CSJ - SP160-2017(44741)

República de Colombia Coite Suprema de Justicia Sala de Casaclún Penal PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR M a g i s t r a da P o n e n te SP160-2017 Radicación n° 44741 A p r o b a do a c ta n° 7 Bogotá, D . C ., dieciocho (18)-dé e n e ro d os m il diecisiete (2017) VISTOS R e s u e l ve la S a la el r e c u r so e x t r a o r d i n a r io de casación p r e s e n t a do p or el defensor de Y A N ID DUVÁN MARTÍNEZ P A L E C H OR en c o n t ra de la s e n t e n c ia de s e g u n da i n s t a n c ia p r o f e r i da p or la S a la P e n al d el T r i b u n al S u p e r i or d el D i s t r i to J u d i c i al de Popayán, el 21 de j u l io de 2 0 1 4, m e d i a n te la c u al revocó la s e n t e n c ia a b s o l u t o r ia q ue emitió el J u z g a do P r i m e ro Casación 44741 Yanid Duván Martínez Palechor P e n al d el C i r c u i to c on f u n c i o n es de c o n o c i m i e n to de e sa c i u d a d, el 20 de agosto de 2 0 1 3, c o n d e n a n do al m e n c i o n a do

p r o c e s a do c o mo a u t or del delito de Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, en c i r c u n s t a n c ia de agravación p u n i t i v a. H E C H OS De a c u e r do a los h e c h os declarados c o mo d e m o s t r a d os en la s e n t e n c ia r e c u r r i d a, el 26 de enero de 2 0 1 2, siendo a p r o x i m a d a m e n te l as 1 5 : 35 h o r a s, u n i d a d es de la Policía N a c i o n al q ue se e n c o n t r a b an r e a l i z a n do p a t r u U a je p or la v e r e da Puelenje de la c i u d ad de Popayán, f u e r on i n f o r m a d as p or el c o n d u c t or de u na b u s e ta de servicio público q ue m o m e n t os a n t es dos h o m b r es habían i n t e n t a d o, de m a n e ra violenta, h u r t a r le un bolso a u na p a s a j e ra c u a n do el a u t o m o t or se desplazaba p or la iglesia de esa localidad. O b t e n i da la descripción de l os a s a l t a n t e s, l os u n i f o r m a d os s a l i e r on en su persecución, dándoles alcance

c u a n do se m o v i l i z a b an p or la c a r r e ra 2 IC c on calle 17 de e se sector veredal, m o m e n to en el c u al o b s e r v a r on q ue u no de ellos arrojó un objeto al solar de u na residencia. Al registrar el área los policiales h a l l a r on un a r ma de fuego. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE U no de l os a p r e h e n d i d o s, en razón de su minoría de edad, f ue dejado a disposición de la j u s t i c ia p e n al p a ra 2 Casación 44741 Yanid Duván Martínez Palechor adolescentes, en t a n t o, c on f u n d a m e n to en l os a n t e r i o r es h e c h o s, la Fiscalía presentó a Y A N ID DUVÁN MARTÍNEZ P A L E C H OR a n te el J u ez S e g u n do P e n al M u n i c i p al a m b u l a n t e, c on función de c o n t r ol de garantías de Popayán, formulándole imputación en calidad de c o a u t or de los delitos de Hurto Calificado, y Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, a m b os c o m e t i d os en c i r c u n s t a n c i as de agravación p u n i t i v a, en c o n c u r so de c o n d u c t as p u n i b l e s, allanándose al p r i m e ro de

los cargos. En su c o n t ra se i m p u so m e d i da de a s e g u r a m i e n to c o n s i s t e n te en detención p r e v e n t i va en e s t a b l e c i m i e n to carcelario. S in e m b a r g o, el 15 de j u n io de 2 0 1 2, el J u z g a do Tercero P e n al d el C i r c u i to c on f u n c i o n es de c o n o c i m i e n to de Popayán, en c u r so de la a u d i e n c ia de individualización de p e na y sentencia, aceptó la retractación d el p r o c e s a do MARTÍNEZ P A L E C H OR en relación c on su a l l a n a m i e n to a cargos p or el delito de Hurto calificado y agravado. P r e s e n t a do el escrito de acusación p or p a r te de la F i s c al C u a r ta S eccional de Popayán, en relación c on los delitos de Hurto Calificado y Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, c o m e t i d os en c i r c u n s t a n c i as de agravación p u n i t i v a, le correspondió al J u z g a do P r i m e ro P e n al d el C i r c u i to c on f u n c i o n es de c o n o c i m i e n to de e sa c i u d ad a d e l a n t ar la e t a pa de

