PGN - ACCION DE REPARACION DIRECTA - Falta de legitimación material en la causa pasiva

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Por privación injusta de la libertad

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Responsabilidad extracontractual del Estado La responsabilidad en materia extracontractual del Estado, encuentra su sustento en el artículo 90 de la Constitución Política. A juicio de esta Agencia del Ministerio Público se dan los elementos que estructuran la responsabilidad, en cabeza de la Fiscalía General de la Nación y de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial en materia administrativa, al tenor de la Constitución Política y la Ley, sin que se avizore un eximente de responsabilidad, por lo tanto debe ser declarada la culpa Administrativa y patrimonial de la Fiscalía General de la Nación y la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial de conformidad a lo preceptuado en los artículos 86 del C.C.A y 90 de la Constitución Política, CONFIRMANDO en consecuencia la decisión objeto de la apelación, ante H. Tribunal Administrativo de Boyacá. En la reclamación que hacen los actores por la injusta privación de la libertad del procesado, dispuesta por la Fiscalía General de la Nación y por haber ordenado la suspensión del actor del cargo de almacenista que ocupaba en la penitenciaria del Barne y solicitaran perjuicios de orden material y moral y que fueran resarcidos. ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Falta de legitimación material en la causa pasiva Se hace visible en la actuación del proceso penal, que las autoridades que intervinieron en la adopción de la decisión de la medida de aseguramiento, detención y libertad del procesado, como su responsabilidad penal, fueron dictadas por organismos

pertenecientes a la Rama Judicial, es decir Fiscales y Jueces de la Republica, sin que ningunas de ellas hayan sido proferidas por el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC, pues resulta evidente que no actuó ni participó en las decisiones judiciales que se dictaron con ese propósito, por eso la vinculación del INPEC en este proceso se torno innecesaria, verificándose la falta de legitimación material en la causa pasiva, con las que dio motivó al Tribunal Administrativo de Boyacá la negativa de las pretensiones de la demanda en cuanto a dicho organismo. ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Acción de repetición En concepto del Ministerio Público la sentencia del quince (15) de junio de dos mil once (2011), proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACA , debe ser CONFIRMADA, para en su lugar declarar administrativa y patrimonialmente responsable a la Fiscalía General de la Nación, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial por la detención preventiva injusta a que fue sometido el procesado. Además de recordarle a la Fiscalía General de la Nación la necesidad de incoar la acción de repetición. Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente N°42527 (15001233100020040008401) J.M.L.

CONCEPTO 097 /2012

Bogota 28 de mayo de 2012

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente: Doctor HERNAN ANDRADE RINCON

E. S. D.

EXPEDIENTE: 150012331000200400084 01 (42527)

Acción de Reparación Directa

ACTOR: LUÍS ALBERTO RUIZ PULIDO Y OTROS

DEMANDADO: RAMA JUDICIAL—FISCALÍA GENERAL DE LA

NACIÓN Y OTROS.

Sentido del Concepto: Solicitud de confirmación de la sentencia recurrida originada en el Tribunal Administrativo de Boyacá. Carencia de pruebas.

Defectuoso funcionamiento del servicio de Administración de justicia El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso de la referencia, teniendo en cuenta que la función de la Procuraduría General de la Nación se centra en la vigilancia del cumplimiento de la Constitución Política y la Ley, además de la protección de los Derechos Humanos.

1. ANTECEDENTES

1.1. Demanda. 2 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente N°42527 (15001233100020040008401) J.M.L. La demanda fue instaurada mediante apoderado judicial y en ejercicio de la acción de reparación directa consagrada en el Artículo 86 del C.C.A. por, LUÍS ALBERTO RUIZ PULIDO, ALCIRA ARGUELLO DE RUIZ, en nombre propio y en

representación de su hija menor, pidieron declarar a la Nación, Rama Judicial, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, Fiscalía General de La Nación e Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario ( INPEC ), solidariamente responsables de los perjuicios materiales y morales causados a los demandantes con ocasión de la privación injusta de la libertad sufrida por el señor LUÍS ALBERTO RUIZ PULIDO ordenada por la Fiscalía 19 Especial de Tunja el 7 de abril de 1994 y a la orden de suspensión del cargo de almacenista que ocupaba en la Penitenciaría Nacional de “El Barne”. 1.2. LA CONTESTACIÓN. 1.2.1. La Dirección Ejecutiva de Administración de Justicia se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda ( folios 105 a 109 del cuaderno N°. 1 del Tribunal), presentando los siguientes razones:

