CSJ - STP13729-2024

CARLOS ROBERTO SOLÓRZANO GARAVITO

Magistrado Ponente STP13729-2024 Radicación No. 140314 Acta No. 248 Bogotá, D.C., ocho (8) de octubre de dos mil veinticuatro (2024).

I. VISTOS

1. Decide la Sala la impugnación instaurada a través de apoderado por la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A . y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES , contra el fallo de tutela del 3 de julio de 2024, de la SALA DE CASACIÓN LABORAL, que amparó los derechos fundamentales a la «igualdad, debido proceso, seguridad social en pensión, tutela judicial efectiva y confianza legítima y, seguridad jurídica » de ALEJANDRO JELKH SANDINO, en

contra de la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DELCUI 11001020500020230208801

Radicado Nro.140314 tutela primera instancia

ALEJANDRO JELKH SANDINO

2 DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, dentro del proceso de esa especialidad adelantado, entre otras, contra las aquí accionantes. Al trámite se vinculó a las partes e intervinientes dentro del proceso ordinario laboral con radicado No. 110013105003201800706-00.

II. ANTECEDENTES

2. Fueron resumidos por la Sala de Casación Laboral, así: «En lo relevante al presente trámite constitucional, del escrito de tutela y de las pruebas obrantes en el plenario, se extrae lo siguiente: El accionante promovió demanda ordinaria laboral contra la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., la Administradora Colombiana de Fondos de Pensiones (Colpensiones), Old Mutual Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías S.A. y la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A., en la que pretendió se declarara la ineficacia del traslado del régimen pensional de prima media al de ahorro individual.

El proceso se identificó bajo el radicado n° 11001310500320180070600 y correspondió al Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bogotá, autoridad que en sentencia de 7 de mayo de 2019 declaró ineficaz el traslado, con fundamento en que la carga de la prueba respecto de la debida e integral información de las características y consecuencias del cambio de régimen corresponde a las administradoras, lo que no fue probado en el plenario. Las entidades accionadas presentaron recurso de apelación contra dicha providencia, el cual fue decidido por el Tribunal Superior de Bogotá el 17 de septiembre de 2019, decisión en la que revocó el fallo apelado y absolvió a las demandadas, por cuanto el accionante no era beneficiario del régimen de transición y, adicional a ello, ostentaba la calidad de abogado, por lo tanto, no podía desconocer lo dispuesto en el artículo 60 de la Ley 100 de 1993.

del régimen de transición y, adicional a ello, ostentaba la calidad de abogado, por lo tanto, no podía desconocer lo dispuesto en el artículo 60 de la Ley 100 de 1993. Adicionalmente señaló el colegiado de segunda instancia que la firma de los formularios fue hecha de forma voluntaria y libre de vicio de consentimiento, lo que determina el cumplimiento de informar en las condiciones indicadas por parte de las AFP.CUI 11001020500020230208801 Radicado Nro.140314 tutela primera instancia

ALEJANDRO JELKH SANDINO

3 El accionante presentó recurso extraordinario de casación contra dicha providencia, el cual el 16 de junio de 2021 fue declarado desierto por falta de sustentación.

El tutelante sustentó su reproche, principalmente, en que considera que la sentencia de segundo grado es contraria de manera caprichosa e irracional a lo dicho en la jurisprudencia pacifica de la Sala de Casación Laboral. Con base en lo anterior, solicitó se amparen sus derechos fundamentales conculcados y, en consecuencia, se deje sin efecto la decisión de segunda instancia que dictó el colegiado encausado el 17 de septiembre de 2019 y se ordene a dicha magistratura que en un término improrrogable de quince (15) días, proceda a emitir sentencia de reemplazo dentro del proceso referido que esté acorde con la Constitución, la Ley y el precedente jurisprudencial.»

III. EL FALLO IMPUGNADO

3. La Sala de Casación Laboral de esta Corporación, luego de derrotar la ponencia inicialmente presentada, en sentencia STL11263precedente jurisprudencial.»

