CSJ - SL9161-2014

República de Colombia Corte Suprema de Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO

Magistrada Ponente SL9161-2014 Radicación n.° 41264 Acta 23 Bogotá D.C., dos (02) de julio de dos mil catorce (2014). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el demandante, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 27 de marzo de 2009, en el proceso seguido

por EDGAR HERNÁN MONTAÑA QUEVEDO contra

AUTOMUNDIAL S.A., MONSALVE MOSQUERA ASESORES

S.A. y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

1 Radicación n° 41264 Se acepta el impedimento presentado por el doctor

GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA.

I. ANTECEDENTES El citado accionante presentó demanda en contra de Monsalve Mosquera Asesores S.A., Automundial S.A. y el Instituto de Seguros Sociales, para que previos los trámites de un proceso ordinario laboral, se les condenara al pago de los siguientes conceptos: indemnización por despido sin justa causa; indemnización por el accidente de trabajo ocurrido el 26 de octubre de 1998; incapacidades médicas; pensión por riesgos profesionales; cesantías e intereses a las mismas; al valor de 4 horas extras y recargos nocturnos; primas legales y extralegales; indemnización moratoria, y las costas procesales (fls. 14-17).

Como sustrato fáctico de su pedimento, relató que entre el 27 de marzo de 1998 y el 30 de mayo de 1999, prestó sus servicios personales a favor de Monsalve Mosquera Asesores S.A. y Automundial S.A., recibiendo en contraprestación un salario de $236.460,oo mensuales; que el 26 de octubre de 1998 sufrió un accidente de trabajo en el que perdió totalmente sus dedos índice y medio de la mano derecha y un «atrofiamiento del dedo pulgar de dicha mano»; que como consecuencia de ese siniestro, tiene una disminución considerable de su capacidad laboral; que a pesar de su afiliación al ISS, no le fue reconocida la 2 Radicación n° 41264 indemnización, las incapacidades y la pensión; que las accionadas no le cancelaron las cesantías, como tampoco el valor de 4 horas diarias, recargos nocturnos, primas legales y extralegales, indemnización por despido sin justa causa e indemnización moratoria. El Instituto de Seguros Sociales se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda. En cuanto a los hechos, aceptó la ocurrencia del accidente de trabajo y la pérdida de capacidad laboral, aclarando que nunca se ha adelantado un examen tendiente a su calificación; respecto a los otros, dijo no constarle. Formuló las excepciones de prescripción, carencia de capacidad para incoar la acción por la activa, cobro de lo no debido, enriquecimiento sin causa, y la genérica (fls. 24-28). Por su parte, la accionada Automundial S.A. también se opuso al éxito de las pretensiones de la demanda. Frente

a los hechos, básicamente negó que el demandante hubiera sido trabajador suyo, ya que «en los soportes contables aparecen pagos efectuados a la sociedad MONSALVE MOSQUERA ASESORES TRABAJO TEMPORAL S.A. donde aparece el nombre de EDGAR HERNAN (sic) MONTAÑA QUEVEDO como trabajador en MISION (sic) siendo el verdadero empleador la firma mencionada y no AUTOMUNDIAL S.A.». Propuso los medios exceptivos de inexistencia de la obligación, falta de causa, carencia de acción, cobro de lo no debido, y como excepción previa, la de prescripción (fls. 51-54). 3 Radicación n° 41264

II. TRÁMITE DE INSTANCIA Mediante proveído del 21 de febrero de 2003, el Juzgado de conocimiento, ordenó el emplazamiento de la sociedad Mosquera Monsalve Asesores S.A. y designó curador ad litem (fl. 61), quien al dar respuesta a la demanda manifestó no constarle los hechos de la misma; propuso la excepción de prescripción (fls. 127-129).

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Sexto Laboral de Descongestión del Circuito de Bogotá D.C., mediante sentencia del 28 de febrero de 2008 (fls. 241-254), absolvió a las demandadas de las pretensiones incoadas en su contra e impuso costas a cargo del promotor del proceso.