j u z g a m i e n t o, celebrándose l as a u d i e n c i as de acusación y Casación 44741 Yanid Duván Martínez Palechor p r e p a r a t o r ia los días 8 de o c t u b re de 2 0 12 y 14 de febrero de 2 0 1 3, respectivaraente. En c u r so de la a u d i e n c ia p r e p a r a t o r i a, el a c u s a do MARTÍNEZ P A L E C H OR aceptó su r e s p o n s a b i l i d ad p or el delito de Hurto Calificado, c o m e t i do en c i r c u n s t a n c i as de agravación p u n i t i v a, c on lo q ue fue d e c r e t a da la r u p t u ra de la u n i d ad procesal. La a u d i e n c ia de j u i c io o r al y público se llevó a cabo en sesiones d e s a r r o l l a d as los días 8 de m a r zo y 3 de a b r il de 2 0 1 3. C l a u s u r a do el debate, se anunció el s e n t i do del fallo d e c l a r a n do i n o c e n te al a c u s a do Y A N ID DUVÁN MARTÍNEZ P A L E C H OR p or el delito de Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, agravado.' El 20 de agosto de 2 0 1 3, el m i s mo d e s p a c ho j u d i c i al

emitió el fallo a b s o l u t o r i o, s i e n do i m i p u g n a do m e d i a n te r e c u r so de apelación p or la r e p r e s e n t a n te de la Fiscalía. La S a la P e n al d el T r i b u n al S u p e r i or de Popayán, en decisión del 21 de j u l io de 2 0 1 4, revocó el fallo, c o n d e n a n do a Y A N ID DUVÁN MARTÍNEZ P A L E C H O R, en c a l i d ad de c o a u t or del delito de Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de Juego, accesorios, partes o municiones, en la c i r c u n s t a n c ia de agravación p u n i t i va de h a b er o b r a do en coparticipación c r i m i n al (artículo 3 6 5 -5 d el Código P e n a l, m o d i f i c a do p or el artículo 19 de la L ey 1 4 53 de 2 0 1 1 ), a la Casación 44741 Yanid Duván Martínez Palechor p e na p r i n c i p al de 2 20 m e s es de prisión. Le i m p u so la p e na accesoria de inhabilitación p a ra el ejercicio de derechos y f u n c i o n es públicas p or 20 años. O p o r t u n a m e n te el defensor del c o n d e n a do MARTÍNEZ

P A L E C H OR i n t e r p u so el r e c u r so e x t r a o r d i n a r io de casación, c u ya d e m a n da fue e s t u d i a da en su aspecto f o r m al y m e d i a n te a u to del 27 de abril de 2 0 16 fue a d m i t i do el s e g u n do r e p r o c he c o n t e n i do en la m i s m a. FUNDAMENTOS DEL CARGO ADMITIDO Al a m p a ro del n u m e r al 3 del artículo 1 81 de la Ley 9 06 de 2 0 0 4, a c u sa la s e n t e n c ia p or violación i n d i r e c ta de la ley, p r o v e n i e n te de un e r r or de h e c ho p or falso raciocinio. Se f u n d a m e n ta el cargo en q ue el a r ma de fuego i n c a u t a da y q ue fue objeto de e s t u d io pericial de balística, no f ue s o m e t i da al s i s t e ma de c a d e na de c u s t o d ia q ue g a r a n t i z a ra su i n a l t e r a b i l i d ad c o mo e l e m e n to de p r u e b a, c on lo q ue r e s u l t a r on trasgredidos los artículos 7" y 3 81 de la Ley 9 06 de 2 0 0 4. A s e v e ra el r e c u r r e n te q ue la Fiscalía no se ocupó, c o mo

