CSJ - STP1710-2022

JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA

Magistrado Ponente STP1710-2022 Radicación No. 121198 (Aprobado Acta No.29) Bogotá D.C., dieciséis (16) de febrero de dos mil veintidós (2022) VISTOS Decide la Sala la impugnación interpuesta por JIMMY ALBERTO FORY GONZÁLEZ, contra el fallo de tutela proferido el 17 de noviembre de 2021 por la Sala de Decisión Constitucional del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, que negó la solicitud de amparo interpuesta contra la Fiscalía 82 Seccional de Cali.CUI 76001220400020210130401 Rad. 121198 Jimmy Alberto Fory González Impugnación

ANTECEDENTES

Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Fueron recogidos en la decisión de primera instancia, en los siguientes términos: Del confuso escrito de tutela se extrae que el arriba mencionado ciudadano pide la protección de los aludidos derechos fundamentales, los cuales considera vulnerados por la referida Fiscalía Seccional porque, en síntesis: A.- Como consecuencia de las declaraciones rendidas por las hermanas Leydi Yulieth y Eleana Torres Calapsu dentro del proceso penal que se le adelantó por el delito de porte ilegal de armas de fuego ante el Juzgado 19 Penal del Circuito de Cali, se le atribuyó y condenó por la circunstancia de agravación punitiva referida a la utilización de medio motorizado; sin embargo, dicha incriminación no corresponde a la realidad de los hechos.

le atribuyó y condenó por la circunstancia de agravación punitiva referida a la utilización de medio motorizado; sin embargo, dicha incriminación no corresponde a la realidad de los hechos. B.- Por tal motivo denunció a las dos aludidas hermanas por el delito de falso testimonio; investigación radicada bajo el N° 760016000199201701097 que se le asignó a la Fiscalía 82 Seccional de Cali. Como esta autoridad no ha realizado las acciones investigativas orientadas a impulsar la acción penal, el 22 de septiembre de 2021 le solicitó por escrito “resolver – investigar y dar inicio” a la investigación atendiendo a que él -el accionantetiene elementos de prueba que demuestran que la aludida circunstancia de agravación punitiva no existió y que, por consiguiente, las denunciadas faltaron a la verdad en la declaración. C.- A la fecha de presentación de la demanda de tutela, el ente investigador no ha resuelto la petición. En consecuencia, pide al juez constitucional tutelar los derechos fundamentales invocados ordenándole a la Fiscalía 82 Seccional que resuelva la petición disponiendo el desarchivo de la investigación pues el juez penal debe “sentenciar a las hermanas Torres Calapsu” por el referido delito contra la eficaz y recta impartición de justicia.

EL FALLO IMPUGNADO

2CUI 76001220400020210130401 Rad. 121198 Jimmy Alberto Fory González Impugnación La Sala de Decisión Constitucional del Tribunal

EL FALLO IMPUGNADO

2CUI 76001220400020210130401 Rad. 121198 Jimmy Alberto Fory González Impugnación La Sala de Decisión Constitucional del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali negó el amparo invocado, teniendo en cuenta que, el accionante tiene otro mecanismo de defensa judicial a su alcance, puesto que, puede acudir ante la Fiscalía para reclamar los derechos que estima vulnerados y solicitar el desarchivo de las diligencias, y en caso de no prosperar su petición ante esa autoridad, puede acudir ante el Juez de Control de Garantías, con la misma finalidad. Agregó que, siempre y cuando la parte accionante posea con nuevos elementos materiales probatorios, la parte interesada puede insistir en el desarchivo. Lo que demuestra que cuenta con ese medio de defensa. Aseveró que, mal puede el Juez constitucional usurpar funciones que no le corresponden para desconocer órdenes emitidas dentro de una actuación penal que se encuentra con orden de archivo, lo que, por vía de acción de tutela, resulta improcedente. Por otra parte, manifestó que, con la interposición de la acción de tutela, la Fiscalía accionada brindó respuesta a la solicitud de información elevada por el accionante. LA IMPUGNACIÓN La parte accionante interpuso recurso de impugnación contra el fallo de primera instancia, sin determinar