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al desatar el recurso de apelación interpuesto por el demandante, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de

Bogotá D.C., mediante sentencia adiada el 27 de marzo de 2009 (fls. 282-288), confirmó en su integridad la del juez a quo.

Consideró el juez de alzada: i) que entre el demandante y la empresa Automundial S.A. no existió un contrato de

4 Radicación n° 41264 trabajo, por cuanto aquel era trabajador en misión de ésta; ii) que la compañía Automundial S.A. no tenía porque responder por las obligaciones laborales del demandante, ya que le canceló a la sociedad «MONSALVE Y MOSQUERA» por los servicios prestados por el trabajador, encontrándose a paz y salvo. Frente a la sociedad «MONSALVE MOSQUERA» advirtió que no era posible determinar el extremo inicial que unió a las partes, ni el salario devengado por el actor, en tanto que la afirmación contenida en la demanda relativa a que la relación laboral tuvo vigencia entre el 27 de marzo de 1998 y el 30 de mayo de 1999, no tuvo respaldo probatorio, «ni se puede tener como probado ese hecho con base en las manifestaciones efectuadas por los testigos, por cuanto ninguno señaló con precisión las fechas que componen los extremos laborales, pues los mismos se limitaron a decir que entre las sociedades demandadas existió un contrato de prestación de servicios y que el actor estuvo vinculado a la demandada AUTOMUNDIAL como trabajador en misión». En la misma línea argumentativa, señaló el juez ad quem lo siguiente: Amen de lo anterior, para acreditar los extremos (…) de la relación laboral, carece el expediente de probanza alguna que se refiera al mismo al igual que del salario devengado por el actor,

pues los comprobantes de pago que hacía AUTOMUNDIAL a la sociedad MONSALVE MOSQUERA por los servicios prestados por el actor a aquella, relacionan una serie de conceptos a pagar en los que no se relaciona el salario del actor. Así mismo, las declaraciones no dan cuenta exacta de la fecha de inicio y terminación del contrato alegado, por cuanto las mismas solo hacen relación a los extremos temporales de la relación que existió entre el actor como trabajador en misión y AUTOMUNDIAL, pero no del demandante con la sociedad MONSALVE MOSQUERA, por lo que, sin estar demostrados éstos 5 Radicación n° 41264 elementos determinantes a efecto de proceder a la liquidación de las prestaciones sociales en el caso de una eventual condena, tales elementos lucen inexistentes al conocimiento de la Sala. De otro lado, pese a que la sociedad MONSALVE MOSQUERA fue declarada confesa por no haber asistido su representante legal a absolver interrogatorio de parte, dándose por cierto que el accionante prestó sus servicios en dicha compañía con un último salario de $236.460 mensuales, es preciso aclarar que el interrogatorio de parte solo vincula a las partes que conforman la litis, es decir demandante y demandado, que en este caso sería el Representante legal de la sociedad demandada, quien es el que según el certificado de existencia y representación legal es quien la representa, por lo que la confesión de que trata el artículo 210 del CPC, no puede extenderse al Curador Ad-Litem, pues así como lo ha dicho en reiteradas ocasiones la Corte Suprema de Justicia “El curador ad litem, ‘no tiene calidad de representante legal de la persona respecto de la cual ejerce las

funciones de curador ad litem.” […] De conformidad a lo anotado, a pesar de que se determina que entre las partes existió una relación laboral, se concluye que no se acreditó el extremo inicial de la misma ni el salario devengado por el actor durante la relación laboral y en esos alcances resulta imposible el estudio de los emolumentos solicitados por la activa, pues los extremos temporales y el salario devengado son los parámetros indicativos para realizar el cálculo de las prestaciones a que hubiere lugar.

V. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la parte actora, y con él pretende que la Corte case la sentencia impugnada, y en sede de instancia, revoque el fallo de primer grado, y en su lugar, acceda a las pretensiones de la demanda.

