PGN - ACCION CONTRACTUAL - Incurrir en mayores costos de obra ocasionando desequilibrio contractual

ACCIÓN CONTRACTUAL-Se incurrió en mayores costos de obra ocasionando desequilibrio contractual en detrimento de los intereses patrimoniales del contratista LIQUIDACIÓN DE CONTRATOS ESTATALES-Marco legal CONSEJO DE ESTADO-Jurisprudencia sobre el sentido y alcance de la liquidación del contrato CONSEJO DE ESTADO-Precisiones con respecto a la figura del desequilibrio económico del contrato CONSEJO DE ESTADO-Circunstancias por la cuales puede verse afectado el equilibrio económico del contrato CONSEJO DE ESTADO-Razón por la cual surge la obligación de la administración de restablecer el equilibrio económico CONTRATO DE OBRA-La parte actora no cumplió con el requisito para reconocer el rompimiento del equilibrio financiero y económico …, es dable concluir que la parte actora no cumplió con el requisito necesario para que se reconozca el rompimiento del equilibrio financiero o económico del contrato, en tanto no allegó prueba que acredite la pérdida real, grave y anormal en la economía del contrato. DESEQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO-Procede cuando existen obligaciones pendientes de cumplir/DESEQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO-En el presente caso no existen obligaciones pendientes por ende es inaplicable esta figura

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 Radicación No 58,310 (201300325 01) Controversias Contractuales Como se indicó en precedencia, el desequilibrio económico del contrato procede

cuando existen obligaciones pendientes de cumplir, habida cuenta la naturaleza restaurativa de la figura y la aplicación de ésta para colocar al contratista en capacidad de cumplir. Al estar liquidado el contrato, como acontece en el caso concreto, ya no existen obligaciones pendientes, lo que inhibe aplicar el desequilibrio económico del contrato como remedio a la situación patrimonial del contratista que vio frustradas sus expectativas económicas al no obtener las ganancias esperadas por cuenta de la mayor permanencia en obra que le implicó mayores costos y al incremento de otros costos asociados al contrato . 2

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 Radicación No 58,310 (201300325 01) Controversias Contractuales

PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No 078 /2017

Bogotá, D.C., 24 de julio de 2017 Señores

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN C

Consejero Ponente Dr: GUILLERMO SANCHEZ LUQUE

E. S. D.

Ref: Proceso No 58.310 (66001-23-33-000-2013-00325-01)

Acción: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES

Actor: ALVARO AGUIRRE MARIN

Demandado: DEPARTAMENTO DE RISARALDA.

El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.

I. ANTECEDENTES 1.1 DEMANDA: ALVARO AGUIRRE MARIN, a través de apoderado judicial,

en su condición de integrante del CONSORCIO OBRAS RISARALDA 2009, presentó demanda en ejercicio de la acción contractual1, contra el DEPARTAMENTO DE RISARALDA, para que se declare que en la ejecución del contrato de obra No 1206 de 2009 celebrado entre el ente 1 Incoada el 18 de septiembre de 2013 (fl 64 c. ppal), esto es dentro del término legal de caducidad de los dos (2) años establecido para el ejercicio de la acción de controversias contractuales, pues el acta de liquidación bilateral del contrato de obra No 1206 de 2009, se suscribió el 19 de septiembre de 2011, por ende el plazo máximo para demandar iría hasta 20 de septiembre de 2013. Término que fue suspendido el 27 de julio de 2012, con la presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial ante la Procuraduría Judicial II No 37 de Risaralda, audiencia que se llevó a cabo el 9 de octubre de 2012 y se declaró fallida por falta de ánimo conciliatorio (fl 5 c. 2) 3

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 Radicación No 58,310 (201300325 01) Controversias Contractuales territorial demandado y el consorcio en cita ( conformado por los Ingenieros Álvaro Aguirre Marín y Jorge Enrique Rojas Abril), se incurrió en mayores costos de obra, que ocasionaron desequilibrio de la ecuación contractual en detrimento de los intereses patrimoniales del contratista.