1. Que en una eventual condena que es la Fiscalía General de la Nación la que debe responder con su presupuesto, en atención a su autonomía presupuestal.

2. Que se cumplieron los requisitos para proferir medida de aseguramiento y para establecer la inocencia del procesado fue necesario evacuar una serie de etapas imprescindibles dentro del proceso penal.

3 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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3. Propuso como excepciones falta de causa para demandar y falta de legitimación por pasiva. 1.2.2. La Fiscalía General de la Nación, por medio de su apoderado judicial solicitó desestimar las suplicas de la demanda (folios 154 a 159 del cuaderno N°. 1 del

Tribunal) por:

1. Que como la imposición de la medida cautelar fue fundada y legal, desprovista de error, no existe responsabilidad de la Fiscalía General por la detención del demandante, mucho menos por el solo hecho de la absolución, de manera que la privación de la libertad fue una carga pública que debía que soportar el procesado.

2. Propuso como excepciones. a) Caducidad de la acción en cuanto a la absolución; B) Ilegitimación en la causa por pasiva en relación a la suspensión del cargo del investigado por parte del INPEC; c) Inepta demanda en relación con la discusión de las decisiones atinentes a la situación laboral del actor. 1.2.3. El Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC, guardó silencio según lo observado en el Auto del 18 de mayo de 2005 (folio 173 del cuaderno N°. 1 del Tribunal).

1.3. Sentencia de Primera Instancia. El Tribunal Contencioso Administrativo de Boyacá, concede las pretensiones mediante sentencia proferida el quince (15) de junio de dos mil once (2011) y 4 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente N°42527 (15001233100020040008401) J.M.L. condenó a la Fiscalía General de la Nación y a la Dirección Ejecutiva de la Administración Judicial. Inicialmente resuelve las excepciones de “caducidad de la acción” y la “inepta demanda” propuestas por la Fiscalía General de la Nación, tesis que no compartió, y excepción que no fue llamada a prosperar, ya que la parte actora le dio cumplimiento del término de dos años previstos en el numeral 8 del artículo 136 del C.C.A. En cuanto de la ineptitud de la demanda, la acción de reparación directa sub judice en la cual se discute responsabilidad extracontractual derivada de una “injusta privación de la libertad” y el eventual reconocimiento de perjuicios, no es la adecuada para discutir aspectos relacionados con los derechos laborales del actor. La Corporación manifiesta que desde el punto vista factico se imputó la realización de una detención en la persona de Luis Alberto Ruiz, dispuesta por la Fiscalía 19 especial de Tunja y desde la imputación jurídica, que la medida fue injusta, por deficiencias y retardo en la investigación de acuerdo al Artículo 90 de Constitución Política y la jurisprudencia del Consejo de Estado, que de acuerdo al pronunciamiento jurisprudencial y dada la participación de la Fiscalía y de la Judicatura en determinaciones restrictivas de la libertad del señor LUÍS ALBERTO RUIZ PULIDO, tanto la Fiscalía General de la Nación como la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial están llamadas a responder por la eventual condena que se imponga en este proceso.