Con tal propósito, invocó la causal primera de casación laboral y formuló dos cargos, que no obstante estar orientados por distinta vía, serán estudiados conjuntamente conforme lo permite el numeral 3º del art. 51 del D. 2651/1991, por contener una argumentación 6 Radicación n° 41264 complementaria y perseguir idéntico fin, además que la solución a impartir es igual para ambos.

VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia de violar por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, las siguientes disposiciones de orden sustancial: Artículos 1, 2, 3, 9, 10, 11, 13, 14, 16, 18, 19, 20, 22, 23 – numeral 2-subrogado por el 1º de la Ley 50 de 1990; artículos

22, 23-modificado por el 1º de la Ley 50 de 1990, 24-modificado por el art. 2º de la Ley 50 de 1990, 27, 32, 34 –modificado por el art. 3º del Decreto 2351 de 1965, 35, 36, 37, 38, 43, 45, 46 modificado por el art. 3º de la Ley 50 de 1990, 47, 54, 55, 57 numerales 4 y 9, 59 –numeral 9, 61, 62-parágrafo, 64-parágrafo, 64 subrogado por el art. 6º de la Ley 50 de 1990 –modificado por el art. 28 de la Ley 789 de 2002, artículo 65-numerales 1, 2. – parágrafo, 66modificado por el art. 7º del Decreto 2351 de 1965, 67, 68, 69, 70, 127modificado por el art. 14 de la Ley 50 de 1990, 134, 138, 139, 140, 141, 142, 143, 149, 157modificado por el art.36 de la Ley 50 de 1990; 160, 161 – modificado por el art.20 de la Ley 50 de 1990, 168-modificado por el art. 24 de la Ley 50 de 1990; 172, 173, 179, 180, 181, 186, 192, 193, 194modificado por el art.32 de la Ley 50 de 1990, 196, 198, 249, 253, 254, 259, 306, 340, 343, 345 –

modificado por el art.36 de la Ley 50 de 1990, 488, 489 del Código Sustantivo del Trabajo y de la Seguridad Social; artículos 1, 25A, 31, 32, 50, 51, 52, 54ª, 54 B, 55, 77 –numerales2, 3, 4, 142 Y 145, 243 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social; artículos 1494, 1602, 1603, 1618, 1630, del C.C.; artículos 67, 101-parágrafo 2º-num. 2º, 174, 175, 176, 177, 178, 179, 181, 183, 187, 194, 197, 198, 209, 210, 232, 244, 246, 248, 251, 252, 253, 254, 258, 268, 276, 279, 304, 305, 307, 308 y 311 del Código de Procedimiento Civil; Decretos 2663 y 3743 de 1950; artículo 8 del Decreto Ley 2351 de 1965; artículo 3 del Decreto 2795 de 1991; Decreto 1406 de 1999, Decreto 3457 de 2004; artículos 1, 2, 3, 4, 15, 17, 18, 22, 23 de la Ley 100 de 1993; 1 y 2 de la Ley 52 de 1975; Ley 141 de 1961; artículos 1, 2, 3, 5, 6, 14, 20, 24, 32, 36, 98, 99, 102, 104,

107 de la ley 50 de 1990; artículo 11 de la Ley 446 de 1998; 55 de la Ley 270 de 1996; artículos 1, 13, 15, 16, 17, 18, 20, 23, 24, 25, 38, 39, 40 de la Ley 712 de 2001; artículos 4, 5, 6, 25, 39 y 53 de la C.N. 7 Radicación n° 41264 Señala que el quebrantamiento de las citadas disposiciones, se produjo por los siguientes errores de hecho: 1º.- Dar por demostrado, a pesar de no estarlo, que la demandada MONSALVE MOSQUERA ASESORES S.A., que no asistió a la audiencia de conciliación, no es posible declarar confesa a la citada entidad, por encontrarse representada por curador, estando legalmente notificada del auto admisorio de la demanda. 2º.- No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que la parte legalmente notificada del auto admisorio de la demanda, es sujeto de las actuaciones y acciones que se surtan conforme a la ley, como de las consecuencias de las decisiones. 3º.- Dar por demostrado, a pesar de estarlo que AUTO MUNDIAL S.A., contestó la demanda, siendo que no la contestó en legal forma. 4º.- No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que el trabajador EDGAR HERNAN (sic) MONTAÑA QUEVEDO, que prestó sus servicios personales, bajo la subordinación de AUTOMUNDIAL S.A., no es responsable de los acuerdos o pactos establecidos por