Como consecuencia de la anterior declaración, solicita la parte actora que se condene al Departamento de Risaralda a pagar a favor del señor ALVARO AGUIRRE MARIN, la suma de $813.675.645 (correspondiente al 80% de la suma total de $1.017.094.556), como valor histórico actualizado desde la fecha de liquidación del contrato hasta la fecha de presentación de la demanda, valor que a su vez procede actualizar a la fecha de ejecutoria de la sentencia, con los intereses de ley. Expresa que la justificación de reclamación por mayores costos de obra, corresponde a los siguientes conceptos y valores: 1) Mayor permanencia en obra por condiciones clima $296.290.500 2) Entrega tardía área botadero $184.957.100 3) Reajustes del contrato $69.112.923 4) Incremento por localización del botadero $171.849.751 5) Adecuación botadero $49.000.000 6) Operación botadero $27.900.000 7) Bajos rendimientos mano de obra $144.672.000 8) Implementación PAGA $23.837.316

TOTAL $967.619.590

El Tribunal mediante proveído de 29 de octubre de 2013 admitió la demanda, disponiendo entre otros aspectos, vincular al señor Jorge Enrique Rojas Abril, como litisconsorte necesario por activa, por ser integrante del Consorcio Obras Risaralda 2009 y ordenó su notificación personal2 2 (fls 71 a 72 c. ppal) 4

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Radicación No 58,310 (201300325 01) Controversias Contractuales 1.2 Contestación de la demanda.- El Departamento de Risaralda3, se opuso a las pretensiones y propuso la excepción de falta de integración del litisconsorcio necesario por activa, pues advierte que al proceso debió ser llamado el ingeniero Jorge Enrique Rojas Abril, esto es el otro integrante del Consorcio contratista, lo anterior con fundamento en el numeral 9 del artículo 97 del C.P.C. 1.3 Audiencia Inicial4: El Tribunal no encontró causal de nulidad que invalide la actuación. Respecto a la excepción previa de falta de integración del litisconsorcio necesario por activa, indicó que no está llamada a prosperar, en tanto advierte que desde el auto admisorio de la demanda se ordenó de manera oficiosa vincular como litisconsorte necesario al señor Jorge Enrique Rojas Abril por ser integrante del Consorcio Obras Risaralda 2009. Indagó sobre los hechos y pretensiones para fijar el litigio en los siguientes términos. “En este estado de la diligencia el suscrito magistrado de acuerdo a la demanda y la contestación, así como lo acabado de precisar por las partes, determina que el objeto del litigio se circunscribe a establecer si se presentó o no un desequilibrio contractual por mayores costos de obra presentados durante la ejecución del contrato de obra No 1206 de 2009 celebrado entre las partes, para lo que habrá de analizarse lo siguiente. a) Si existió una situación excepcional por condiciones climáticas que generaron mayor permanencia en la obra.

b) Si la localización del área para disposición de excedentes de excavación generó mayor permanencia en la obra. c) Si amerita que se reajuste el contrato de obra, por cuanto se presentó o no un desequilibrio en la ecuación económica del contrato 3 (fls 90 a 138 c. ppal) 4 (fls 242 a 246 c. ppal) 5

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 Radicación No 58,310 (201300325 01) Controversias Contractuales teniendo en cuenta la duración de éste, entre el cierre de la licitación y la entrega de la obra fue superior a 18 meses. d) Se incurrió en mayores gastos para la implementación del programa de ajuste a la guía ambiental –PAGAe) Y finalmente, si hubo una entrega tardía del área para disposición de excedentes de excavación, que generó mayor permanencia en la obra la sanción por impuesta, resulta o no procedente” En la misma audiencia dispuso tener como pruebas los documentos aportados con la demanda y su contestación; decretó algunas pedidas por la parte actora, entre otras, un dictamen pericial para establecer si el contratista demandante incurrió en mayores costos de obra durante la ejecución del contrato de obra 1206 de 2009; y decretó como prueba común a instancia de las partes, oficiar al IDEAM para que remita certificación acerca de los promedios mensuales de pluviosidad presentados en el Departamento de Risaralda, específicamente en los municipios de Apia y Belén de Umbría,