1.4. Argumentos de la apelación. 5 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente N°42527 (15001233100020040008401) J.M.L. 1.4.1. La Fiscalía por medio de su apodera, interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia de fecha mayo quince (15) de julio de 2010, del Tribunal Administrativo de Boyacá mediante la cual concede las pretensiones de la demanda, solicitando que se revoque la sentencia ( folios 681 a 688 del Cuaderno del Consejo de Estado ), considera :

1. Que el Tribunal despachó la sentencia condenatoria en contra de la Fiscalía General de la Nación, sin detenerse a analizar la legalidad de la actuación, que la absolución o preclusión de investigación que emana de flagrancias probatorias en la instrucción o juicio penal que se traduce en una falla del servicio, por consiguiente el demandante en este evento le corresponde demostrar en el proceso Contencioso Administrativo de reparación, de manera clara, que la privación de la libertad se produjo a partir del error del funcionario.

2. Que en el Artículo 90 de la Carta Política determina que el Estado responderá patrimonialmente por los daños, pero, no cualquier clase de daños, en ella se señala expresamente que son los denominados antijurídicos que no puede ser de otra manera, por cuanto el ordenamiento jurídico legal ha permitido la perdida

de libertad de una persona con unos determinados requisitos.

3. Que por el hecho de no estar de acuerdo con lo señalado por nuestros legisladores en el régimen penal, no quiere decir que se presenten condenas aplicando la responsabilidad objetiva por todas las privaciones de la libertad, a un siendo totalmente legales, toda vez que si se presentan estas múltiples condenas con fundamento en este régimen el sistema no se podría sostenerse. 4 .Que los perjuicios morales tazados en la condena se encuentran sobre estimados de conformidad con los presupuestos tazados en el Consejo de

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Expediente N°42527 (15001233100020040008401) J.M.L. Estado, en sentencia de 02 de mayo de 2007, el cual fijó el techo de los mismos en 100 salarios mínimos legales mensuales para los casos de mayor gravedad, es decir en los que medié la muerte o la incapacidad permanente total, dichas circunstancias no se evidencian en el caso en concreto, en el cual la detención no se tornó en antijurídica. Siendo que la tasación de 30 SLMM para el directo afectado y los 15 SLMM y para cada uno sus los familiares se constituye en excesivo. 1.4.2. La Nación, Rama Judicial Fiscal a través de su apoderado, interpuso

recurso de apelación contra de la sentencia de fecha mayo quince (15) de julio de 2010, del Tribunal Administrativo de Boyacá mediante la cual concede las Pretensiones de la demanda y solicita que se revoque la sentencia. (folios 674 a 676 del Cuaderno del Consejo de Estado).

1. Que fue la Fiscalía General de la Nación fue quien adelantó la investición a través de sus Delegadas, que terminó con sentencia absolutoria.

2. Que las órdenes de capturas, la imposición de la medida de aseguramiento y las decisiones restrictivas a la libertad fueron proferidas e impuestas por la Fiscalía General de la Nación, que no fue un Juez de la República quien dispusiera la privación de la libertad del hoy demandante.

3. Que no hay argumentos para que los hechos que produjeron presuntamente el daño al acá accionante sean endilgados a la entidad por el representada, ya que los mismos no configuran los requisitos exigidos por la jurisprudencia para declarar la responsabilidad patrimonial del Estado. 1.4.3. El apoderado judicial de los demandantes, interpuso recurso de apelación

7 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente N°42527 (15001233100020040008401) J.M.L. en contra de la sentencia de fecha mayo quince (15) de julio de 2010, del Tribunal Administrativo de Boyacá mediante la cual concede las pretensiones de la

demanda, solicitando que se revoque la sentencia (folios 6720 a 672 del Cuaderno del Consejo de Estado), considera:

1. Que el dictamen pericial a tenerse en cuenta por parte del Tribunal Administrativo de Boyacá al momento de tomar la desición, debió ser el segundo y no el primero que se objetó, ya que en este último se cometieron muchos errores y en el segundo no, por allí se determinó con pericia suficiente y de acuerdo a la información que se encontraba en el proceso.

2. Que en lo referente a la prueba testimonial que en su oportunidad se solicitó pero que fue negada por un simple formulismo, que fue absurdo exigir que se indicaran sus direcciones.