claramente las razones de su inconformidad. 3CUI 76001220400020210130401 Rad. 121198 Jimmy Alberto Fory González Impugnación CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con lo previsto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, en concordancia con el artículo 44 del Reglamento Interno de esta Corporación, esta Sala es competente para resolver el recurso de impugnación interpuesto por JIMMY ALBERTO FORY GONZÁLEZ, contra el fallo de tutela proferido el 17 de noviembre de 2021 por la Sala de Decisión Constitucional del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, que negó la solicitud de amparo interpuesta contra la Fiscalía 82 Seccional de Cali. Requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales La tutela es un mecanismo de protección excepcional frente a providencias judiciales, su prosperidad va ligada al cumplimiento de estrictos requisitos de procedibilidad que implican una carga para el actor, tanto en su planteamiento como en su demostración, como lo ha expuesto la propia Corte Constitucional1. La acción de tutela contra providencias judiciales, exige: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. 1 Fallos C-590 de 2005 y T-332 de 2006. 4CUI 76001220400020210130401 Rad. 121198 Jimmy Alberto Fory González Impugnación b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinariosde defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la

Rad. 121198 Jimmy Alberto Fory González Impugnación b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinariosde defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que atañe a los derechos fundamentales del accionante. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible.2 f. Que no se trate de sentencias de tutela. Mientras que, en punto de las exigencias específicas, se han establecido las que a continuación se relacionan: i) Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia 2 Ibídem. 5CUI 76001220400020210130401 Rad. 121198 Jimmy Alberto Fory González Impugnación impugnada carece absolutamente de competencia para ello. ii) Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. iii) Defecto fáctico, el cual surge cuando el juez carece del

ello. ii) Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. iii) Defecto fáctico, el cual surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. iv) Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales3 o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; v) Error inducido, el cual surge cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. vi) Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los funcionarios judiciales de explicitar los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones, en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. 3 Sentencia T-522 de 2001. 6CUI 76001220400020210130401 Rad. 121198 Jimmy Alberto Fory González Impugnación vii) Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado4.

alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado4. viii) Violación directa de la Constitución. Los anteriores requisitos, no pueden quedarse en meros enunciados, pues han sido reiterados por la Corte Constitucional, primero en la sentencia C-590 de 2005, luego en las decisiones T-332, T-780 y T-212 de 2006, reforzando lo dicho en la primera de las mencionadas providencias, en el sentido de que, cuando se trata de acciones de tutela contra providencias judiciales, las mismas solo pueden tener cabida «… si se cumplen ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad. Dentro de estos pueden distinguirse unos de carácter general, que habilitan la interposición de la tutela, y otros de carácter específico, que tocan con la procedencia misma del amparo, una vez interpuesta». -C-590 de 2005-. ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO La impugnación se centra en un punto específico: determinar si la accionada vulneró los derechos al debido 4 Cfr. Sentencias T-462 de 2003; SU-1184 de 2001; T-1625 de 2000 y T-1031 de 2001. 7CUI 76001220400020210130401 Rad. 121198 Jimmy Alberto Fory González Impugnación proceso y al acceso a la administración de justicia del señor JIMMY ALBERTO FORY GONZÁLEZ , dentro de la investigación No. 760016000199201701097.

Jimmy Alberto Fory González Impugnación proceso y al acceso a la administración de justicia del señor JIMMY ALBERTO FORY GONZÁLEZ , dentro de la investigación No. 760016000199201701097. El artículo 86 de la Constitución Política establece que el amparo tiene por objeto proteger de manera efectiva e inmediata los derechos fundamentales cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades y/o de los particulares, en los casos que la ley regula, siempre que el afectado no disponga de otros medios de defensa judicial. De la naturaleza de la acción se infiere que cuando el ordenamiento jurídico establece otro mecanismo judicial efectivo de protección, el actor debe acreditar que acudió en forma oportuna a aquél para ventilar ante el juez ordinario la posible violación de sus derechos constitucionales fundamentales. Por lo tanto, se constituye en presupuesto de procedibilidad el agotamiento de todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial5. De los elementos de juicio arribados a la actuación se conoce que el señor FORY GONZÁLEZ interpuso denuncia por el presunto delito de falso testimonio, la cual correspondió conocer a la Fiscalía 82 Seccional de Cali, 5 Ver Corte Constitucional. Sentencias C-590 del 8 de junio de 2005 y T-332 del 4 de mayo de 2006 de la Corte Constitucional. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencias del 10 de julio y 14 de agosto de 2007 (radicados 31.781 y 32.327).

