PGN - ABOGADO - Autoridad competente para investigarlo disciplinariamente cuando comete faltas en el

Bogotá, D.C., 24 de Marzo de 2009 C037-2009

PAD n.°

SEÑORA

CLAUDIA ESPERANZA RODRÍGUEZ OCHOA

PROFESIONAL UNIVERSITARIA GRADO 17

PROCURADURÍA PROVINCIAL

CALLE 7 n.° 413

SANTA ROSA DE VITERBO (BOYACÁ) Ref.: Su escrito n.° 0011 de fecha 23 (sic) de febrero de 2009, recibido en este organismo de control el 4 de marzo de 2009, bajo el número 61554, radicado en esta oficina el 6 de los presentes.

Apreciada doctora: En el oficio de la referencia solicita que se amplíe el concepto emitido por esta dependencia sobre la aplicabilidad de la Ley 1123 de 2007, al elevar la consulta de fecha 5 de noviembre de 2008, en lo que atañe a cuando el sujeto disciplinable es un servidor público investigado por la Procuraduría General de la Nación, por cuanto dicha ley contiene las faltas cometidas en el ejercicio de la profesión, y la Ley 734 de 2002, sanciona las faltas cometidas con ocasión a la infracción al deber funcional, por lo que estima que surge una disyuntiva sobre si al servidor se le debe aplicar el Código

Disciplinario del Abogado. Pregunta que si no sería atentatorio del principio de legalidad, pues considera que los servidores públicos están sometidos a la Ley 734 de 2002, y que pueden ser sancionados por infracción a sus deberes funcionales. Adicionalmente, pregunta “si sería viable plantear la figura de la colisión de deberes,

teniendo en cuenta que por un lado está el deber funcional, cual es, que como servidor público que ejerce su profesión para la entidad, deba representarla judicialmente, acatar las órdenes de sus superiores y asistirla conforme a sus deberes funcionales, y por el otro, como abogado en ejercicio de su profesión y en cumplimiento de funciones públicas Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 1 Carrera 5ª. N.° 1580 Piso 23. www.procuraduria.gov.co deba observar las normas de ética y los preceptos del Código Disciplinario del Abogado, sin que ello se verifique, como quiera que por aceptar el mandato otorgado en cumplimiento del deber funcional no se solicitó la renuncia, paz y salvo o autorización del otro profesional, incurriendo con ello en una falta a la lealtad y honradez con los colegas?” Ante todo, se advierte que en desarrollo de la función consultiva asignada a este Despacho, (artículo 9, numeral 3 del Decreto 262 de 2000), no es posible absolver casos particulares o concretos, de acuerdo con lo señalado en la Resolución número 127 de 3 de abril de 2008, proferida por el señor Procurador General de la Nación, por la cual se reglamenta el ejercicio del derecho de petición en este organismo de control, menos aun si los hechos son susceptibles de procesos disciplinarios. Al respecto ha expresado el actual Magistrado Auxiliar de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura 1: “De suerte que, el cuestionamiento que llevaría a despejar la duda en torno a la autoridad que debe disciplinar a un abogado y servidor público por

presuntas faltas en sus labores de representación de la entidad para la cual labora en actuaciones que se adelanten ante estrados judiciales o despachos administrativos, es: ¿se encuentra el abogado servidor público representando a la entidad por expresa facultad constitucional, legal, funcional o reglamentaria?; si (sic) la respuesta es positiva, no cabe duda de que la competencia para ventilar disciplinariamente el asunto, compete al órgano de control interno de la entidad correspondiente y, en su defecto, o en ejercicio del poder preferente, a la Procuraduría General de la Nación; si por el contrario, la respuesta es negativa y se encuentra que actúa exclusivamente en virtud de las facultades que le confiere un poder especial, será la jurisdicción disciplinaria la competente para su investigación y juzgamiento. De allí, en adelante, es decir, cuando el abogado y servidor público realiza cualquiera otra actividad u omisión relacionada con su cargo, como cuando desconoce su horario, o irrespeta a sus compañeros, o incurre en inobservancia de los deberes, incursiona en las prohibiciones o viola el régimen de inhabilidades e incompatibilidades previstos en la Ley 734 de 2002, o en las demás normas legales y reglamentarias que lo vinculen, ningún campo de acción tiene la jurisdicción disciplinaria, sino que tales asuntos serán del resorte del respectivo órgano de control interno, o del organismo de control al que constitucionalmente se le confirió el poder preferente disciplinario”. 1 BARRERA NÚÑEZ, Miguel Ángel. Código Disciplinario del Abogado. Bogotá: Ediciones Doctrina y Ley Ltda. 2008. Pág. 81.

Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 2 Carrera 5ª. N.° 1580 Piso 23. www.procuraduria.gov.co Adicionalmente, sobre el tema también se ha señalado:2 “Puede suceder que un servidor público o un particular que cumple una función pública le corresponda como labor el asesorar o asistir a la entidad pública a la que pertenece, en ejercicio de esa defensa o asesoría comete una falta. Surge el interrogante quién lo investiga y cuántos procesos disciplinarios se le adelantan. En nuestro sentir, la relación de sujeción especial que tiene esa persona con el Estado prima sobre el ejercicio de la actividad liberal profesional, de ahí que si se trata de una misma conducta deberá ser investigado por la oficina de control disciplinario de la respectiva entidad o en su defecto por la Procuraduría General de la Nación. Si la conducta atribuida es esencialmente vinculada no con la función pública, sino con la ética de la abogacía, deberá ser investigado por el Consejo Seccional de la Judicatura, según el caso. Ahora, si es una la conducta y afecta el factor funcional deberá adelantarse un solo proceso, por cuanto pensamos que la posibilidad de dos juicios disciplinarios sería atentar contra el principio del non bis in ídem. Al respecto existen posiciones diferentes”. Teniendo en cuenta las posiciones anteriores, estima esta dependencia que las faltas contenidas en la Ley 1123 de 23 de enero de 2007 –Código Disciplinario del Abogado-, son aquellas que pueden cometer los profesionales del derecho en ejercicio de su profesión, o los servidores públicos que la ejerzan en función de su cargo, de manera que, para no

vulnerarse el principio del non bis in ídem, es importante analizar la condición en que el abogado servidor público, actúa, representa o comparece a una actuación, para establecer el juez competente y el régimen que ha de aplicarse (El del abogado o el del servidor público), por cuanto, no es viable que una competencia esté radicada en más de una autoridad disciplinaria. Adicionalmente, se considera importante distinguir el concepto que los regímenes contenidos en la Ley 1123 de 2007 y 734 de 2002 , traen sobre antijuridicidad e ilicitud sustancial, respectivamente, puesto que en el primero de ellos se expresa que un abogado incurrirá en una falta antijurídica cuando con su conducta afecte, sin justificación alguno de los deberes consagrados en el presente código”, el segundo, reza en su artículo 5°, que “La falta será antijurídica cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna”, situación que pone de presente que cuando se cometan comportamientos que denoten incumplimiento de los deberes profesionales del abogado, contenidos en el artículo 28, tales como -faltas contra la dignidad de la profesión, contra el decoro profesional, contra el respeto 2 SÁNCHEZ HERRERA, Esiquio Manuel. Dogmática Practicable del Derecho Disciplinario. Edit. Ediciones Nueva Jurídica. 2007, Pág. 31. Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 3 Carrera 5ª. N.° 1580 Piso 23. www.procuraduria.gov.co debido a la administración de justicia y a las autoridades administrativas, contra la recta y leal

realización de la justicia, contra la debida diligencia profesional-, entre otras, puede ser el Código Disciplinario del Abogado el que ha de aplicarse (Negrilla de la dependencia). Mientras que, si el comportamiento desplegado por el servidor público, que pese a ser abogado no atentó contra la profesión de abogado, la Ley 734 de 2002, podría ser la aplicable para determinar si con su actuar se quebrantó de manera sustancial un deber funcional, pues, el incumplimiento de dicho deber, es el que interesa a este organismo de control y a las oficinas de control interno disciplinario, investigar para concluir si hubo alteración del correcto funcionamiento del Estado y consecución de sus fines. Finalmente, se advierte que la respuesta emitida únicamente constituye un criterio auxiliar de interpretación de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 230 de la Constitución Política, 5 de la Ley 153 de 1887 y 25 del Decreto 01 de 1984. Con toda atención,

MARÍA LEONOR RUEDA RUEDA

Procuradora Auxiliar para Asuntos Disciplinarios C-037/2009

MLRR-MCVA

Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 4 Carrera 5ª. N.° 1580 Piso 23. www.procuraduria.gov.co