3. Que en lo referente a la acreditación del parentesco de Rene Ricardo Ruiz Arguello con el señor Luís Alberto Pulido, se solicita que se acceda a las pretensiones de la demanda a favor de otro demandante a quien debe adicionarse a la condena en cuanto a los daños morales.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

2.1. Problemas Jurídicos. Pueden ser expresados en los siguientes términos: 2.1.1. ¿La Fiscalía General de la Nación, la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial son responsables administrativa y patrimonialmente por ordenar la detención preventiva de un ciudadano y hacerla efectiva durante un término 8 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente N°42527 (15001233100020040008401) J.M.L. aproximado a 15 meses, por el supuestos delitos de PECULADO POR APROPIACIÓN EN CONCURSO HETEROGÉNEO DE CONTRATO SIN EL CUMPLIMIENTO DE LOS REQUSITOS LEGALES? 2.1.2. ¿La detención de que fuera objeto LUÍS ALBERTO RUIZ PULIDO, fue irregular, deviniendo de ella un daño antijurídico que no estaba obligado a soportar éste desempeñando el cargo de almacenista de la penitenciaria el Barne? 2.2. Marco Teórico. Pueden ser tenidos como referentes teóricos, los siguientes aspectos, que integran el argumento que constituye el concepto de esta Agencia del Ministerio Público: 2.2.1. Responsabilidad extracontractual del Estado. La responsabilidad en materia extracontractual del Estado, encuentra su sustento en el artículo 90 de la Constitución Política. Frente al tema, para que proceda la declaratoria de responsabilidad estatal, el Consejo de Estado, varias décadas atrás, ha señalado que se den los siguientes presupuestos: “a) Una falta o falla del servicio o de la administración, por omisión, retardo, irregularidad, ineficiencia o ausencia del servicio. La falta de que se trata no es la del agente administrativo, sino la del servicio o anónima de la administración. b) Lo anterior implica que la administración ha actuado o dejado de actuar, por lo que se excluyen los actos del agente, ajenos al servicio, ejecutados como simple ciudadano 9 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co

Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente N°42527 (15001233100020040008401) J.M.L. c) Un daño que implica la lesión o perturbación de un bien protegido por el derecho bien sea civil, administrativo, etc. con características generales predicadas en el derecho privado para el daño indemnizable, como de que sea cierto, determinado o determinable, etc. D) Una relación de causalidad entre la falta o falla de la administración y el daño, sin la cual, aún demostradas la falta o falla del servicio, no habrá lugar a la indemnización...” 2.2.2. Ley Estatutaria de la Administración de Justicia: Ley 270 de 1996. Con el soporte de las pruebas aportadas dentro de la demanda a los hechos, materia de la investigación penal, acaecieron en el año de 1999, fecha para la cual se encontraba en plena vigencia el artículo 68 de la ley estatutaria de la administración de justicia y que prescribió: "Quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios" "ARTÍCULO 65. DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO. El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de sus agentes judiciales. En los términos del inciso anterior el Estado responderá por el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, por el error jurisdiccional y por la privación injusta de la libertad".

2.2.3. Reconocimiento de perjuicios morales. De conformidad con el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado. 10 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente N°42527 (15001233100020040008401) J.M.L. Se reconocerán perjuicios morales, si a ello hay lugar, de acuerdo con la prueba obrante en el proceso. "Conforme a lo expresado en sentencia del 6 de septiembre de 2001, esta Sala ha abandonado el criterio según el cual se consideraba procedente la aplicación analógica del artículo 106 del Código Penal de 1980, para establecer el valor de la condena por concepto de perjuicio moral; ha considerado que la valoración de dicho perjuicio debe ser hecha por el juzgador en cada caso según su prudente juicio, y ha sugerido la imposición de condenas por la suma de dinero equivalente a cien salarios mínimos legales mensuales, en los eventos en que aquél se presente en su mayor grado." 2.2.4. Libertad y presunción de inocencia. Normas supraconstitucionales. Uno de los temas importantes para definir frente a casos como el objeto de la litis, es el tema de la libertad y la presunción de inocencia. Veamos que ha venido diciendo el Consejo de Estado: “El Derecho a la libertad Bajo la Constitución de 1886 estaba previsto en el