mayo de 2006 de la Corte Constitucional. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencias del 10 de julio y 14 de agosto de 2007 (radicados 31.781 y 32.327). 8CUI 76001220400020210130401 Rad. 121198 Jimmy Alberto Fory González Impugnación dentro del radicado No. 60016000199201701097, quien determinó archivar la misma. En esta ocasión, el demandante ha sido enfático en exponer que lo pretendido es que el juez de tutela valore los elementos de juicio que aporta, así como sus dichos y, declare que el ilícito que denunció es típico, en consecuencia, se disponga la continuación de las etapas procesales dispuestas en la Ley 906 de 2004, por parte del ente investigador. Al respecto, debe precisarse que en el sistema implementado mediante la ley en cita, el proceso penal se compone de dos momentos principales, a saber: la investigación y el juicio, aunque previo a la apertura formal de la investigación, se encuentra una etapa de indagación preliminar a cargo de la Fiscalía, como ente persecutor. Con respecto a la referida etapa del procedimiento penal acusatorio, la Corte Constitucional [CC T555-05] ha señalado lo siguiente:

“Concretamente, la investigación de los hechos que revisten características delictuales se inicia desde el momento en que la Fiscalía tiene conocimiento de la notitia criminis, hecho que

señalado lo siguiente:

“Concretamente, la investigación de los hechos que revisten características delictuales se inicia desde el momento en que la Fiscalía tiene conocimiento de la notitia criminis, hecho que puede ser comunicado a ese organismo por denuncia, querella, petición especial o cualquier otro medio idóneo.

“La Fiscalía, en una primera fase de indagaciones, determina la ocurrencia de los hechos y delimita los aspectos generales del presunto ilícito. Dado que los acontecimientos facticos no 9CUI 76001220400020210130401 Rad. 121198 Jimmy Alberto Fory González Impugnación siempre son facilmente verificables y que las circunstancias que los determinan pueden hacer confusa la identificación de su ilicitud, el fin de la indagación a cargo de la Fiscalía, y de las autoridades de policía judicial, es definir los contornos jurídicos del suceso que va a ser objeto de investigación y juicio. La fase de indagación es reservada y se caracteriza por una alta incertidumbre probatoria, despejada apenas por los datos que arroja la notitia criminis.

“Cumplida la indagación, la Fiscalía puede formular ante el juez de garantías la imputación contra el individuo del que sospecha caberle responsabilidad penal por el ilícito. De acuerdo con el artículo 286 del C.P.P., la formulación de imputación es el acto a través del cual la Fiscalía General de la Nación comunica a una persona su calidad de imputado, en audiencia que se lleva a cabo ante el juez de control de garantías. La Fiscalía promueve

través del cual la Fiscalía General de la Nación comunica a una persona su calidad de imputado, en audiencia que se lleva a cabo ante el juez de control de garantías. La Fiscalía promueve dicha formulación cuando de los elementos materiales probatorios, evidencia física o de la información legalmente obtenida, se pueda inferir razonablemente que el imputado es autor o partícipe del delito que se investiga’”. De manera que, el estatuto procesal penal actual, ha determinado que la etapa preliminar (indagación) la Fiscalía General de la Nación, investiga y valora si un suceso puesto en su conocimiento reviste las características de un delito y, por lo tanto, amerita la apertura formal de un proceso penal en contra del presunto autor del hecho indagado; facultad que, a voces del artículo 250 de la Constitución Nacional, recae únicamente en dicha institución. Ante este panorama, es a todas luces improcedente que la actora pretenda que el juez constitucional se abrogue las competencias de la Fiscalía y valore los elementos de juicio 10CUI 76001220400020210130401 Rad. 121198 Jimmy Alberto Fory González Impugnación que trae al amparo, de cara a verificar la tipicidad o no de los hechos por los cuales formuló denuncia. En se orden, le corresponde al interesado acudir ante la accionada para que su pretensión salga avante y, de resultar desfavorable acudir ante los jueces de control de garantías correspondientes, pues la decisión que dispone el archivo no hace tránsito a cosa juzgada material. Al respecto, frente al archivo de las diligencias previsto en el artículo 79 de la Ley 906 de 2004, el Alto Tribunal