entre enero de 2007 a diciembre de 2011. 1.4 Sentencia de primera instancia.- El Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda, mediante sentencia de 19 de agosto de 20165, negó las súplicas de la demanda y condenó en costas a la parte demandante vencida en el proceso El a-quo para establecer si durante la ejecución del contrato de obra pública No 1206 de 2009 se presentó o no un desequilibrio económico, procedió a estudiar cada uno de los eventos sobre los cuales se fundamenta tal reclamación, concluyendo frente a cada uno de ellos, lo siguiente: - Por la situación excepcional en las condiciones climáticas, que generaron una mayor permanencia en la obra, durante un tiempo superior a los 18 meses, entre el cierre de la licitación y la entrega de la obra (reajuste del 5 (fls 416 a 437 c. Consejo de Estado) 6

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 Radicación No 58,310 (201300325 01) Controversias Contractuales contrato), encontró que en la etapa precontractual era obligación del contratista visitar la zona donde se iba a realizar la obra, con el fin de conocer sus condiciones, entre ellas, el clima y el suelo. Que al margen de lo anterior, es claro que se configuró una situación extraordinaria e imprevista por los efectos derivados de la lluvia, debido a sus altos niveles de precipitación, pero no se allegó prueba que demuestre que por razón de ello se afectó de manera grave y significativa la equivalencia

entre derechos y obligaciones convenidas por las partes al momento de celebrar el contrato, ello aunado a que la partes procuraron prever todas las posibles circunstancias que pudieran afectar la correcta y oportuna ejecución del contrato, como consta en las actas de prorroga suscritas de manera bilateral, sin que se lograra probar los sobrecostos reclamados. - En cuanto a las restantes circunstancias invocadas, esto es (i) entrega tardía de la zona para disposición de excedentes de excavación, (ii) localización, adecuación y operación del área para disposición de excedentes de excavación, (iii) implementación del programa de ajuste a la guía ambiental – PAGA, y (iv) condiciones geotécnicas de fallos generales de la zona , acompañada de los fallos locales, el a-quo precisó que si bien, algunos de esos aspectos se presentaron durante la ejecución del contrato, lo cierto es que la entidad contratante efectuó un reconocimiento por dichos aspectos, ello aunado a que no se aportó elemento demostrativo para probar que esos eventos hubiesen afectado el equilibrio económico del contrato, al margen de advertir que tales circunstancias debieron ser previstas por el contratista al momento de presentar su propuesta. 1.5 Apelación.- El apoderado de la parte actora6 solicita la revocatoria de la sentencia, pues advierte que existen pruebas para acceder a las 6 (fls 439 a 451 c. Consejo de Estado) 7

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 Radicación No 58,310 (201300325 01) Controversias Contractuales pretensiones de la demanda. En cuanto a los sobrecostos por razón del factor climático, alega que corresponde a una situación extraordinaria e imprevisible que afectó el equilibrio económico del contrato, en tanto duró varios meses afectando la ejecución normal del contrato, lo cual conllevó a una mayor permanencia en obra. Cuestiona las consideraciones del Tribunal al pretender suponer que la sola ampliación en plazo es una forma de restituir la ecuación contractual, pues advierte que dicha ampliación aumenta la permanencia en obra y por ende el aumento en los gastos administrativos o de administración, lo cual alteró el equilibrio contractual. Advierte que el contratista hizo las reclamaciones por los sobrecostos causados antes de la liquidación del contrato de mutuo acuerdo, así como en el acta respectiva, precisando que en la demanda también quedó lo correspondiente a los mayores costos de obra por condiciones del clima, que corresponden a los costos de personal y maquinaria que debe calcularse de acuerdo con las disponibilidades exigidas en el pliego y ofertadas por el contratista. En cuanto a las demás reclamaciones que el a-quo no encontró probadas, advierte que existe suficiente acervo probatorio que para llegar a una decisión condenatoria, pues si bien está pactado un 5% como porcentaje de imprevistos que hace parte del A.I.U, lo cierto es que este se refiere a los imprevistos normales, que en caso concreto son extraordinarios como el invierno excepcional de 2010 -2011

