ 275.495.00 $ 1. 281.750.00

Vacaciones: $ 2.835.913.00

Primas: .....

Indemnización despido indirecto: ..$ 2.251.655.00

Indemnización Art.99 Num. 3 Ley 50/90: ...$ 38.664.000.00 Total [.] 6

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Y Radicación n. 50093

SEGUNDO: Condenar a TALENTO HUMANO COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO así como a ALIANZAS COOPERATIVA DE

TRABAJO ASOCIADO y solidariamente a la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO HOSPITAL DIVINO NIÑO al pago de la indemnización moratoria establecida en el Art.65 Núm. 1 del C. S. del Trabajo y de la Seguridad social, que corresponde a la suma de TREINTA Y SEIS MIL NOVECIENTOS DIECICOHO (sic) PESOS CON CUARENTA Y TRES CENTAVOS ($36.918.43) Mcte, diarios, desde el primero (1%) de febrero de dos siete (2007) y hasta cuando cancelen en su totalidad las condenas a que aquí se han hecho merecedores.

TERCERO: ABSOLVER a la parte plural demandada de los demás cargos impetrados en el libelo demandatorio.

CUARTO: COSTAS a cargo de las demandadas.

II. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de las demandadas ESE HOSPITAL DIVINO NIÑO, la cooperativa TALENTO HUMANO C.T.A. y adhesiva del demandante, la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, mediante fallo del 29 de octubre de 2010, modificó la sentencia de

primera instancia y resolvió: PRIMERO: ABSOLVER a TALENTO HUMANO COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO [...]) y a la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO HOSPITAL DIVINO NIÑO |[...] de las condenas proferidas en contra de ellas por el juzgado de instancia.

SEGUNDO: CONDENAR a ALIANZAS COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO por las sumas de dinero que así se

señalan: ..$ 2.835.913.00

Cesantías: .................

$ 275.495.00 Intereses a las cesantía $ 1.281.750.00

Vacaciones: .

$ 2.835.913.00

Primas: ....

$ 2.251.655.00 Indemnización despido indirect $ 38.664.000.00 Indemnización Art. 99 Ley 50/90:

Total: $48.144.726.00

TERCERO: CONDENAR a ALIANZAS COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO al pago de la indemnización moratoria establecida en el art. 65 núm. 1” del C. S. del Trabajo y de la

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Radicación n.- 50093 Seguridad Social, que corresponde a la suma de TREINTA Y SEIS MIL NOVECIENTOS DIECIOCHO PESOS CON CUARENTA Y TRES CENTAVOS ($36.918.43) mcte diarios, desde el primero (15) de febrero de dos mil siete (2007) y hasta cuando cancele en su totalidad las condenas, tal como lo dijo el a quo.

CUARTO: ABSOLVER a la parte plural demandada de los demás cargos impetrados en el libelo demanda torio.

QUINTO: COSTAS de primera instancia a cargo de la parte demandante y en favor del Hospital Divino Niño y Talento Humano Cooperativa de Trabajo Asociado. COSTAS de primera mstancia a cargo de ALIANZAS COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO 15 « favor del demandante, de conformidad con el numeral 4% del artículo 392 del C.P.C., en concordancia con el Acuerdo 1887 de 2003 emanado de la Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura. Sin costas de segunda instancia.

El Tribunal advirtió que serían conservadas las condenas impuestas a ALIANZAS COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO, por no apelar la sentencia de primer grado. Y como fundamento de su decisión, estudió los siguientes puntos: En cuanto a la calidad de trabajador oficial o empleado público del demandante, adujo, que según las documentales vistas a folios 38 y siguientes del cuaderno n. 1, el HOSPITAL DIVINO NIÑO, era una empresa social del Estado, regida por el numeral 5 del artículo 195 de la Ley 100 de 1993, la cual estableció que sus trabajadores tenian la calidad de empleados públicos o trabajadores oficiales, conforme al artículo 26 de la Ley 10 de 1990; que en ese sentido, de acuerdo con los escritos de demanda y su contestación, así como las pruebas documentales y testimoniales allegadas al proceso, las funciones desarrolladas por el demandante no encuadraron dentro de las contempladas en esta norma para ostentar la calidad de trabajador oficial, es decir, quienes desarrollaron «labores Ss

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Radicación n. 50093 destinadas al mantenimiento de la planta física hospitalaria o de servicios generales» (f.? 221 a 222, cuaderno n. 3) y que, como no se demostró que el demandante hubiera ejercido esas labores había que revocar la sentencia y absolver a la

ESE HOSPITAL DIVINO NIÑO.