MONSALVE MOSQUERA ASESORES S.A. y AUTOMUNDIAL S.A.,

respecto al pago de los salarios, horas extras, recargos nocturnos, dominicales y prestaciones sociales a que tiene derecho. 5º.- Dar por demostrado, a pesar de no estarlo, que las demandas MONSALVE MOSQUERA ASESORES S.A. y AUTOMUNDIAL S.A., no están obligadas legalmente a pagar al trabajador, el valor de las cesantías, primas legales y extralegales, vacaciones, horas extras, dominicales y festivos y demás derechos causados durante la prestación del servicio. 6º.- No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que la sociedad MONSALVE MOSQUERA ASESORES S.A., fue declarada confesa de los hechos de la demanda susceptibles de confesión y que se refieren a que el demandante prestó sus servicios a MONSALVE MOSQUERA ASESORES S.A., con un último salario de 236.460 mensuales, que sufrió un accidente de trabajo el 26 de octubre de 1998, que no se le cancelaron la totalidad de las cesantías, 8 Radicación n° 41264 primas de servicios, ni la indemnización por despido, así como el valor de 4 horas extras y el recargo nocturno, folio 180. 7º.- No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que la sociedad MONSALVE MOSQUERA ASESORES S.A., no asistió a la diligencia de fecha 18 de enero de 2005, folio 180, a absolver el interrogatorio solicitado por la parte demandante, razón por la cual fue declara confeso (sic) de los hechos de la demanda susceptibles de confesión. 8º.- Dar por demostrado, a pesar de no estarlo, que MONSALVE

MOSQUERA ASESORES S.A., no es responsable de la declaración de confeso, conforme la norma del artículo 210 del C. de P.C., contenida en el auto de fecha 18 de enero de 2005, folio 180. 9º.- No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que el señor EDGAR HERNAN (sic) MONTAÑA QUEVEDO, prestó sus servicios a AUTOMUNDIAL S.A., como trabajador en misión del 27 de marzo de 1998 al 30 de mayo de 1990. (Interrogatorio de parte – Respuesta Tercera Pregunta), folio 177 y por lo tanto es solidariamente responsable del pago de salarios y prestaciones sociales. 10.- No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que las prestaciones sociales, ya sean eventuales o causadas, son irrenunciables, conforme la norma del Artículo 140 del C.S.T. y de la S.S. 11.- Dar por demostrado, a pesar de no estarla, que la demandada no estaba obligada a dar cumplimiento a los artículos 98 y 99 de la Ley 50 de 1990, respecto a la liquidación y consignación en un fondo de cesantías, desde el momento de su causación. 12.- No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que el trabajador tiene derecho a que la demandada, le cancele el valor de la indemnización por terminación del contrato sin justa causa legal, debidamente indexada, conforme la norma del artículo 64 del C.S. del T. y de la S.S., modificado por el artículo 6º de la Ley 50 de 1990. 13.- No tener por demostrado a pesar de estarlo, la mala fe del