e ra su obligación, de acreditar la m i s m i d ad del a r ma de fuego, p u es no presentó el d o c u m e n to r e l a c i o n a do c on la h o ja de r u ta de la evidencia ni interrogó a los testigos sobre ese aspecto. Casación 44741 Yanid Duván Martínez Palechor A f i r ma q ue esa obligación no se s u p le c on el t e s t i m o n io del perito q ue fue p r e s e n t a do en el j u i c i o, q u i en sólo p u do d ar c u e n ta de l as condiciones d el a r ma q ue le f ue p r e s e n t a da p a ra su estudio, pero no p u e de sostener q ue se t r a t a ra de la m i s ma q ue había sido i n c a u t a d a. Advierte q ue el agente de la Policía N a c i o n a l, p r e s e n te en el j u i c i o, sólo p u do e x p o n er las c i r c u n s t a n c i as en q ue halló el a r m a, limitándose en m a t e r ia de c a d e na de c u s t o d ia a a f i r m ar q ue hizo e n t r e ga de ella en la U Rl de la Fiscalía, s in q ue c on ello p u e da ser posible c o n c l u ir q ue el artefacto recogido en la e s c e na fue el m i s mo p r e s e n t a do al perito, y ofrecido en el j u i c i o. Sostiene q ue de c o n f o r m i d ad c on el m a n d a to d el

artículo 2 77 de la L ey 9 06 de 2 0 0 4, la demostración de la a u t e n t i c i d ad de l os e l e m e n t os m a t e r i a l es p r o b a t o r i os y evidencias físicas está a cargo de la p a r te q ue los presente, p or lo q ue no es suficiente la afirmación del T r i b u n al en el s e n t i do de concluir, c o mo si se t r a t a ra de u na presunción, q ue no existió f u n d a m e n to a l g u no p a ra c o n s i d e r ar q ue la evidencia física h a ya sido alterada. A g r e ga q ue el a r ma de fuego no tiene la calidad de e l e m e n to único e irrepetible, p or lo q ue existe la posibilidad de q ue a q u e l la evidencia h a ya sido c a m b i a d a, c o n f u n d i da o alterada. De allí q ue d ar p or a c r e d i t a da la m i s m i d ad de dicho e l e m e n to es f u n d a m e n t ar su mérito p r o b a t o r io en la m e ra intuición del j u z g a d o r. Casación 44741 Yanid Duván Martínez Palechor Así las cosas, c o n c l u y e, e x i s t en serias d u d as sobre la e x i s t e n c ia del objeto m a t e r i al del t i po p e n al previsto en el artículo 3 65 del Código P e n a l, p or lo q ue no se o b t u vo el

g r a do de «certeza» en los términos del artículo 3 81 de la Ley 9 06 de 2 0 0 4. AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN En la a u d i e n c ia de sustentación de la d e m a n d a, l os sujetos procesales e f e c t u a r on las siguientes i n t e r v e n c i o n e s:

1. El demandante Reiteró los r e p r o c h es c o n s i g n a d os en su d e m a n d a, en el s e n t i do q ue la Fiscalía no acreditó q ue el a r ma de fuego i n c a u t a da h a ya sido s o m e t i da al p r o c e d i m i e n to de c a d e na de c u s t o d i a.

De esa m a n e r a, expresó q ue la Fiscalía no acreditó la h o ja de r u ta de la evidencia, l os testigos no f u e r on i n t e r r o g a d os sobre las características del a r ma de fuego y t a m p o co ofreció o t ra f u e n te de información a l t e r n a t i va p a ra acreditar la a u t e n t i c i d ad de d i c ha evidencia. A d u jo q ue el a r ma de fuego que, según lo i n f o r m a do p or los policías, había sido i n c a u t a da d u r a n te el p r o c e d i m i e n t o, no es único e irrepetible, siendo a l t as l as posibilidades de confusión c on o t ro artefacto s i m i l a r, p or lo q ue su mérito

p r o b a t o r io no podía dejarse l i b r a do a la m e ra intuición, q ue 7 Casación 44741 Yanid Duván Martínez Palechor fue lo q ue hizo el T r i b u n al c u a n do concluyó q ue no existían m o t i v os p a ra d u d ar de su a u t e n t i c i d a d. P or lo t a n t o, concluyó, no pudiéndose conferir mérito p r o b a t o r io a l g u no a la referida evidencia, no es posible llegar al g r a do de c o n o c i m i e n to exigido p or el artículo 3 81 de la L ey 9 06 de 2 0 0 4, debiéndose casar la s e n t e n c ia p a ra sostener la absolución del p r o c e s a d o.