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 Radicación No 58,310 (201300325 01) Controversias Contractuales 2.1 Problema jurídico El Ministerio Público observa la existencia del acta de liquidación bilateral del contrato 1206 de 2009, por lo que considera pertinente abordar previamente los siguientes temas jurídicos, en tanto son necesarios para resolver los planteamientos de la parte recurrente (i) Tratamiento legal y jurisprudencial de la liquidación de los contratos estatales, (ii) Presupuesto necesario e indispensable para reclamar ante la Jurisdicción Contenciosa cuando las partes contratantes han suscrito acta de liquidación bilateral del contrato, (iii) Procedencia del desequilibrio económico del contrato y las condiciones exigibles para establecer dicho remedio contractual, para luego establecer (iv) Si la entidad demandada se encuentra llamada a responder por el desequilibrio económico del contrato alegado por el parte demandante. 2.2 Marco legal – liquidación de contratos estatales Los artículos 60 y 61 de la ley 80 de 1993, establecen: “Artículo 60º.- De Su Ocurrencia y Contenido. Los contratos de tracto sucesivo, aquéllos cuya ejecución o cumplimiento se prolongue en el tiempo y los demás que lo requieran, serán objeto de liquidación de común acuerdo por las partes contratantes, procedimiento que se efectuará dentro del término fijado en el pliego de condiciones o términos de referencia o, en su defecto a más tardar antes del vencimiento de los cuatro (4) meses siguientes a la finalización del contrato o a la expedición del acto

administrativo que ordene la terminación, o a la fecha del acuerdo que la disponga. También en esta etapa las partes acordarán los ajustes, revisiones y reconocimientos a que haya lugar. En el acta de liquidación constarán los acuerdos, conciliaciones y transacciones a que llegaren las partes para poner fin a las divergencias presentadas y poder declararse a paz y salvo. 9

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 Radicación No 58,310 (201300325 01) Controversias Contractuales Artículo 61º.- De la Liquidación Unilateral. Si el contratista no se presenta a la liquidación o las partes no llegan a acuerdos sobre el contenido de la misma, será practicada directa y unilateralmente por la entidad y se adoptará por acto administrativo motivado susceptible del recurso de reposición” El artículo 11 de la Ley 1150 de 2007 dispone: Artículo 11. Del plazo para la liquidación de los contratos. La liquidación de los contratos se hará de mutuo acuerdo dentro del término fijado en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, o dentro del que acuerden las partes para el efecto. De no existir tal término, la liquidación se realizará dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la expiración del término previsto para la ejecución del contrato o a la expedición del acto administrativo que ordene la terminación, o a la fecha del acuerdo que la disponga. En aquellos casos en que el contratista no se presente a la liquidación previa notificación o convocatoria que le haga la entidad, o las partes no lleguen a

un acuerdo sobre su contenido, la entidad tendrá la facultad de liquidar en forma unilateral dentro de los dos (2) meses siguientes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 136 del C. C. A. Si vencido el plazo anteriormente establecido no se ha realizado la liquidación, la misma podrá ser realizada en cualquier tiempo dentro de los dos años siguientes al vencimiento del término a que se refieren los incisos anteriores, de mutuo acuerdo o unilateralmente, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 136 del C. C. A. Los contratistas tendrán derecho a efectuar salvedades a la liquidación por mutuo acuerdo, y en este evento la liquidación unilateral solo procederá en relación con los aspectos que no hayan sido objeto de acuerdo.” (Resaltado y subrayado ajeno al texto original) 2.3 Tratamiento jurisprudencial. El Consejo de Estado7, sobre el sentido y alcance de la liquidación del contrato, ha precisado: “La liquidación del contrato, como es bien sabido, constituye la etapa final del negocio jurídico, en la cual las partes se ponen de acuerdo sobre el resultado último de la ejecución de las prestaciones a su cargo y efectúan un corte de cuentas, para definir, en últimas, quién debe a quién y cuánto, 7 Sección Tercera, sentencia de 10 de marzo de 2011. Exp 15.935 10