artículo 23 y en la Carta fundamental de 1991 sobre tal derecho y en especial con la “libertad de movimiento”, se concretó en el artículo 28. Ese mismo derecho está regulado en otras normas jurídicas; así: -En el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, ratificado mediante la ley 74 de 1968 en la cual se expresa, igualmente, que "Nadie podrá ser sometido a detención o prisión arbitrarias. Nadie podrá ser privado de su libertad, salvo por las causas fijadas por la ley y con arreglo al procedimiento establecido en ésta...". -En la Convención Americana de Derechos Humanos, ratificada por la ley 16 de 1972 que prescribe: "1.Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personal. 2. Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las constituciones políticas de los Estados o por las leyes dictadas conforme a ellas". De lo anterior se infiere que la libertad es un derecho fundamental relativo, porque está restringido en eventos precisos y bajo las condiciones de orden constitucional o legal. El derecho de Presunción de inocencia es de categoría constitucional, por 11 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente N°42527 (15001233100020040008401) J.M.L. virtud de la cual toda persona sindicada de cometer un delito está eximida

de presentar pruebas que demuestren su inocencia y por tanto las autoridades judiciales competentes tienen el deber de obtener las pruebas que acrediten la responsabilidad del implicado. Estaba previsto desde antes de la expedición de la Carta de 1991, es decir bajo la vigencia de la Constitución de 1886, en las siguientes normas con fuerza material de ley: -Ley No 74 de 1968, que como ya se dijo antes ratificó el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Su artículo 11 enseña que "Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio público en el que se hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa". -Ley No. 16 de 1974, por la cual se ratificó la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José, en la cual el artículo 8° dispone: “Toda persona inculpada del delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad...". -Decreto ley No 50 de 1987 por medio del cual se expidió el Código Penal; su artículo 3º indicó la presunción de inocencia, al disponer que “Toda persona a quien se atribuya un hecho punible se presume inocente mientras no se declare legalmente su responsabilidad en sentencia ejecutoriada”. En la Constitución de 1991que entró en vigencia el día 7 de julio del citado año - se consagró en el inciso 4 del artículo 29, según el cual: "Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable".. .

También el legislador extraordinario en el decreto ley 2.700 dictado el día 30 de noviembre de 1991, que contiene el Código de Procedimiento Penal, artículo 2º…” Anteriormente esta Sala frente al álgido tema había manifestado: “Es por ello que se ha considerado que si bien la medida de aseguramiento es cautelar, ha de tenerse en cuenta además el principio universal de la presunción de inocencia a fin de que el administrador de justicia, haga uso racional de la medida y en el caso de que le asistan las razones normativas sustanciales, también le es perentorio tener presente el principio universal de presunción de inocencia. Adicionalmente como norte y guía, que el derecho a la libertad dentro de las culturas occidentales y democráticas es uno de los derechos humanos más preciado, contemplado dentro de la Constitución Política de Colombia como Derecho Fundamental, connotación de gran valía dentro de la concepción filosófica del Estado Social de Derecho. De tal suerte que la 12 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente N°42527 (15001233100020040008401) J.M.L. detención preventiva es una medida excepcional, que “procede sólo cuando sea estrictamente necesaria y proporcionada a los fines propios de la investigación del ilícito a cargo del Estado”. (Las negrillas son de la Sala). 2.2.5. Valoración probatoria. Deber de análisis para el funcionario instructor.