III. EL FALLO IMPUGNADO

3. La Sala de Casación Laboral de esta Corporación, luego de derrotar la ponencia inicialmente presentada, en sentencia STL112632024, del 3 de julio de 2024, amparó los derechos fundamentales alegados por el accionante y en lo fundamental resolvió: SEGUNDO: DEJAR SIN EFECTO la sentencia emitida el 17 de septiembre de 2019 por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, para que en el término de diez (10) días, contados a partir de la notificación de la presente providencia, profiera una nueva decisión teniendo en cuenta lo expuesto en la parte motiva de este proveído. 3.1. Para llegar a tal conclusión determinó inicialmente que, si bien la procedencia de la acción constitucional contra providencias judiciales debe cumplir con estrictos requisitos que fueron determinados por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005, en todo caso, existía la posibilidad de flexibilizar y superar aquellos, por cuanto:CUI 11001020500020230208801

Radicado Nro.140314 tutela primera instancia ALEJANDRO JELKH SANDINO 4 «En ese contexto, para este caso, resultaría indiscutido que la petente debió utilizar en forma adecuada la herramienta procesal idónea para procurar el pronunciamiento del juez natural competente que definiera en su momento la cuestión debatida, esto es, el recurso extraordinario de casación contra la sentencia ahora criticada, el cual fue declarado desierto por falta de sustentación en auto de 16 de junio de 2021.

en su momento la cuestión debatida, esto es, el recurso extraordinario de casación contra la sentencia ahora criticada, el cual fue declarado desierto por falta de sustentación en auto de 16 de junio de 2021. Sin embargo, y como ya se destacó al referirse el pronunciamiento de la Corte Constitucional sobre la acción de tutela contra providencias judiciales, dicha exigencia condicional puede flexibilizarse y superarse cuando el juez de tutela advierte la concreción de una lesión irreparable para el titular de los derechos en peligro por el actuar del juez ordinario, tal y como aquí se advierte, habida cuenta de que el derecho que subyace es la posible prestación que protege de la contingencia de la vejez, prestación que no se agota instantáneamente, sino que, por su naturaleza de tracto sucesivo, tiene la vocación de acompañar la vida de su titular, constituyendo así, y presumiblemente en la mayoría de los casos, su soporte económico y el de su núcleo familiar. La misma suerte corre el presupuesto de inmediatez que se incumple, toda vez que desde la fecha en la que se notificó el auto que declaró desierto el recurso de casación - 16 de junio de 2021hasta el momento de presentación de esta acción de tutela – 18 de diciembre de 2023ha transcurrido poco más de dos (2) años y cinco (5) meses; sin embargo, es posible flexibilizar dicho requisito de procedibilidad de la acción a fin de analizar la providencia controvertida, en atención a la relevancia de los derechos superiores que se invocan y el perjuicio irremediable

es posible flexibilizar dicho requisito de procedibilidad de la acción a fin de analizar la providencia controvertida, en atención a la relevancia de los derechos superiores que se invocan y el perjuicio irremediable que puede acarrear el mantener una decisión contraria al precedente unificado de esta Corte y a las garantías superiores de la actora, especialmente cuando se advierte que de por medio está la prestación que protege la contingencia de la vejez, la cual no se agota instantáneamente, sino que, por su naturaleza de tracto sucesivo, tiene la vocación de acompañar la vida de su titular, constituyendo así, y presumiblemente en la mayoría de los casos, su soporte económico y el de su núcleo familiar.» (Negrillas fuera del texto). 3.2. Para resolver el asunto de fondo, desechó los argumentos del Tribunal Superior de Bogotá en cuanto a que la suscripción del formulario de traslado de régimen pensional, constituía prueba del consentimiento libre de vicios, para lo que recordó la posición de esa Sala que, entre otras,CUI 11001020500020230208801 Radicado Nro.140314 tutela primera instancia ALEJANDRO JELKH SANDINO 5 tiene la función de unificar la jurisprudencia en los asuntos del trabajo y la seguridad social, por lo que consideró que: «…las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna sobre las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor

características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado, tal y como, recientemente, se decantó en la sentencia de casación CSJ SL1688 de 2019.» (Negrillas fuera del texto). 3.3. Sobre la inaplicación de los precedentes jurisprudenciales de esa Sala, por parte del Tribunal Superior de Bogotá, afirmó: «A este respecto vale traer a colación el deber procesal de los jueces de observar la jurisprudencia unificada de las Cortes de cierre de las distintas jurisdicciones y la necesidad de que su apartamiento de aquella se produzca sobre razonamientos válidos, expresos y explícitos, pues no de otra manera se preserva por éstos el bien superior de la seguridad jurídica y se permite a las Cortes someter a su estudio esos nuevos razonamientos.» (Negrilla fuera del texto). 3.4. Este último aspecto fue destacado en el resuelve de la sentencia impugnada, al punto que determinó: «TERCERO: EXHORTAR a la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá para que en lo sucesivo acate el precedente judicial emanado de esta Corporación y, de considerar imperioso separarse de él, cumpla de manera rigurosa el deber de transparencia y carga argumentativa suficiente.»

IV. LA IMPUGNACIÓN

4. Fue presentada a través de apoderado por la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías PROTECCIÓN S.A. y la

carga argumentativa suficiente.»

IV. LA IMPUGNACIÓN

4. Fue presentada a través de apoderado por la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías PROTECCIÓN S.A. y la

Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES.CUI 11001020500020230208801 Radicado Nro.140314 tutela primera instancia

ALEJANDRO JELKH SANDINO

6

PROTECCIÓN S.A.

5. El representante legal judicial de la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantía Protección S.A., informó que ALEJANDRO JELKH SANDINO se encuentra afiliado al Fondo de Pensiones Obligatorias Administrado por COLMENA hoy Protección S.A. desde el 9 de mayo de 1996 y con fecha efectiva de la afiliación del 1° de julio siguiente, como traslado del Régimen de Prima Media administrado por el antiguo ISS, hoy Colpensiones. Que el 30 de junio de 2010, se trasladó a la AFP SKANDIA. 5.1. Por otra parte, aseguró que en este caso se presenta una acción temeraria, pues con anterioridad esta Sala de Casación, en su Sala de

Decisión No. 3, conoció de otra demanda, bajo el radicado No. 202400046, por lo que debe ser rechazada de plano al darse también la cosa juzgada. 5.2. Aseveró que tampoco se acreditó un perjuicio irremediable del que pueda ser objeto el accionante. 5.3. Igualmente consideró que no se cumple con el requisito general de subsidiariedad, pues a pesar de que se presentó el recurso

del que pueda ser objeto el accionante. 5.3. Igualmente consideró que no se cumple con el requisito general de subsidiariedad, pues a pesar de que se presentó el recurso extraordinario de casación, el mismo no se sustentó, por lo que fue declarado desierto, e incluso que se negaron los recursos de queja y nulidad presentados contra dicha decisión. 5.4. Adicionalmente se quejó por cuanto afirma, en este caso la accionada no aplicó su propia jurisprudencia:CUI 11001020500020230208801 Radicado Nro.140314 tutela primera instancia ALEJANDRO JELKH SANDINO 7 «…cuando en un reciente pronunciamiento, en el cual, pese a que se negó también el recurso de casación, y posteriormente el de queja, la Corte Suprema de Justicia declaró LA IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA para ordenar al Tribunal Superior el Distrito de Medellín proferir una nueva decisión por haberse apartado SIN

JUSTIFICACIÓN SUFICIENTE del precedente OBLIGATORIO

CONSTITUCIONAL DE LA SENTENCIA SU-107 DE 2024.