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 Radicación No 58,310 (201300325 01) Controversias Contractuales es decir para establecer el estado económico final del contrato,

finiquitando de esa forma la relación negocial, como de tiempo atrás lo tiene establecido la jurisprudencia de la Corporación, al considerar que la misma “(…) tiene como objetivo principal que las partes definan sus cuentas, que decidan en qué estado quedan después de cumplida la ejecución de aquél; que allí se decidan todas las reclamaciones a que ha dado lugar la ejecución del contrato, y por esa razón es ese el momento en que se pueden formular las reclamaciones que se consideren pertinentes. La liquidación finiquita la relación entre las partes del negocio jurídico, por ende, no puede con posterioridad demandarse reclamaciones que no hicieron en ese momento”.8 (Resaltado y subrayado ajeno al texto original) Cuando se pretende hacer reclamaciones que derivan de la ejecución de un contrato respecto del cual se hizo la liquidación bilateral, es necesario que las inconformidades consten en el acta respectiva y que éstas correspondan a las mismas que se alegan en vía judicial, salvedades que además deben ser claras y concretas. Sobre este tema en particular, el Consejo de Estado9 ha precisado: “La liquidación de un contrato por mutuo acuerdo queda en firme y por lo tanto no puede ser impugnada judicialmente, si el acta respectiva es aceptada y suscrita por las partes, sin salvedad alguna y sólo en la medida en que se formulen salvedades, el contratista se reserva la posibilidad de reclamar judicialmente. De tal manera que una vez liquidado el contrato por mutuo acuerdo de los contratantes, dado su carácter bilateral tal acto no es susceptible de enjuiciarse ante el órgano judicial a menos que se invoque algún vicio del consentimiento (error, fuerza o dolo) o que dicha

liquidación se haya suscrito con salvedades o reparos por alguna de ellas en el mismo momento de su firma, que es la oportunidad para objetarla. Acerca de la inconformidad del contratista con relación a la liquidación del contrato, se ha sostenido que puede manifestarla ya sea no firmando el acta que 8 (pie de página de la cita) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 10 de abril de 1997, expediente 10.608. Esta posición es reiterada en numerosas decisiones de esta Sección, como por ejemplo en la sentencia de 20 de noviembre de 2003, expediente 15.308 y sentencia del 6 de julio de 2005, expediente 14113, M.P. Alier E. Hernández Enríquez. 9 Sección Tercera. Sentencia de 22 de junio de 2001, Radicación No 25000-23-26-000-1995-114401(14201) 11

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 Radicación No 58,310 (201300325 01) Controversias Contractuales pone a consideración la entidad contratante, cuando es ésta la que la elabora (en la práctica, usualmente es la interventoría la que elabora el acta de liquidación) y la otra, firmándola, pero dejando a salvo en el cuerpo del mismo documento los puntos que no comparte o que no acepta o que a criterio del contratista hace falta que allí se incluyan y definan las reclamaciones que se hicieron durante la ejecución del contrato, que son precisamente los factores