2. La Fiscalía El D e l e g a do de la Fiscalía G e n e r al de la Nación expresó estar de acuerdo c on la pretensión del d e m a n d a n t e, p l a n t e a n do q ue en efecto no existió c a d e na de c u s t o d ia respecto del a r ma i n c a u t a d a.

Reconoció que la Fiscalía no cumplió c on su tarea, q ue además e ra fácil de realizar, en relación c on la acreditación de la a u t e n t i c i d ad del a r m a, p u es h u b i e se b a s t a do c on q ue los policías q ue la recogieron, la h a y an descrito y reconocido

en el j u i c io o r al y público. P or lo a n t e r i o r, admitió q ue el T r i b u n al en su decisión se m a n t u vo en un n i v el especulativo c u a n do s o s t u vo q ue no h a b i e n do m o t i v os p a ra s u p o n er q ue a l g u i en p u d i e ra c a m b i ar la evidencia, se t r a t a ba de la m i s ma a r ma de fuego i n c a u t a d a. P or eso, fínalizó, le asiste razón al d e m a n d a n te al Casación 44741 Yanid Duván Martínez Palechor solicitar casar la s e n t e n c ia de c o n d e n a.

3. La Procuraduría La r e p r e s e n t a n te d el M i n i s t e r io Público afirmó q ue a u n q ue l as i r r e g u l a r i d a d es en el p r o c e so de c a d e na de c u s t o d ia no s on suficientes p a ra desacreditar la a u t e n t i c i d ad de la evidencia, en este caso en p a r t i c u l ar se tiene q ue el p a t r u l l e ro q ue llevó a cabo la incautación del a r ma de fuego, describió el l u g ar d o n de la encontró, pero n i n g u na referencia h i zo sobre l as características del c u e s t i o n a do e l e m e n t o.

De m a n e r a, e n t o n c e s, q ue la Fiscalía no cumplió c on su l a b or de a u t e n t i c ar el objeto e n c o n t r a d o, entregado en la U RI y e x a m i n a do p or el perito, p or lo q ue el T r i b u n al no podía s u p o n er la existencia del a r ma y su no suplantación. P or lo a n t e r i o r, e s t i ma q ue el cargo tiene vocación de p r o s p e r ar y debe casarse la sentencia. CONSIDERACIONES DE LA CORTE T o da v ez q ue la d e m a n da p r e s e n t a da se declaró a j u s t a da c o n f o r me c on los parámetros del artículo 1 84 de la L ey 9 06 de 2 0 0 4, la C o r te analizará los p r o b l e m as jurídicos allí p r o p u e s t o s, de c o n f o r m i d ad c on las f u n c i o n es del r e c u r so de casación, dirigidas a la búsqueda de la eficacia del derecho m a t e r i a l, el respeto de las garantías de quienes i n t e r v i e n en en la actuación, la reparación de los agravios inferidos a las partes Casación 4 4 7 41 Yanid Duván Martínez Palechor y la uniñcación de la j u r i s p r u d e n c i a, según lo establecido en el

artículo 1 80 ibídem. B a jo la égida de la c a u s al t e r c e ra de casación - a r t. 1 8 1, n u m e r al 3, de la L ey 9 06 de 2 0 0 4 -, el d e m a n d a n te d e n u n c ia q ue el ad quem incurrió en e r r or de h e c ho q ue c o n c r e ta en un falso raciocinio, el c u al dice, recae sobre la a u t e n t i c i d ad del a r ma de fuego p r e s e n t a da p or la Fiscalía c o mo e l e m e n to m a t e r i al del delito objeto de r e p r o c he p e n a l. El e r r o r, según lo p r o p o ne el a p o d e r a do del p r o c e s a d o, se presentó c u a n do el T r i b u n al asumió la a u t e n t i c i d ad de la evidencia, no o b s t a n te q ue el a r ma de fuego i n c a u t a da no fue s o m e t i da al protocolo de c a d e na de c u s t o d ia y t a m p o co a o t ro m e c a n i s mo de a u t e n t i c i d ad q ue g a r a n t i z a ra su m i s m i d a d, c on lo q ue no se demostró p or p a r te del a c u s a d or q ue el artefacto