demandado, como lo ha reiterado la H. Corte Suprema de Justicia: “La buena fe se ha dicho que equivale a obrar con lealtad, con rectitud, de manera honesta, en contraposición con el obrar de mala fe; y se entiende que actúa de mala fe “quien pretende obtener ventajas o beneficios sin una suficiente dosis de probidad o rectitud”. Sentencia de 16 de marzo de 2005Radicado 23987Magistrado Ponente: Dr. Gustavo Gnecco Mendoza. 9 Radicación n° 41264 14.- No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que al trabajador no se le cancelaron las cesantías, ni las primas de servicio, causadas durante la prestación del servicio, conforme los hechos 4º y 6º de la demanda y el auto de fecha 18 de enero de 2005, folio 180. 15.- Dar por demostrado, a pesar de no estarlo, que la condena al pago de las cesantías e intereses de las mismas, por el tiempo laborado, hace referencia a un período no demostrado, folio 252, cuando lo cierto es, que los extremos fácticos se encuentran debidamente acreditados. 16.- No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que al trabajador no se le cancelaron 4 horas extra diarias y sus recargos nocturnos, causadas durante la prestación del servicio, conforme los hechos 5º de la demanda y el auto de fecha 18 de enero de 2005, folio 180. 16.- Dar por demostrado, a pesar de no estarlo, que el demandante no tiene derecho a que se reconozca y pague la pensión por riesgos profesionales, por pérdida de su capacidad

laboral, originada en el accidente de trabajo. 17.- No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que al trabajador no se le cancelaron las incapacidades médicas otorgadas con ocasión del accidente de trabajo. Señaló como pruebas apreciadas erróneamente las siguientes: 1º.- Audiencia de conciliación de fecha 4 de mayo de 2004, folio 137, en lo que tiene que ver con al (sic) Empresa MONSALVE MOSQUERA ASESORES S.A. 2º.- Audiencia de fecha 18 de enero de 2005, folio 180, al afirmar que en la sentencia, folio 246, que aparece constancia de la inasistencia del curador ad-litem, a absolver el interrogatorio a nombre de MONSALVE MOSQUERA ASESORES S.A., por lo que se impone sanción por su inasistencia, pero no se declara confeso, siendo que dicha audiencia consagra un contenido contrario a lo afirmado en la sentencia. 3º.- Contenido de la contestación de la demanda por parte de AUTO MUNDIAL LTDA., folios 51 a 54 y 56 a 59. 4º.- Contenido del auto de fecha 18 de mayo de 2005, respecto a las declaraciones contenidas en el mismo, folio 180. 10 Radicación n° 41264 5º.- Contenido de la respuesta a la Pregunta (sic) del Interrogatorio (sic) de Parte (sic), absuelto por el Representante Legal de Automundial S.A., folio 177. 6º.- El último salario de $236.460 mensuales, devengado por el demandante, folio 180. 7º.- Prestación de los servicios personales, a Auto Mundial S.A., del 27 de marzo de 1998, al 30 de 30 (sic) de mayo de 1999, por

parte del trabajador EDGAR HERNAN (sic) MONTAÑA QUEVEDO. Adicionalmente, adujo que el Tribunal no estimó las siguientes pruebas: 1º.- Extremos fácticos de la relación de trabajo del 27 de marzo de 1998, al 30 de mayo de 1999. 2º.- La suma de $236.460 mensuales, como último salario devengado. 3º.- Inciso primero del Decreto (sic) de Pruebas (sic), folio 138. 4º.- La indemnización por despido, la no cancelación de las cesantías, la causación de 4 horas diarias y el recargo nocturno, durante el tiempo de la prestación del servicio, conforme la prueba de confesión decretada, folio 180. 5º.- La irrenunciabilidad de prestaciones sociales, ya sean éstas eventuales o causadas, consagrada en el artículo 340 del C.S. del T. y de la S.S. 6º.- La no consignación de las cesantías en un Fondo de Cesantías, ordenado en los artículos 98 y 99 de la Ley 50 de 1990. 7º.- El no pago de intereses a las cesantías, como lo estable (sic) el num. 2º de la Ley 50 de 1990. 8º.- El no pago de las incapacidades otorgadas con ocasión del accidente de trabajo, sufrido por el trabajador. 9º.- El no pago de la indemnización por terminación del contrato, sin justa causa. 10º.- La no contestación de la demanda a nombre de AUTO

MUNDIAL S.A.