NO se evidencia justificación alguna para que en el fallo del Proceso 2024-01206 se declare la improcedencia de la acción de tutela porque según la Corporación es posible incluso apartarse DEL

PRECEDENTE CONSTITUCIONAL OBLIGATORIO COMO LO ES

UNA SENTENCIA DE UNIFICACIÓN, A PESAR DE NO CUMPLIR CON LA CARGA DE TRANSPARENCIA Y ARGUMENTACIÓN, y de manera sucesiva se declare entonces que en el caso 2023-02088 si es

UNA SENTENCIA DE UNIFICACIÓN, A PESAR DE NO CUMPLIR CON LA CARGA DE TRANSPARENCIA Y ARGUMENTACIÓN, y de manera sucesiva se declare entonces que en el caso 2023-02088 si es procedente la acción de tutela. Lo anterior evidencia un posible sesgo en el operador judicial, pues pese a ser dos casos análogos, se resuelven de manera completamente diferente, y ambos perjudican a esta entidad.» 5.5. En cuanto a la sentencia del Tribunal Superior de Bogotá, estimó que aquella Corporación si justificó su separación del precedente establecido por la Sala de Casación Laboral, ya que concluyó en uso de su autonomía judicial, que « el caso objeto de estudio donde participa como demandante ALEJANDRO JELKH SANDINO no cumplía con los requisitos mínimos exigidos para considerarlo "análogo"» lo que considera suficiente argumento para no aplicar lo estipulado por la Corte Suprema de Justicia. 5.6. En lo relacionado con la información suministrada al accionante al momento de realizar su cambio de régimen dijo: «…a la parte demandante se explicaron las condiciones del Régimen de Ahorro Individual RAIS y sus diferencias con el Régimen de Prima Media RPM dejando claridad en que uno y otro son excluyentes y que cada uno conlleva sus propias regulaciones sin que pudiera hablarse [de] ventajas o desventajas o consecuencias negativas entre ambos, que simplemente son regímenes diferentes que traen consecuenciasCUI 11001020500020230208801

Radicado Nro.140314 tutela primera instancia ALEJANDRO JELKH SANDINO 8 diferentes para cada persona, por lo que correspondió a el demandante realizar de acuerdo con toda la información recibida su propio juicio de conveniencia o favorabilidad». (Negrillas fuera del texto). 5.7. Como pretensiones solicitó: «REVOCAR la sentencia proferida por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, y en su lugar, se DECLARE LA IMPROCEDENCIA DE LA PRESENTE ACCIÓN DE TUTELA, toda vez que como se ha indicado, la sentencia del Tribunal Superior del Distrito ha estado acorde con las disposiciones constitucionales y legales, razón por la cual no se ha configurado desconocimiento alguno de los derechos fundamentales de la (sic) accionante.»

COLPENSIONES

6. La Directora de Acciones Constitucionales de la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, presentó su oposición a la sentencia de tutela de primera instancia recordando el trámite surtido en este caso, y aseguró respecto a la sentencia de segunda instancia «Lo anterior, fue tomado por magistrados con experticia y especializados en el tema, por lo cual sus decisiones son de fondo y la fecha ya se encuentra dentro de la figura de cosa juzgada». 6.1. Enseguida se refirió a la autonomía de las autoridades judiciales, la procedencia de acciones de tutela contra providencias judiciales, la descapitalización del fondo común del Régimen Solidario de

Prima Media con Prestación Definida.