correspondientes, pues la decisión que dispone el archivo no hace tránsito a cosa juzgada material. Al respecto, frente al archivo de las diligencias previsto en el artículo 79 de la Ley 906 de 2004, el Alto Tribunal Constitucional en sentencia C-1154 de 2005, dispuso lo siguiente: “El artículo prevé la posibilidad de reanudar la indagación en el evento de que surjan nuevos elementos probatorios que permitan caracterizar el hecho como delito, siempre y cuando no haya prescrito la acción . Por lo tanto, el archivo de la diligencia no reviste el carácter de cosa juzgada. Así, el archivo de la diligencia previsto en el artículo 79 bajo estudio, es la aplicación directa del principio de legalidad que dispone que el fiscal deberá ejercer la acción penal e investigar aquellas conductas que revistan las características de un delito, lo cual es imposible de hacer frente a hechos que claramente no corresponden a los tipos penales vigentes o nunca sucedieron. La previsión de la reanudación de la investigación busca también proteger a las víctimas. Éstas, al igual que el fiscal, en cualquier momento pueden aportar elementos probatorios orientados a mostrar la existencia de la tipificación objetiva de la acción penal o la posibilidad de su existencia, lo que de inmediato desencadenaría la obligación de reanudar la indagación. (…) La decisión de archivo puede tener incidencia sobre los derechos de las víctimas. En efecto, a ellas les interesa que se adelante una investigación previa para que se esclarezca la verdad y se evite la impunidad.

(…) La decisión de archivo puede tener incidencia sobre los derechos de las víctimas. En efecto, a ellas les interesa que se adelante una investigación previa para que se esclarezca la verdad y se evite la impunidad. Por lo tanto, como la decisión de archivo de una diligencia afecta de manera directa a las víctimas, dicha decisión debe ser 11CUI 76001220400020210130401 Rad. 121198 Jimmy Alberto Fory González Impugnación motivada para que éstas puedan expresar su inconformidad a partir de fundamentos objetivos y para que las víctimas puedan conocer dicha decisión. Para garantizar sus derechos la Corte encuentra que la orden del archivo de las diligencias debe estar sujeta a su efectiva comunicación a las víctimas, para el ejercicio de sus derechos. Igualmente, se debe resaltar que las víctimas tienen la posibilidad de solicitar la reanudación de la investigación y de aportar nuevos elementos probatorios para reabrir la investigación. Ante dicha solicitud es posible que exista una controversia entre la posición de la Fiscalía y la de las víctimas, y que la solicitud sea denegada. En este evento, dado que se comprometen los derechos de las víctimas, cabe la intervención del juez de garantías . Se debe aclarar que la Corte no está ordenando el control del juez de garantías para el archivo de las diligencias sino señalando que cuando exista una controversia sobre la reanudación de la investigación, no se excluye que las víctimas puedan acudir al juez de control de garantías.” (Resalta la Sala) Así las cosas, no es posible emitir ningún pronunciamiento como el requerido por el demandante sobre

investigación, no se excluye que las víctimas puedan acudir al juez de control de garantías.” (Resalta la Sala) Así las cosas, no es posible emitir ningún pronunciamiento como el requerido por el demandante sobre la investigación No. 60016000199201701097. Esto quiere decir que aquí se quebranta el principio de subsidiariedad de la acción. En efecto, de conformidad con el inciso 4 del artículo 86 de la Constitución Política, la tutela: […] Solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En el mismo sentido, el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 «Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política», dispuso: […] La acción de tutela no procederá […] Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en 12CUI 76001220400020210130401 Rad. 121198 Jimmy Alberto Fory González Impugnación concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. Finalmente, frente a las alegaciones presentadas respecto a la vulneración del derecho fundamental de petición del accionante, es menester resaltar al señor FORY GONZÁLEZ que, la negativa frente a las solicitudes elevadas, que contraríen los intereses de los peticionarios, no conlleva

petición del accionante, es menester resaltar al señor FORY GONZÁLEZ que, la negativa frente a las solicitudes elevadas, que contraríen los intereses de los peticionarios, no conlleva a una vulneración del derecho fundamental de petición, puesto que, el fin primordial de este derecho, es obtener una respuesta de fondo a las solicitudes presentadas, independientemente de cuál sea el sentido de la respuesta. Por lo expuesto, se confirmará el fallo impugnado. Por lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA,

SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE

ACCIONES DE TUTELA No. 1, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE PRIMERO. CONFIRMAR el fallo de tutela impugnado, por las razones expuesta. SEGUNDO. NOTIFICAR a los sujetos procesales el presente fallo, por el medio más expedito. TERCERO. Envíese la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro del término 13CUI 76001220400020210130401 Rad. 121198 Jimmy Alberto Fory González Impugnación indicado en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA

FERNANDO LEON BOLAÑOS PALACIOS

PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria 14