11 Radicación n° 41264 En sustento del cargo y luego de hacer un recuento histórico del trámite en las instancias y normativo respecto

a la confesión, refiere lo siguiente: En el caso de la sociedad MONSALVE MOSQUERA ASESORES S.A., no se justifica dicha decisión, al no tener respaldo legal al respecto; la no asistencia de la parte demandada, como la de su apoderado, la hace responsable de las consecuencias legales, que por su no comparencia les impone la ley. Por otra parte, la demandada MONSALVE MOSQUERA ASESORES S.A., no negó los hechos de la demanda, ni propuso excepciones de mérito, por lo que debió aplicársele al mandato legal citado, declarándola confeso de los hechos de la demanda, susceptibles de confesión. Los mismos efectos procesales, debieron aplicarse a la demandada AUTOMUNDIAL S.A., al no contestar la demanda en legal forma, como quedó expuesto, ya que al contestarse la demanda a nombre de una persona jurídica distinta a la demandada, no puede ser considerada ni homologada dicha actuación, por tratarse de una sociedad diferente a la demandada y por lo tanto no se subsana dicho error de procedimiento, debiendo asumir las consecuencia procesales conforme a la ley, teniéndose por no contestada la demanda. Es así, que al no contestar la demanda en debida forma AUTOMUNDIAL S.A. y no acreditar pruebas a su favor, las arrimadas al proceso de manera informal e ilegal, carecen de la eficacia que la ley le asigna y por lo tanto debieron ser desestimadas, tanto por el a-quo, como por el Ad-quem. […] Es así que el Ad-quem, en cumplimiento y aplicación a las disposiciones anteriores [se refiere a los arts. 174 y 178 del

C.P.C.] debió rechazar la actuación notoriamente impertinente de la Doctora ANA MARIA CRISTANCHO BECERRA, al contestar la demanda a nombre de Automundial Ltda., folios 51 a 59, sociedad diferente a la demandada Auto Mundial S.A., actuación irregular, acogida de manera equivocada a nombre de Auto Mundial S.A., que no contestó la demanda en legal forma, por el a-quo y confirmada de igual manera por el Ad-quem. Este error de procedimiento, no advertido ni corregido por el Adquem, en su providencia, determina la decisión tomada en el sentido de absolver a las demandadas de las pretensiones incoadas; decisión sin sustento legal y serio y por lo tanto insostenible legalmente, por no ceñirse las pruebas tenidas en cuenta al asunto materia del proceso, como lo indican las normas legales citadas. 12 Radicación n° 41264 Lo anterior determina con claridad, que la motivación de la providencia impugnada, no estuvo basada en la realidad procesal, ni en las pruebas aportadas, por lo que la decisión de absolver a las demandadas, fue equivocada y produjo unos efectos distintos y contrarios a los señalados por la ley. Manifiesta que si el juez de apelaciones hubiera aplicado correctamente la ley, habría concluido que las demandadas son responsables del pago de los conceptos solicitados en la demanda. A continuación, y luego de insistir en que las accionadas no se opusieron a las pretensiones del escrito inaugural del proceso, dijo lo siguiente: Se violó la norma del artículo 77 del Código Procesal del Trabajo