sobre el c u al el perito en balística conceptuó su i d o n e i d ad fue el m i s mo que, según el relato de los agentes de policía q ue i n t e r v i n i e r on en el p r o c e d i m i e n to de c a p t u ra del acusado, fue i n c a u t a do al acusado. En relación c on el e r r or p r o p u e s to p or la defensa d el acusado, conviene recordar q ue la C o r te ha expresado que: [e]l ataque que en sede de casación se emprende contra las irregularidades en la cadena de custodia, le impone al demandante la carga de probar, no sólo que aquella no se cumplió, o que se cumplió defectuosamente, sino que la autenticidad del elemento material probatorio o de la evidencia física no logró establecerse por otros medios, y que existen fundados motivos 10 Casación 44741 Yanid Duván Martínez Palechor para creer que el elemento no es genuino, o que pudo haber sido alterado, modificado o falseado en el proceso de protección o conservación^ A n t es de d e t e r m i n ar si en efecto el T r i b u n al incurrió en el e r r or de h e c ho p or falso raciocinio d e n u n c i a do y p a ra a s e g u r ar la comprensión de la decisión q ue adoptará la Sala, se s i n t e t i z an a continuación los f u n d a m e n t os p r o b a t o r i os de la s e n t e n c ia i m p u g n a d a.

La e x i s t e n c ia d el h e c ho q ue tipifica el delito de Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, f ue explicada en la decisión i m p u g n a da a través d el testigo presencial, M a r v in A l e xi C a d a v id Paredes, p a t r u l l e ro de la Policía N a c i o n a l, q u i en en su intervención en j u i c io s o s t u vo h a b er visto al p r o c e s a do c u a n do a n te el acoso policial se desprendió de un objeto q ue arrojó a un solar, l u g ar d o n de encontró el a r ma de fuego al lado de un árbol de plátano, e x p u e s to a la vista, s in q ue en ese sitio se h a l l a ra o t ro e l e m e n to q ue p u d i e ra c o n d u c ir a a l g u na confusión sobre el e x p u l s a d o. De e sa m a n e r a, entendió el Ad quem satisfecha «la individualización de dicho elemento», lo q ue en su parecer, s u m a do a la d e m o s t r a da i d o n e i d ad del a r ma i n c a u t a da y a la a u s e n c ia de p e r m i so p a ra su porte, estructuró la c o n d u c ta p u n i b le de Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, c o m e t i da en la

1 CSP SP, 17 abr. 2013, rad. 35.127, reiterada en AP2202-2015, rad. 45469. Casación 4 4 7 41 Yanid Duván Martínez Palechor c i r c u n s t a n c ia de agravación p u n i t i va r e l a t i va a la coparticipación c r i m i n a l. En relación c on los c u e s t i o n a m i e n t os r e l a c i o n a d os c on la c a d e na de c u s t o d i a, el T r i b u n al a d u jo q ue el a r ma q ue fue objeto de e s t u d io pericial es la m i s ma h a l l a d a, recogida y e m b a l a da en la e s c e na de l os h e c h o s, lo q ue infiere de l os t e s t i m o n i os del P a t r u l l e ro O s w a l do LizcarLO Lis y del perito en balística J o hn J a i ro Sánchez Gómez, p u es el p r i m e ro declaró q ue dejó a disposición de l os policías de actos u r g e n t es el a r ma recolectada, m i e n t r as el o t ro s o s t u vo q ue la recibió y la examinó, p or lo q ue no existe d u da q ue se t r a t a ba del m i s mo artefacto. A tales c o n c l u s i o n es se llegó p or el j u ez colegiado bajo los s u p u e s t os de q ue «no hay sospecha de que el revólver