judiciales, la procedencia de acciones de tutela contra providencias judiciales, la descapitalización del fondo común del Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida. 6.2. Luego se refirió a la posibilidad de declarar ineficaz el traslado de régimen, y presentó sus propias conclusiones, por lo que aseveró:CUI 11001020500020230208801 Radicado Nro.140314 tutela primera instancia ALEJANDRO JELKH SANDINO 9 «De esta manera no es dable que , atendiendo exclusivamente a las obligaciones de la AFP, se invierta la carga de la prueba bajo un criterio de responsabilidad objetiva, desconociendo con ello las obligaciones paralelas en cabeza del cotizante, y desplazando las propias circunstancias del caso. Por lo que, si bien la Sala de casación Laboral de la CSJ ha indicado que la carga de la prueba se encuentra en cabeza del fondo privado quien deberá acreditar el debido asesoramiento, lo cierto, es que a la luz del artículo 167 del Código General del proceso, se tiene que: “ARTICULO 167. Carga de la prueba. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. (…)” Por lo anterior, es claro que, si el demandante persigue la declaración de la nulidad de traslado de régimen, será esta quien deberá acreditar los presupuestos que conllevan a dicha declaratoria acreditando los vicios en el consentimiento que se

persigue la declaración de la nulidad de traslado de régimen, será esta quien deberá acreditar los presupuestos que conllevan a dicha declaratoria acreditando los vicios en el consentimiento que se configuraron al momento del perfeccionamiento del negocio jurídico. […] Así pues, es claro que decidir esta tutela de una forma contraria a la decidida por el juez ordinario , es decir el competente para definir estos asuntos, irrespeta la autonomía judicial, el precedente de la Corte Constitucional y afecta ostensible y gravemente el sistema pensional, pues causa un grave impacto fiscal en la medida Respecto (sic) a la protección de los recursos.» (Negrillas fuera del texto). 6.3. Al igual que PROTECCIÓN S.A., estimó que en este caso se presenta cosa juzgada, sin aclarar a que decisión se refiere, concluyendo: «Así pues, debe tenerse en cuenta que decidir de fondo las pretensiones del accionante y acceder a las mismas, invade la órbita del juez ordinario y su autodominio, pero además excede las competencias del juez constitucional, en la medida que no se probó vulneración a derechos fundamentales, ni la existencia de un perjuicio irremediable que haga viable proteger derecho alguno.» 6.4. Como pretensiones solicitó:CUI 11001020500020230208801 Radicado Nro.140314 tutela primera instancia ALEJANDRO JELKH SANDINO 10 «…se REVOQUE el fallo de tutela y en su lugar se declare improcedente la presente acción de tutela por cuanto no se ha materializado ningún

Radicado Nro.140314 tutela primera instancia ALEJANDRO JELKH SANDINO 10 «…se REVOQUE el fallo de tutela y en su lugar se declare improcedente la presente acción de tutela por cuanto no se ha materializado ningún vicio, defecto o vulneración de derechos fundamentales por parte del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. Sala Laboral, así como por la abierta improcedencia de la tutela contra sentencias judiciales, teniendo en cuenta que, nuestra legislación ha dispuesto mecanismos tales como los recursos judiciales para debatir lo allí determinado, sin que esta pueda constituirse en una tercera instancia.»

V. CONSIDERACIONES

Competencia.

7. De conformidad con lo establecido en el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1º del Decreto 333 de 2021, en concordancia con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991 , y el artículo 44 del reglamento interno de la Corte Suprema de Justicia, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la decisión proferida por la Sala de Casación Laboral de esta

Corporación.

8. Dispone el artículo 86 de la Constitución Política, y así lo reitera el artículo 1º del Decreto 2591 de 1991, que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que la ley contempla; amparo que solo procederá si el afectado

fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que la ley contempla; amparo que solo procederá si el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

9. De manera preliminar debe esta Sala aclarar que, en este caso no se presenta una acción temeraria como lo sugiere el apoderado de PROTECCIÓN S.A., ya que si bien con sentencia de tutela STP1097-2024CUI 11001020500020230208801

Radicado Nro.140314 tutela primera instancia

ALEJANDRO JELKH SANDINO

11 del 25 de enero de este año, la Sala de Decisión No. 3, declaró improcedente el amparo solicitado por JELKH SANDINO; al resolver el recurso de impugnación presentado por aquel, la homóloga Civil, Agraria y Rural en auto ATC429-2024 del 14 de marzo anterior, declaró la nulidad de todo lo actuado, al considerar que la competencia correspondía a la Sala de Casación Laboral, pues a pesar de haberse presentado el recurso extraordinario de casación, no se conoció de fondo, pues aquel no fue sustentado y se declaró desierto, produciéndose luego el fallo aquí impugnado.