y de la Seguridad Social, modificado por el artículo 39 de la Ley 712 de 2001, al no imponerse a la demandada MONSALVE MOSQUERA ASESORES S.A., la declaratoria de confeso por su no asistencia a la audiencia obligatoria de conciliación de fecha 4 de mayo de 2004, folios 137 y 138, dado que no se opuso a los hechos de la demanda y tampoco propuso excepciones. Igualmente se violó el artículo 210 del C. de P.C., aplicable por analogía en virtud del artículo 145 del C.P. del T. y de la S.A., al no concurrir a absolver el interrogatorio de parte solicitado y declarado legalmente. […] AUTO MUNDIAL S.A., al absolver el interrogatorio de parte, no sólo admitió la prestación del servicio del trabajador y los extremos fácticos del contrato de trabajo, sino también el no pago directo de los valores adeudados y reclamados por el trabajador en la demanda, afirmando que dichos valores habían sido remitidos a MONSALVE MOSQUERA ASESORES S.A., en desarrollo y cumplimiento de un acuerdo suscrito entre ellos, acuerdo que no fue acreditado al proceso, confirmando con claridad el no pago de dichos valores causados y demandados. En el mencionado acuerdo no se manifiesta ni se acredita intervención o responsabilidad del trabajador en el mismo, dado que conforme se anuncia, sólo tuvo lugar entre las dos partes, por lo que ambas sociedades demandadas, son responsables solidariamente del pago de dichas acreencias laborales, conforme la norma de los artículos 67 y 69 del C.L. y de la S.S.

13 Radicación n° 41264 A renglón seguido refiere el artículo 22 del C.S.T., y acota: Al prestar el trabajador, sus servicios personales a AUTO MUNDIAL S.A., como lo aceptó al responder la Pregunta (sic) Tercera (sic) del interrogatorio de parte, folio 177, y ésta remunerarlo, es incuestionable su responsabilidad en el pago, tanto del salario como de las prestaciones sociales y demás acreencias laborales causadas con ocasión de la prestación del servicio por parte del trabajador; la modalidad o procedimiento utilizado por la demandada para realizar el pago, no es responsabilidad del trabajador, quien sólo tiene derecho a recibirlo, independientemente de quien lo haga a nombre de la obligada, debiendo ésta, asegurarse del pago al trabajador, omisión que la hace responsable y así debió declararse en la sentencia. Al no haber contestado la demanda, ni propuesto excepciones, aceptando la prestación del servicio del trabajador y los extremos fácticos del contrato de trabajo, 27 de marzo de 1998 al 30 de mayo de 1999, acreditando el salario devengado de $236.460 mensuales, folio 180, 4 horas extras diarias durante la prestación del servicio y recargo nocturno de las miasmas y haber sido despedido el trabajador sin justa causa, accidente de trabajo, como el no pago de cesantías, folio 180 y sus intereses, primas de servicio, vacaciones, las hacen responsables de las acreencias laborales demandadas […]. Finalmente, y luego de retomar nuevamente al tema de la falta de oposición a las pretensiones de la demanda por parte de las accionadas y la confesión de los hechos

contenidos en la misma, presenta una serie de argumentos normativos sobre las cesantías y sus intereses, indemnizaciones moratorias por falta de consignación de las cesantías y salarios y prestaciones adeudados al trabajador, primacía de la realidad y buena fe del empleador. 14 Radicación n° 41264

VII. SEGUNDO CARGO Por la senda de puro derecho, atribuye a la sentencia recurrida la violación de la ley sustancial, bajo la modalidad de aplicación indebida, de las siguientes disposiciones: Artículos 1, 3, 5, 9, 14, 16, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 27, 32, 35, 36, 37, 43, 47, 55, 57 numeral 4º, 61, 62-parágrafo, 64 numerales 1, 2 y 3, 65 numeral 1, 66, 67, 69, 70, 127, 140, 142, 143, 186, 194, 249, 253, 340, 343, 405, 406 –literal a)- subrogado por el artículo 57 de la ley 50 de 1990, 407, 408, 410, 414, 467, 468, 469, 471 numeral 1, 474, 475, 476, 478, 479, 485, 489 del Código Sustantivo del Trabajo; 50,51, 77 y 145 del Código Procesal del Trabajo; 1602, 1603, 1618 del C.C.; artículos 101, Parágrafo 2º numeral 2º, 174, 178, 209, 210, 305, 307 y