dejado a disposición de la URI, sea diferente al puesto a disposición del perito para endilgar responsabilidad, y por otro lado, no se evidencia animadversión por parte de los policías, como para pensar que quisieran perjudicar a una persona inocente». En esa línea de p e n s a m i e n t o, revela el T r i b u n al q ue fue d e m o s t r a da la a u t e n t i c i d ad del a r ma de fuego, en t a n to no se advirtió la e x i s t e n c ia de un interés perverso p or p a r te de los policías en c a m b i ar la evidencia, lo q ue d e d u ce c on f u n d a m e n to en «las reglas de razonabüidad como el sentido común, la lógica de la prudencia y la buena fe». 12 Casación 44741 Yanid Duván Martínez Palechor Así l as cosas, más allá de la discusión q ue p u d i e ra s u s c i t a r se en relación c on la existencia m i s ma del a r ma de fuego que, de a c u e r do a la tesis s o s t e n i da en la s e n t e n c ia r e c u r r i d a, fue e m p l e a da m o m e n t os a n t es p a ra la comisión de un delito c o n t ra el p a t r i m o n io económico, el cargo a d m i t i do d i s c u r re en la crítica a aquellas c o n c l u s i o n es q ue i n f o r m an

de la e s t r u c t u ra típica de la c o n d u c ta c on f u n d a m e n to en que el artefacto descrito y p r e s e n t a do en el j u i c io p or la Fiscalía a través del perito en balística J o hn J a i ro Sánchez Gómez es el m i s mo que, según se dio p or d e m o s t r a d o, e ra p o r t a do s in p e r m i so de a u t o r i d ad c o m p e t e n te p or q u i en f i n a l m e n te resultó sujeto de c o n d e na p e n a l. Bajo este entendido, el aspecto m a t e r ia de análisis consiste en establecer si se cumplió c on la condición de la a u t e n t i c i d ad de la evidencia, c o mo factor d e t e r m i n a n te p a ra la configuración n o r m a t i va de la c o n d u c ta p u n i b l e, p u es la m i s ma debió recaer sobre el objeto conñgurativo del tipo p e n al relacionado c on el a r ma de fuego. E s ta Corporación ha t e n i do o p o r t u n i d ad de definir que la autenticación de evidencias fisicas tiene un claro c o n t e n i do f a c t u a l, p or lo que es un t e ma de p r u e ba referido a la demostración de q ue " u na evidencia, elemento, objeto o documento es lo que la parte que lo aporta dice que es"2.

CSJ SP, 21 feb. 2007, rad. 25920; CSJ AP, 3 sep. 2014, rad. 41908; CSJ AP, 30 sep. 2015, rad. 46153; CSJ SP-12229, 31 ago. 2016, rad. 43916. 13 Casación 44741 Yanid Dnván Martínez Palechor En e s ta m e d i d a, a efectos de Ueveir a cabo la autenticación de las evidencias físicas, a u n q ue en t o d os los casos debería prevalecer la sujeción a l os protocolos de c a d e na de c u s t o d i a, la p a r te q ue la a p o r ta se e n c u e n t ra en l i b e r t ad de solicitar l os m e d i os p r o b a t o r i os q ue considere más a d e c u a d os e idóneos p a ra su demostración, prevaleciendo en t al s e n t i do el p r i n c i p io de l i b e r t ad p r o b a t o r ia que i n s p i ra el s i s t e ma procesal r e g u l a do en la Ley 9 06 de 2 0 0 4, q ue establece en su artículo 3 73 q ue "los hechos y circunstancias de interés para la solución correcta del caso, se podrán probar por cualquiera de los medios establecidos en este código o por cualquier otro medio técnico o científico, que no viole los derechos humanos". Así, la S a la ha s u b r a y a do la obligación c o n s t i t u c i o n al

(artículo 2 50 de la Constitución Política) y legal (artículos 2 0 5, 2 0 9, 2 54 y siguientes y 2 7 7, e n t re otros, de la Ley 9 06 de 2 0 0 4 )3 sujeción a la c a d e na de c u s t o d ia c o mo método de a u t e n t i c i d ad p or excelencia, c on la q ue se p r e t e n de el a s e g u r a m i e n to de las evidencias físicas, a f in de evitar su alteración, modificación, suplantación o f a l s e a m i e n t o, lo q ue d e t e r m i na la vigencia del p r i n c i p io de m i s m i d a d, según el c u a l, la evidencia e x h i b i da en los estrados j u d i c i a l es debe ser la m i s ma recogida en la escena del delito o en o t r os l u g a r es en el c u r so de l as a c t u a c i o n es a d e l a n t a d as p or l os investigadores^. CSJ SP-12229, 31 ago. 2016, rad. 43916. CSJ SP, 19 feb. 2009, rad. 30598. 14 Casación 44741 Yanid Dnván Martínez Palechor S o b re la t r a s c e n d e n c ia q ue en m a t e r ia de valoración p r o b a t o r ia tiene la g u a r da de l os protocolos de c a d e na de c u s t o d i a, se ha p u n t u a l i z a do lo siguiente:

[l]a Sala a c l a ra que lo concluido en otras ocasiones en el sentido de que los problemas de cadena de custodia atañen a la valoración de la evidencia mas no a su legalidad (CSJ SP, 19 Feb. 2009, Rad. 30598, CSJAP 7385, 16 Dic. 2015, entre otras), no significa: (i) excepcionar la obligación constitucional y legal que tiene la Fiscalía General de la Nación de someter las evidencias físicas a los protocolos de cadena de custodia; (ii) negar la trascendencia de los protocolos de recolección, embalaje, rotulación, etcétera, en la autenticación de evidencias físicas que puedan ser fácilmente suplantadas o alteradas; ni (iii) desconocer la importancia de la adecuada autenticación de las evidencias fisicas en el proceso de determinación de los hechos en el proceso penal.^ No o b s t a n te lo anterior, también se ha precisado q ue si p or a l g u na razón no se c u m p le c on la obligación c o n s t i t u c i o n al y legal de s o m e t er l as evidencias físicas al p r o c e d i m i e n to de c a d e na de c u s t o d i a, el artículo 2 77 de la L ey 9 06 de 2 0 04 a d m i te q ue su a u t e n t i c i d ad se p u e da a c r e d i t ar p or c u a l q u i er m e d io de c o n o c i m i e n t o, en v i r t u d, c o mo se ha dicho, del p r i n c i p io de l i b e r t ad p r o b a t o r i a, carga

d e m o s t r a t i va de la p a r te q ue las presente. P or eso, tratándose de evidencias físicas q ue s on únicas o identificables a s i m p le v i s ta p or s us características e x t e r n a s, o aquellas q ue s on susceptibles de ser m a r c a d as y CSJ SP-12229, 31 ago. 2016, rad. 43916. Casación 4 4 7 41 Yanid Duván Martínez Palechor q ue de esa m a n e ra se h a c en identificables, el protocolo de c a d e na de c u s t o d ia p u e de s er s u p l i do c o mo p r o c e d i m i e n to de autenticación a través de la presentación de testigos q ue t e n g an c o n o c i m i e n to "personal y directo" de los h e c h os q ue pondrán en c o n o c i m i e n to de la a u t o r i d ad j u d i c i a l, según lo establece el a r t i c u lo 4 02 de la Ley 9 06 de 2 0 0 4. En t al evento, la p a r te debe ofrecer l os m e d i os p r o b a t o r i os t e n d i e n t es a la articulación de los factores que, en o r d en a establecer su p e r t i n e n c i a, d e t e r m i n en la m i s m i d ad de la evidencia física, esto e s, p r e s e n t a n do l os

t e s t i m o n i os a través de los cuales se p u e da d e m o s t r ar q ue el i n s t r u m e n to recogido es el m i s mo p r e s e n t a do c o mo p r u e ba a n te el j u ez de c o n o c i m i e n t o ^. U na vez efectuadas las a n t e r i o r es precisiones, o b s e r va la S a la que, de a c u e r do a lo p r o b a do p or la Fiscalía, el día 26 de e n e ro de 2 0 12 se recuperó un a r ma de fuego d u r a n te el p r o c e d i m i e n to llevado a c a bo en la v e r e da P u e l e n je de la c i u d ad de Popayán, atribuyéndose al p r o c e s a do Y A N ID DUVÁN MARTÍNEZ P A L E C H OR su p o r te s in p e r m i so de a u t o r i d ad c o m p e t e n t e. L as partes, v a l ga decirlo, e s t i p u l a r on la a u s e n c ia de e se r e q u i s i to a d m i n i s t r a t i v o. El a r ma de fuego f ue recogida p or l os p a t r u l l e r os M a r v in A l e xi P a r e d es C a d a v id y O s w a l do L i z c a no L i s, q u i e n es así lo d e c l a r a r on el j u i c i o, s in q ue se a c r e d i t a ra q ue