10. Ahora, en sede de impugnación, el juez constitucional debe verificar el contenido de la misma, en contraste con el acervo probatorio y el fallo, tanto que, si a su juicio la sentencia carece de fundamento,

impugnado.

10. Ahora, en sede de impugnación, el juez constitucional debe verificar el contenido de la misma, en contraste con el acervo probatorio y el fallo, tanto que, si a su juicio la sentencia carece de fundamento, procederá a revocarla o de lo contrario la confirmará, tal como lo dispone el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, por el cual se regula el trámite constitucional.

Requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales.

11. La acción constitucional de tutela es un mecanismo de protección excepcional frente a providencias judiciales. Su prosperidad va ligada al cumplimiento de estrictos requisitos de procedibilidad (generales y específicos), que implican una carga para la parte accionante, tanto en su planteamiento, como en su demostración. 11.1. Los primeros se contraen a que: i) la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; ii) se hayan agotado todos los medios –ordinarios y extraordinarios– de defensa judicial, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable; iii) seCUI 11001020500020230208801

Radicado Nro.140314 tutela primera instancia ALEJANDRO JELKH SANDINO 12 cumpla el requisito de la inmediatez; iv) cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora; v) el accionante identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los

decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora; v) el accionante identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos quebrantados y que hubiere alegado tal circunstancia en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y; vi) no se trate de sentencias de tutela1. 11.2. Mientras que los segundos, implican la demostración de, por lo menos, uno de los siguientes vicios: i) defecto orgánico (falta de competencia del funcionario judicial); ii) defecto procedimental absoluto (desconocer el procedimiento legal establecido); iii) defecto fáctico (que la decisión carezca de fundamentación probatoria); iv) defecto material o sustantivo (aplicar normas inexistentes o inconstitucionales); v) error inducido (que la decisión judicial se haya adoptado con base en el engaño de un tercero); vi) decisión sin motivación (ausencia de fundamentos fácticos y jurídicos en la decisión); vii) desconocimiento del precedente (apartarse de los criterios de interpretación de los derechos definidos por la Corte Constitucional) y viii) violación directa de la Constitución (CC C-590/05). Análisis del caso concreto.

12. La apoderada de ALEJANDRO JELKH SANDINO promovió acción de tutela para la protección de sus derechos fundamentales a la «igualdad, debido proceso, seguridad social en pensión, tutela judicial efectiva y confianza legítima y, seguridad jurídica », los cuales considera

acción de tutela para la protección de sus derechos fundamentales a la «igualdad, debido proceso, seguridad social en pensión, tutela judicial efectiva y confianza legítima y, seguridad jurídica », los cuales considera quebrantados con la decisión por cuyo medio la Sala Laboral del Tribunal 1 CC C-590/05; T-780/06; T-332/12 -entre otras.CUI 11001020500020230208801 Radicado Nro.140314 tutela primera instancia

ALEJANDRO JELKH SANDINO

13 Superior del Distrito Judicial de Bogotá, del 17 de septiembre de 2019, revocó la de primera instancia del 7 de mayo del mismo año, para finalmente declarar la eficacia del traslado de régimen pensional y absolver a las demandadas de todas las pretensiones.