Agregó, que si bien la calidad de empleado público del accionante se encontraba implícita en la demanda y la contestación del hospital, el a quo debió realizar un estudio de su competencia, para resolver si procedían o no las

pretensiones en contra de la ESE, porque como ésta desconoció cualquier tipo de vinculación con el demandante no tenía la obligación de pronunciarse sobre esa calidad, ya que la demanda no se planteó en esos términos; que en el hipotético caso de que se diga que la calidad de empleado público del actor, constituye un hecho nuevo porque el hospital nunca la alegó, se llega a la misma conclusión absolutoria de la ESE HOSPITAL DIVINO NIÑO, por las siguientes razones: La presunción relacionada en el artículo 20 del Decreto 2127 de 1945, fue desvirtuada al menos en cuanto respecta a la apelante TALENTO HUMANO C.T.A., por lo que correspondía al actor demostrarla y no lo hizo, razón por la cual, para ese colegiado no existió subordinación «típicamente laboral», respecto del hospital demandado. Para arribar a esta conclusión, conceptualizó a la luz de la Ley 79 de 1988 y el Decreto 4588 de 2006, sobre la naturaleza jurídica de las cooperativas de trabajo asociado y, citó en apoyo, la sentencia de la Corte Constitucional CC C211Radicación 1. 50093 2000 y las de la Corte Suprema de Justicia C5J SL, 6 dic. 2006, rad. 25713 y la CSJ SL, 26 en. 2010, rad. 32623. Argumentó, que los contratos de prestación de servicios, así fueran ejecutados en las instalaciones de la empresa y dentro de un horario establecido, no instituyen una subordinación, como quedó establecido en la sentencia CSJ SL, 4 may. 2001, rad. 15678. Con lo anterior, y el

estudio de las pruebas documentales, interrogatorios de parte y testimonios, que relaciona en sus consideraciones, negó la existencia de la mencionada subordinación laboral, respecto de la ESE HOSPITAL DIVINO NIÑO. Así las cosas, no encontró demostrada la existencia de relación laboral entre la E.S.E. y el accionante, e indicó que el vínculo estuvo regido por los convenios cooperativos citados en el fallo (f. 222 a 233, ibídem). De otra parte, anotó, que en los hechos de la demanda 1, 3, 4,9, 11, 12 y 13, el ex trabajador manifestó que las cooperativas eran intermediarias de la relación laboral, y por ende, no podían calificarse como empleadoras, pues se violaría el principio de congruencia, previsto en el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, que señala la correspondencia que debe existir entre los hechos y pretensiones de la demanda, con la decisión; que el fallo del a quo es incongruente con el planteamiento de la demanda, ya que, lo que en ella se explicó fue la existencia de un contrato de trabajo con el hospital, por intermediación de las cooperativas, sin haberlo probado, por lo que, lo dicho en la

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Radicación n.” 50093 demanda constituye «confesión que pesa en contra del demandante no siendo desvirtuada por los demás medios probatorios» (f.- 233 a 235, ibídem). En cuanto a la cooperativa ALIANZAS C.T.A., afirmó, su conformidad con el fallo, al no haberlo apelado, se imponía

la confirmación de las condenas proferidas en su contra, sin solidaridad con la ESE HOSPITAL DIVINO NIÑO, en cuanto no se demostró su relación laboral con el actor. Por último, frente al recurso «adhesivo» interpuesto por el accionante, con base en los artículos 353 y 357 del CPC, decidió no considerarlo en segunda instancia, «por cuanto en materia laboral hay norma expresa, de ailí que no se puede acudir al Código de procedimiento Civil» (f£.? 235, ibídem).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte, [...] case parcialmente la sentencia inpugnada (numeral primero en el que impartió absolución a TALENTO HUMANO COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO y a LA EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO HOSPITAL DIVINO NIÑO y el numeral quinto relativo a las costas) y, una vez constituida en sede de instancia, confirme la decisión de primer grado.

Subsidiariamente se aspira, a que esa H. Corporación, case parcialmente la sentencia impugnada en cuanto revocó la condena por solidaridad frente a la ESE HOSPITAL DIVINO NIÑO y, una vez constituida en sede de instancia, confirme la decisión que sobre SCLAJPI-18 V.00 a] Radicación 1. 50093 ese particular emitió el juez de primer grado (f. 22 y 23, cuaderno de la Corte). Con tal propósito formula cuatro cargos por la causal

primera de casación, los cuales no fueron replicados, se resolverán conjuntamente, porque tienen identidad temática, persiguen el mismo fin, se apoyan en los mismos argumentos y citan esencialmente el mismo cuerpo normativo en su proposición jurídica.