relacionados con la ejecución del contrato sobre los cuales se reserva presentar posteriores reclamaciones….” (Resaltado y subrayado ajeno al texto original) Respecto de las constancias que se dejan consignadas en el acta de liquidación bilateral del contrato y que constituyen las salvedades de cualquiera de las partes contratantes, se exige de éstas la identificación clara, concreta y específica de los problemas surgidos durante el desarrollo del contrato, pues en caso de no cumplir con estas exigencias, la reclamación que posteriormente se pretenda ventilar ante la jurisdicción contenciosa se torna insuficiente e ineficaz. Así lo precisó el Consejo de Estado10: “...es claro que en el cuerpo del acta de liquidación existe aceptación expresa y total, por parte del contratista, de lo acordado; esta circunstancia le impide cualquier reclamación posterior como lo ha reiterado en varias oportunidades la Sala; si quedó inconforme, por ejemplo, porque no se le reconoció todo lo que a su juicio se le debía, debió expresarlo así de modo concreto, estableciendo, si no las cantidades, sí los hechos de los cuales derivaba su descontento. Pero hacer -luego de aceptar el contenido del actauna afirmación tan genérica y abstracta como “el contratista se reserva el derecho de reclamación” es a todas luces insuficientes y por lo mismo ineficaz para dejar abierta la posibilidad a la controversia jurisdiccional. Da lo mismo, en este caso, haber guardado silencio respecto del contenido de la liquidación como hacer la anterior afirmación, pues la indefinición que tal expresión envuelve la torna inocua”.11

(…)” (Resaltado y subrayado ajeno al texto original) 10 Sección Tercera, sentencia de 6 de julio de 2005 Exp 14113 11 ? (Pie de página de la cita) Sentencia del 29 de agosto de 1995, exp. 8884; reiterada en sentencia del 9 de marzo de 2000, exp. 10.778. 12

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 Radicación No 58,310 (201300325 01) Controversias Contractuales 2.4 Con respecto a la figura del desequilibrio económico del contrato, el Consejo de Estado12 ha precisado: “En el campo de la contratación estatal se ha considerado que “es cierto que el pacto de las partes recibe todo el poder que la ley le trasladó en cuanto a vehículo de regulación de las relaciones sociales. Sin embargo ese acuerdo se estructura en unas determinadas y concretas situaciones, que justifican explican y condicionan los términos económicos que se convienen. En tanto esas situaciones se mantengan inalterables durante sus ejecuciones económicas se conservarán. Pero la modificación de ellas incluso por hechos no imputables a ninguna de las partes, comporta la alteración de la economía del contrato y el deber, generalmente a cargo del Estado, de recuperar esas condiciones a un nivel semejante al existente al momento del negocio.”13 Pues bien, acerca de la materia en estudio cabe señalar que en sus orígenes la figura de la ecuación económica del contrato estuvo orientada a otorgar una garantía en favor contratista como protección frente al poder de la

Administración, en cuanto ésta concurría a la relación contractual investida de poderes o prerrogativas excepcionales o exorbitantes que inevitablemente descartaban alguna posibilidad de igualdad entre las partes de la relación contractual, garantía que de ninguna manera podía o debía entenderse como un seguro de ingreso o utilidades a favor del contratista. Posteriormente esa concepción sufrió una mutación en cuanto se admitió que la noción del equilibrio económico estaba llamada a prosperar en favor de cualquiera de las partes del contrato, cuestión que incluye también como beneficiaria de dicha institución a la entidad estatal contratante y no sólo al contratista particular, variación que encontró apoyo normativo en el artículo 20 del Decreto-ley 222 de 1983, según el cual, cuando hubiere lugar a la modificación unilateral del contrato “c) Debe guardarse el equilibrio financiero para ambas partes”; de la misma manera la Ley 80 de 1993, actualmente vigente, dispuso en su artículo 27 que si alguna de las partes de la relación contractual resultare afectada con el rompimiento del equilibrio financiero del contrato podría acudir a su restablecimiento adoptando las medidas necesarias, a lo cual se adiciona la previsión consignada en el numeral 3 del artículo 4º de la misma Ley 80, por cuya virtud se faculta expresamente a las entidades estatales para -o incluso les impone el deber desolicitar la actualización o revisión de precios cuando se produzcan fenómenos que alteren en su contra el equilibrio económico del contrato. 12 Sección Tercera, sentencia de 27 de marzo de 2014, EXP 29214 13 DAVILA VINUEZA, Luis Guillermo. “Régimen Jurídico de la Contratación Estatal”. Segunda Edición. 2010. Legis