CSJ SP-12229, 31 ago. 2016, rad. 43916. Casación 44741 Yanid Duván Martínez Palechor h a y an e m b a l a do técnicamente la evidencia, p u es a m b os policiales m a n i f e s t a r on q ue la l l e v a r on en s us m a n os a la U n i d ad de Reacción I n m e d i a ta de la Fiscalía'^. C on ello se evidencia q ue l os u n i f o r m a d os p r e t e r m i t i e r o n, en relación c on el m e n c i o n a do e l e m e n to m a t e r i al p r o b a t o r io o evidencia física, el inicio de la c a d e na de c u s t o d i a, en t a n to en c a m i no de convertirse en p r u e ba en el j u i c io oral, e ra necesario q ue r e g i s t r a r an en la c o r r e s p o n d i e n te a c ta la n a t u r a l e za del e l e m e n to recogido, el sitio exacto del hallazgo y la p e r s o na o f u n c i o n a r io q ue lo recogió. P or su parte, el técnico p r o f e s i o n al en balística J o hn J a i ro Sánchez Gómez, declaró q ue el 27 de enero de 2 0 12 recibió de p a r te del f u n c i o n a r io de policía j u d i c i al de la Sijin, Andrés V i l la Q u i n t e r o, u na a r ma de fuego e m b a l a da en u na

caja de cartón, r o t u l a da y c on registro de c a d e na de custodia, artefacto q ue en su pericia describió c o mo a r ma de fuego tipo p i s t o la de fabricación h e c h i z a, c o m p a t i b le c on munición de calibre . 3 8, c on d os c a r t u c h os d el m i s mo calibre, d i c t a m i n a n do su a p t i t ud p a ra realizar disparos^. S in e m b a r g o, el perito Sánchez Gómez no presentó en su intervención en el j u i c io los rótulos y registros de c a d e na Registro de audio, juicio oral, min. 01:44:00 y 02:08:50. Registro de audio, juicio oral, min. 01:44:00. Casación 44741 Yanid Duván Martínez Palechor de c u s t o d ia a los q ue h i zo alusión, t a m p o co fue p r e s e n t a da el a r ma de fuego e x a m i n a d a. C on lo a n t e r i o r, no es difícil c o n c l u ir q ue en este caso no se aplicó el p r o c e d i m i e n to de c a d e na de c u s t o d i a, p u e s to q ue según lo r e c o n o c i e r on los m i s m os a g e n t es de la policía q ue p a r t i c i p a r on del e n c u e n t ro y r e c a u do del a r ma de fuego, no d i e r o n, desde e se m o m e n t o, inicio a d i c ho protocolo,

limitándose su actuación a recoger la evidencia y l l e v a r la en s us m a n os h a s ta las i n s t a l a c i o n es de la U R I, d o n de se d e s c o n o ce la s u e r te q ue corrió el objeto, su e m b a l a je y f o r ma de preservación. S in ningún f u n d a m e n t o, el perito J o hn J a i ro Sánchez Gómez aseguró en su t e s t i m o n io q ue el a r ma de fuego q ue examinó f ue la m i s ma q ue recogieron l os policías de vigilancia, a d u c i e n do q ue se e n c o n t r a ba d e b i d a m e n te e m b a l a d a, r o t u l a da y s o m e t i da a registro de c a d e na de c u s t o d i a. De ello no se presentó p r u e ba a l g u n a, p or lo q ue se t i e ne q ue inferir q ue se p r e t e r m i t i e r on las f o r m as p r e v i s t as en el artículo 2 54 de la L ey 9 05 de 2 0 0 4, r e l a t i v as a la obligación de aplicar los factores a t i n e n t es a la c a d e na de c u s t o d i a, desconociéndose p or c o m p l e to el n o m b re y la identificación de las p e r s o n as q ue h a y an estado en c o n t a c to

c on el e l e m e n t o, p u es ello no p u e de s u p o n e r s e, c o mo lo h a ce el j u ez ad quem, s i no acreditarse c on los d e b i d os f o r m a t os de registro i g n o r a d os p or la r e p r e s e n t a n te de la Fiscalía. 18 Casación 44741 Yanid Duván Martínez Palechor De e s ta m a n e r a, a