VI. CARGO PRIMERO Expresa que la sentencia impugnada viola por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida, [...] los artículos 3, 4, 22, 23, 27, 34 (subrogado por el artículo 3, del Decreto Ley 2351 de 1965); 37, 45, 47, 55, 62, 64 (modificado por el artículo 28 de la Ley 789 de 2.002), 65, 186,189, 192 y 306 del Código Sustantivo del Trabajo; 99 de la Ley 50 de 1.990; 1 de la Ley 52 de 1.975; 195 de la Ley 100 de 1.993; 26 de la Ley 10 de 1.990; 20 del Decreto 2127 de 1.945; 15, 18, numeral 2 y 59 de la Ley 79 de 1.988; 1, 3, 5, 7 y 8 del Decreto 468 de 1.990; 10 del Decreto 4369 de 2.006; 6, 16 y 17 del Decreto 4588 de 2.006; 174, 177, 195 y 305 del Código Procesal Civil; 25, 29 y 53

Superiores, en relación con los artículos 22, 66, 66“ (sic) y 145 del Código de Procedimiento Laboral (£.? 23, cuaderno de la Corte).

Señala, que dicha violación fue producto de los siguientes errores de hecho:

1. Dar por demostrado, en contra de la evidencia, que de los convenios suscritos entre la Cooperativa de Trabajo Asociado Talento Humano y la ESE Hospital DIVINO NIÑO, se encuentran los fundamentos estructurales de las vinculaciones del actor.

2. Conjeturar en contra de la evidencia, que el Juez de primer grado consideró la existencia de un servicio en misión y la delegación de la subordinación.

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Radicación n. 50093

3. No dar por demostrado, estándolo, que entre la Cooperativa de Trabajo Asociado Talento Humano y el señor Cesar Emesto Bolaño Merino se presentó un contrato de trabajo.

4. Dar por demostrado, en contra de la evidencia, que el demandante prestó sus servicios a través de un contrato asociación.

5. Dar por demostrado, en contra de la evidencia, que el demandante afirmó que pretendió que se declarara la existencia de un contrato de trabajo con la ESE Hospital Divino Niño y no con

la Cooperativa de Trabajo Asociado Talento Humano C. T. A.

6. Dar por demostrado, en contra de la evidencia, que por haber expresado el demandante que las Cooperativas demandadas actuaron como simples intermediarias y que la ESE Hospital Divino Niño había sido la beneficiaria del servicio, que esa circunstancia comporta una razón suficiente para impedir que puedan ser calificadas como empleadoras las cooperativas y que desaparece la figura de la solidaridad.

7. No dar por demostrado, estándolo, que la demandada no pagó las prestaciones sociales a la terminación del contrato de trabajo.

8. No dar por demostrado, estándolo, que la demandada actuó de mala fe (f. 23 a 24. ibídem).

Indica, como pruebas mal apreciadas, las siguientes: [...] la demanda inicial folios, 2 a 10 C.1; de la contestación de la demanda del Hospital Divino Niño folios 86 a 95 C.1; de la contestación de la demanda de Talento Humano CTA folios 301 a 307 C. 1: del certificado de existencia y representación legal de folios 11 a 13 C. 1 (repetido 97 a 99); del convenio de trabajo asociado de folios 101 y 102 C. 1; de los comprobantes de pago de folios 107 a 125: de los Estatutos (sic) que reposan af olios 141 a 172 C. 1; de los Regímenes de Trabajo Asociado (sic) de folios 173A-a 204 C. 1: de la diligencia de conciliación que corre a folio 337; de los contratos de folios 700 a 825 C. 3; del interrogatorio de parte del representante del Hospital Divino Niño de folios 926 a 927: del interrogatorio de parte del representante de la Cooperativa Talento Humano de folio 928 y 929 (sic) C. 3 y de la declaración testimonial de la señora Ana Cecilia García Garzón de folios 915 a 917 C. 3 (£. 24, ibídem). Para la demostración del cargo, el recurrente manifiesta que el Tribunal incurrió en indebido análisis del certificado de existencia y representación legal, visto a folios 11 a 13 del