311 del Código de Procedimiento Civil y Artículos (sic) 32 y 67 num. 1, 2, 3, 4, 5; 1 y 2 de la Ley 52 de 1975; artículos 12, 14, 15, 16, 18, 20, 35, 39, 40, artículos. (sic) 4, 5, 6, 25, 39 y 53 de la C.N. Apunta que comparte los siguientes supuestos fácticos del Tribunal: 1º.- Que el contrato de trabajo del demandante, tuvo vigencia del 27 de marzo de 1998 al 30 de mayo de 1999. 2º.- Que el trabajador prestó sus servicios personales a Auto Mundial S.A. 4º.- (sic) Que al trabajador no se le cancelaron las prestaciones sociales causadas durante la prestación del servicio. 4º.- Que al trabajador el trabajador (sic) sufrió un accidente de trabajo el 26 de octubre de 2008. 5º.- Que al trabajador se adeudan 4 horas extra diarias y sus recargos nocturnos, laboradas durante la prestación del servicio. Como sustento del cargo, presenta una argumentación similar a la contenida en el primer cargo, en 15 Radicación n° 41264 el sentido de que Automundial S.A. no contestó la demanda; pero agrega que el ISS no se opuso a las pretensiones de la demanda «al no constarle los hechos de la demanda y no oponerse a los mismos». Reitera que la demandada no le canceló al trabajador el auxilio de cesantía, razón por la que al no ser ordenado su pago por el Tribunal «no aplicó en forma debida la norma legal

citada, quebrantándola de manera directa e injustificada, haciéndole producir efectos contrarios a los requeridos, ya que su correcta aplicación, lo habría conducido a la revocatoria de la decisión del aquo». Adicionalmente y de forma similar a como lo expuso en el primer cargo, señala que el juez de alzada violó de manera directa el artículo 210 del Código de Procedimiento Civil respecto a la declaración de confeso que pesaba sobre la codemandada Monsalve Mosquera Asesores S.A. Finalmente, se refiere a los artículos 174 y 178 del C.P.C., 77 del C.P.T. y S.S., 55 y 57 del C.S.T. para concluir que la demandada no dio cumplimiento a dichas disposiciones legales al no cancelar los salarios y prestaciones sociales.

VIII. LA RÉPLICA Frente a la formalidad del recurso extraordinario, tanto el apoderado del ISS como el de Automoviles S.A. destacan serios errores de técnica, tales como que el escrito con el que se sustentó el recurso se asimila a un alegato de

16 Radicación n° 41264 instancia, que la denuncia de normas instrumentales debió formularse como violación de medio, que se denuncian al mismo tiempo pruebas como erróneamente apreciadas y no valoradas. También por cuanto se incluyen de forma antitécnica leyes en las denominadas pruebas no apreciadas, no se atacan los verdaderos pilares del fallo, se amalgaman aspectos jurídicos y fácticos y se señalan supuestos fácticos diferentes a los establecidos por el juez de segundo grado.

Amén de lo expuesto, el ISS señala que el demandante no apeló su absolución, que se le vinculó solidariamente por unas obligaciones a cargo del empleador, y que mediante Resolución 001120 de 2000 se le concedió una indemnización por incapacidad permanente parcial, frente a la cual no interpuso recurso alguno. Por su parte, Automoviles S.A. añadió que nunca fue empleador del demandante.

IX. CONSIDERACIONES Le asiste razón a la parte opositora al afirmar que la demanda de casación presenta graves deficiencias de orden técnico que hacen inviable su estudio de fondo, por las siguientes razones: 1º) En ambos cargos se amalgaman aspectos jurídicos y fácticos, cuando bien es sabido que no es factible hacer una mixtura de las vías directa e indirecta de violación de la ley sustancial, que son excluyentes, por

17 Radicación n° 41264 razón de que la primera lleva a un error jurídico, mientras que la segunda, conduce a la existencia de uno o varios yerros fácticos, debiendo ser su análisis diferentes, y su formulación por separado. Así se advierte cuando en el primero de los cargos, a pesar de estar end