Editores. Pag. 489 13

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 Radicación No 58,310 (201300325 01) Controversias Contractuales Este enfoque del equilibrio financiero del contrato permite concebir esa institución como un derecho o facultad del cual son titulares, en igual medida, las dos partes de la relación contractual. Al aproximar con esa perspectiva el fundamento del equilibrio económico de los contratos estatales, resulta posible identificar en esa figura una doble dimensión: la primera relacionada con la equivalencia objetiva que debería existir entre las correspondientes y correlativas prestaciones y la segunda referida al respeto y mantenimiento de las condiciones existentes que las partes tuvieron en cuenta al momento de su celebración. 2.5 El Consejo de Estado14, sobre las circunstancias por la cuales puede verse afectado el equilibrio económico del contrato y la razón por la cual surge la obligación de la administración de restablecerlo, ha indicado: “19.1 Actos o hechos de la entidad administrativa contratante, como cuando no cumple con las obligaciones derivadas del contrato o introduce modificaciones al mismo -ius variandi-, sean éstas abusivas o no. 19.2 Actos generales de la administración como Estado, o “teoría del hecho del príncipe”, como cuando en ejercicio de sus potestades constitucionales y legales, cuya voluntad se manifiesta mediante leyes o actos administrativos de carácter general, afecta negativamente el contrato15. 14 Sección Tercera, sentencia de 29 de agosto de 2012. EXP 20.615

15 Es de anotar que la Sección en providencia de 29 de mayo de 2003 (exp. 14.577), luego de acoger los planteamientos que sobre el tema ha hecho la doctrina y la jurisprudencia -en especial la francesa-, fijó su posición actual adoptando un criterio estricto de la figura, según el cual “sólo resulta aplicable la teoría del hecho del príncipe cuando la norma general que tiene incidencia en el contrato es proferida por la entidad contratante”, porque “cuando la misma proviene de otra autoridad se estaría frente a un evento externo a las partes que encuadraría mejor en la teoría de la imprevisión” Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 29 de mayo de 2003, exp. 14.577, y sentencia de 11 de diciembre de 2003, exp. 16433, C.P. Ricardo Hoyos Duque. La tesis anterior, fue reiterada en providencia de 18 de septiembre de 2003 (exp.15119), aún cuando se atemperó su rigidez en el sentido de que debe tenerse en cuenta que en algunas ocasiones, esa persona jurídica contratante actúa a través de distintos representantes, sin que por ello pierda su unidad e identidad, por lo cual, será procedente alegar dicha teoría cuando la actuación de uno de éstos, incide en el contrato suscrito por el otro, a nombre de la persona jurídica pública a la que pertenecen (Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 18 de septiembre de 2003, exp. 15119, C.P. Ramiro Saavedra Becerra). Sin embargo, esta tesis no ha sido unánime en la Sección, pues según aclaración de voto de la C. E. Ruth Stella

Correa Palacio a la sentencia de 7 de diciembre de 2005, exp. 15.003, C.P. Germán Rodríguez Villamizar, y el Salvamento de Voto a la Sentencia de 7 de marzo de 2007, exp. 15.799, C.P. Enrique Gil Botero, el hecho del príncipe como fuente indemnizatoria ante el desequilibrio de un contrato, puede ser el resultado de un acto emanado o expedido por cualquier autoridad u órgano del Estado, criterio que fundamentó en que el poder público es uno solo, la responsabilidad patrimonial del Estado se cimienta en el daño antijurídico y la lesión patrimonial ocasionada por un acto general que constituye un “álea administrativa” debe ser resuelta en igual forma para quienes se encuentren en idénticas circunstancias de hecho frente al mismo y no frente a