SCLAPE-10 V.00 1

” Radicación 1.7 50093 expediente, pues en él no se encuentra establecido como objeto social de la cooperativa TALENTO HUMANO C.T.A., la prestación del servicio de salud, quien por tanto no se encuentra facultada para delegar las funciones médicas a sus socios, por lo que mal podía encargar al demandante el desarrollo de tareas como médico en las instalaciones de la ES.E. HOSPITAL DIVINO NIÑO; que del documento contentivo de los estatutos sociales y regímenes asociativos obrantes a folios 141 y ss., ibídem, se puede establecer que dicha cooperativa no pudo actuar como tal, sino como un empresario diferente, razón por la cual el vínculo creado con el actor constituye una verdadera relación laboral. Del mismo modo, yerra el ad quem, al considerar que los emisarios de TALENTO HUMANO C.T.A., prestaron sus servicios médicos bajo un convenio asociativo de trabajo y que este es el fundamento estructural de la vinculación, en tanto, debió verificar la habilitación legal y estatal de la entidad para la correcta prestación del servicio mencionado: que equivoca también el análisis de la confesión realizada por el representante legal de la entidad y considerar que el demandante fue un trabajador en misión y que se le delegó el elemento de la subordinación Aduce, que el documento obrante a folios 106 a 125, ibídem, sólo acredita la terminación de la relación de trabajo y el pago de un servicio y no determina la naturaleza del vínculo, como de forma errónea lo considero el sentenciador de segunda instancia. 11

SCLAJPT-10 V.00

Radicación n. 50093

Afirma, que fue también equivocada la apreciación de la demanda ordinaria, por parte del ad quem, toda vez que estableció como pretensión, la declaración de la existencia de un contrato de trabajo con la ESE HOSPITAL DIVINO NIÑO, por la manifestación de que las cooperativas desarrollaron actividades de intermediación laboral y que habían sido beneficiarias del servicio, lo cual, sólo fue expresado para señalar la mala práctica de las mismas. Colige de esta prueba y de los demás medios, que la petición objeto del proceso, es la declaración de la existencia de un contrato laboral entre el

actor y TALENTO HUMANO CTA.

Con argumento de lo anterior, en la diligencia de conciliación vista a folio 337, ibídem, el representante legal de la ESE en mención, expresa que sólo existe solidaridad en la obligación para proteger los derechos del demandante. En este sentido, cita la Sentencia de la Corte Suprema de Justicia CSJ SL, 26 sep. 2000, rad. 14038 (f. 28, cuaderno de la Corte). Indica, que el interrogatorio de parte realizado por el representante arriba señalado, no constituye confesión como efectivamente lo estableció el ad quem, sin embargo, desacierta al relacionarlo con la pretensión impugnada. Sentado esto, con respecto al testimonio de Ana Cecilia García Garzón, expresa, que no se pronunció frente a la carencia de habilitación para la prestación del servicio de salud de la demandada.

SELANT 107.00 15

Radicación 1. 50093 Argumenta, que la demanda, la contestación y demás pruebas allegadas al proceso, evidencian el proceder

inapropiado de la accionada, lo cual funda en que su contenido divulga un sentimiento malicioso y ausencia de buena fe, con lo que la Cooperativa justifica la contratación de servicios no autorizados. Ello conlleva a la indemnización moratoria consagrada en el artículo 65 del CST y el artículo 99 de la Ley 50 de 1990. Por último, alega, que la jurisprudencia utilizada por el Tribunal como base de su sentencia, contienen acontecimientos opuestos a los relacionados en el presente proceso. (f£. 25 a 30, ibídem).

VII. CARGO SEGUNDO Acusa, que: [...] a través de una infracción de medio, la sentencia impugnada viola por la vía indirecta, en el concepto de aplicación indebida, los artículos 25, 31, 66 y 66" (sic) del CST.

Esa violación legal se originó como consecuencia del manifiesto yerro fáctico en que incurrió el fallador al apreciar equivocadamente el escrito mediante el cual apeló la sentencia de primer grado la ESE Hospital Divino Niño (folio 982), la demanda inicial (folio 2 a 10) y el escrito de contestación de demanda de esa entidad (folios 86 a 95) Dicha infracción de medio condujo, a su vez, a la aplicación indebida de los artículos 3, 4, 34 (subrogado por el artículo 3 del Decreto Ley 2351 de 1.965), 65, 186 a 189 y 306 de del Código Sustantivo del Trabajo; 99 de la Ley 50 de 1.990; lo de la Ley 52 de 1.976; 195 de la Ley 100 de 1.993; 26 de la Ley 10 de 1.990;

20 del Decreto 2127 de 1. 945; 15, 18, numeral 2: 59 de la Ley 79 de 1. 988; 1, 3, 5, 7, 8 del Decreto 468 de 1.990; 10 del Decreto 4369 de 2.006; 6, 16 y 17 del Decreto 4588 de 2.006: 174, 177, 195 y 305 del Código Procesal Civil, en relación con el artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y 25. 29 y 53 Supenores.