13. Al verificar el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela, se observa que el asunto reviste relevancia constitucional, por cuanto se alega una posible vulneración a derechos fundamentales, aspecto que permite dar por cumplido el primer requisito. 13.1. Se evidencia además que el accionante de manera razonable, identificó tanto los hechos que generaron la presunta vulneración como los derechos supuestamente trasgredidos. 13.2. No obstante, no se cumple con los requisitos generales de inmediatez y subsidiariedad, pues la sentencia de segunda instancia censurada data del 17 de septiembre de 2019, y la demanda de tutela apenas se interpuso el 18 de diciembre de 2023, es decir cuatro (4) años

inmediatez y subsidiariedad, pues la sentencia de segunda instancia censurada data del 17 de septiembre de 2019, y la demanda de tutela apenas se interpuso el 18 de diciembre de 2023, es decir cuatro (4) años luego de proferida; además, contra el mencionado fallo se elevó el recurso extraordinario de casación; sin embargo fue declarado desierto por falta de sustentación, lo que en principio determinaría la improcedencia del amparo solicitado, como lo alegaron los impugnantes en sus escritos. 13.3. No obstante ser excepcional la acción de tutela para atacar decisiones judiciales, los requisitos generales para su procedencia pueden ser flexibilizados, como lo estimó la Sala a quo, cuando se constata que existe una vulneración de garantías superiores, como ocurrió en este caso y se verá a continuación.CUI 11001020500020230208801 Radicado Nro.140314 tutela primera instancia

ALEJANDRO JELKH SANDINO

14

14. Pues bien, escuchada la audiencia del 7 de mayo de 2019, adelantada por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bogotá, autoridad que declaró ineficaz el traslado, se observa que aquella basó su fallo en:  Que la carga de la prueba para casos como el presente se encuentra a cargo del obligado, que en este asunto era el Fondo de Administración de Pensiones, según la sentencia de la Sala de Casación Laboral 31989 del 9 de septiembre de 2008 y el Art. 67 del C.G.P.  Que para el caso era irrelevante que el afiliado tuviera formación

9 de septiembre de 2008 y el Art. 67 del C.G.P.  Que para el caso era irrelevante que el afiliado tuviera formación profesional o no, siempre que se le brindara la información suficiente sobre las consecuencias y demás del traslado de régimen pensional.  Que el deber de informar sobre los distintos aspectos del traslado ha sido instituido por la jurisprudencia, no bastando con la simple suscripción del formulario, por cuanto entre otras cuestiones, se debe advertir sobre los aspectos positivos y negativos de escoger uno u otro régimen, lo que no se cumple con la sola leyenda del formato en cuanto el consentimiento ha sido libre, voluntario e informado.  Que no es significativo que el afiliado se encontrara para el momento de traslado, en el régimen de transición, o que posteriormente se cambiara a otro Fondo.  Finalmente, que no existía prueba de que en su momento COLMENA hubiese brindado información completa, veraz y oportuna al cotizante, acerca de las ventajas y desventajas de uno y otro régimen, le realizara una simulación y/o proyección pensional, generándose por ello la ineficacia y nulidad del traslado.CUI 11001020500020230208801 Radicado Nro.140314 tutela primera instancia

ALEJANDRO JELKH SANDINO

15

15. Por otra parte, la respuesta brindada por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá resumió los argumentos de esa Corporación, para fallar en contra del accionante en que: i) el art. 13 de la Ley 100 de 1993 solo permite que el traslado se realice

Tribunal Superior de Bogotá resumió los argumentos de esa Corporación, para fallar en contra del accionante en que: i) el art. 13 de la Ley 100 de 1993 solo permite que el traslado se realice una vez cada 3 años (5 años con vigencia de la ley 797 de 2003), sin que se pudiera trasladar cuando estuviera a menos de 10 años de obtener su pensión como en efecto ocurrió con el demandante quien para la fecha en la que solicitó el traslado estaba a menos de 10 años de adquirir su estatus pensional, ii) el actor no se encontraba en el régimen de transición, iii) no demostró que, al momento del traslado del régimen, su consentimiento estuviera viciado por error, fuerza o dolo y iv) que si bien con la expedición de la Ley 1328 de 2009 se consagró el deber de asesoría y buen consejo, tal norma no estaba vigente al momento del traslado, v) contrario a ello, e