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Radicación n. 50093 Indica como errores de hecho, los siguientes:

1. No dar por demostrado, estándolo, que la controversia sometida a consideración de la justicia laboral ordinaria, versó sobre la relación de trabajo que existió entre el demandante y las

Cooperativa de Trabajo Asociado Talento Humano C. T. A. y Alianzas C. T. A.

2. Dar por demostrado, sin estarlo, que la controversia sometida a consideración de justicia laboral ordinaria, versó sobre la relación de trabajo que existió entre el demandante y la

Empresa Social del Estado Hospital Divino Niño.

3. No dar por demostrado, estándolo, que la Empresa Social del Estado Hospital Divino Niño, fue convocada a juicio para que respondiera en forma solidaria respecto de las pretensiones de la demanda.

Señala que lo anterior fue producto de la apreciación errónea de: La demanda inicial (folio 2 a 10); del escrito de contestación de demanda de la Empresa Social del Estado (folios 86 a 95); del

escrito mediante el cual se sustentó el recurso de apelación (folio 982); la diligencia de conciliación que corre a folio 337; de los contratos que reposan a folios 101 y 102 y 700 (sic) a 805 y del interrogatorio de parte del representante del Hospital (sic) de folios 926 a 927 (f. 30 a 31, del cuaderno de la Corte). Para la demostración del cargo, el censor manifiesta que el Tribunal apreció de manera equívoca las pruebas documentales, relacionadas también en el primer cargo, pues teniendo en cuenta el escrito de demanda, se observa la petición de solidaridad respecto de la ESE, pero no la declaración de existencia de un contrato de trabajo con ella; que tampoco puede deducirse tal pedido de los supuestos fácticos del libelo inicial; que en audiencia de conciliación del folio 337, la ESE HOSPITAL DIVINO NIÑO «dio por entendido» que su convocatoria al juicio solo fue como garantía para la protección de los derechos laborales, y el demandante no Radicación 1.5 50093 buscó ser declarado como trabajador del establecimiento hospitalario, que esta concepción varió el rumbo de la apelación planteada en el recurso de apelación, en el que «nunca» se alegó la inexistencia del contrato de trabajo entre el actor y la ESE, sino con las CTA, siendo que aquella únicamente deberia responder, eventualmente, de acuerdo con el principio de solidaridad. Expresa, que la violación legal se acredita no sólo por lo anteriormente dicho, sino porque se decidió un asunto que no fue materia de controversia, toda vez que establece la naturaleza jurídica de la responsabilidad solidaria y la

condición de los servidores de la entidad estatal, que se repite, no fue objeto de la litis. Por último, aduce que la jurisprudencia empleada como apoyo en las consideraciones del fallo, es opuesta a los hechos que sirvieron de base al proceso. En lo demás, utiliza los mismos argumentos expuestos en el primer cargo (f. 31 a 36, ibídem).

VII. CARGO TERCERO Acusa la sentencia impugnada, de violar por la vía directa, en la modalidad de «aplicación», la siguiente normatividad: [...] el artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo subrogado por el artículo 3 del Decreto Ley 2351 de 1.965, en relación con los artículos 65, 186 a 189 y 306 de del (sic) Código Sustantwo del

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SCLAJPT-10 V.00

Radicación n. 50093 Trabajo; 99 de la Ley 50 de 1.990; 1 de la Ley 52 de 1.976; 195 de la Ley 100 de 1.993; 26 de la Ley 10 de 1.990; 20 del Decreto 2127 de 1.945; 15, 18, numeral 2; 59 de la Ley 79 de 1.988; 1, 3, 5, 7, 8 del Decreto 468 de 1.990; 10 del Decreto 4369 de 2.006; 6, 16 y 17 del Decreto 4588 de 2.006; 195 y 305 del Código Procesal Civil, en relación con los artículos 25, 66m (sic) 66% y 145 del Código Procesal del Trabajo y 25, 29 y 53 Superiores. (f. 36,

ibídem). En sustento, indica que este ataque se propone «bajo la consideración que el Tribunal revocó la condena por solidaridad dispuesta frente a la ESE Hospital Divino Niño» Manifiesta, que según el artículo 34 del CST, norma aplicada indebidamente por el ad quem, existe solidaridad por parte de la E.S.E HOSPITAL DIVINO NIÑO, como beneficiario del servicio, en tanto, el actor desarrolló una actividad propia de las establecidas por esta. Por último, aduce que la decisión de primer grado, confirmada parcialmente en alzada, lo que hizo fue concretar principios constitucionales como el debido proceso, la primacía de la realidad, la irrenunciabilidad de derechos mínimos y la protección de los derechos