Respecto a los deberes constitucionales del juez, son recordados por la Honorable Corte Constitucional de la siguiente manera: “La afirmación de que el juez constitucional debe guiarse por los principios de la cautela y la discreción cuando se trata del análisis del acervo probatorio debatido en una sentencia impugnada por supuesta violación de los derechos fundamentales, se hace aún más perentoria cuando las pruebas en discusión son fundamentalmente testimonios. En estas situaciones no cabe sino afirmar que la persona más indicada, por regla general, para apreciar tanto a los testigos como a sus aseveraciones es el juez del proceso, pues él es el único que puede observar el comportamiento de los declarantes, sus relaciones entre sí o con las partes del proceso, la forma en que responde al cuestionario judicial, etc. Lo anterior significa ni mas ni menos, que solo quien puede valorar los testimonios, previa lectura y confrontación con otras pruebas, teniendo en cuenta la calidad de los testigos, su credibilidad, etc., es única y exclusivamente el Juez y no puede éste delegar tal potestad en cabeza de otra autoridad, mucho menos dejar de lado tal obligación, ateniéndose a las calificaciones presentadas por la Policía Nacional”. Resulta válido recordar que el Fiscal en vigencia de la Ley 600 de 1996, cumplía funciones jurisdiccionales, razón por la cual el anterior extracto le es aplicable a la gran responsabilidad que le acudía, entre ellas determinar la libertad de las personas. 2.2.6. El deber jurisdiccional del Fiscal. 13 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente N°42527 (15001233100020040008401) J.M.L. Suficiente resulta lo manifestado por el máximo órgano constitucional, frente al deber jurisdiccional que acompaña al Fiscal en su sentido general: “La Constitución de 1991 ha establecido algunos elementos propios del llamado sistema acusatorio en materia procesal penal, pues distingue las funciones de investigación y acusación, y la de juzgamiento, de tal forma que corresponde a la fiscalía investigar y calificar y al juez adelantar la etapa del juicio y tomar la decisión final. Así pues, la Fiscalía hace parte de la rama judicial y en tal virtud, le han sido asignadas por la Constitución una serie de funciones y facultades determinadas (Art. 250), de modo que se le ha atribuido la titularidad de la acción penal y la dirección de las investigaciones penales, en tanto que se ha reservado a los jueces el juzgamiento que comprende la adopción de la decisión que resuelve el proceso. Así, en la etapa de investigación los fiscales cumplen una verdadera labor judicial, asegurando para ello la comparecencia de los presuntos infractores de la ley penal, imponiendo, si lo consideran pertinente, medida de aseguramiento y, además, investigando tanto lo favorable como lo desfavorable al sindicado para garantizar la imparcialidad y transparencia que requiere toda investigación judicial” En vigencia de la Ley 600 de 2000, tanto al Fiscal como al Juez, les asiste el deber de cumplir con la investigación integral, tal como lo prescribe el artículo 20, entre otros aspectos para que dentro de los análisis correspondientes les lleve a la

certeza de la adecuación típica de la conducta, su antijuridicidad y culpabilidad, para poder predicar la existencia de un hecho reprochable penalmente. 2.2.7. Construcción del indicio. 14 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente N°42527 (15001233100020040008401) J.M.L. Resulta alarmante la carencia de formación en los operadores judiciales, en cuanto al tema de la construcción de los indicios, a partir de los cuales se presume la responsabilidad y sobre todo se deriva la detención de un ciudadano. A partir de la consideración del párrafo anterior precisa abordar otra de las dificultades en que incurre el juez o el fiscal y es lo atinente precisamente al indicio, donde suele generarse el error en la imposición de la medida de aseguramiento, de manera ostensible cuando se generaron por la “Justicia sin Rostro”. Al respecto la Corte Suprema de Justicia, Corporación de cierre en materia penal a través de su Sala Penal ha reiterado en múltiples oportunidades lo relacionado con este tema.

Veamos que dice: “Se ha dicho en repetidas ocasiones que el indicio es producto del intelecto, porque parte su elaboración de un hecho conocido, el indicante, el cual debe estar demostrado por cualquiera de los medios de prueba admitidos por la ley, que permite hacer un descubrimiento más o menos aproximado de un hecho desconocido, el indicado,

mediante inferencias o deducciones apoyadas en los dictados de la lógica, los parámetros de la experiencia y en las reglas y avances de la ciencia. Es posible, como también se ha repetido en numerosas ocasiones, que al integrar esos elementos para darle cuerpo al indicio, el juzgador caiga en errores. Puede darse que yerre en el hecho indicador por alterar el contenido de la prueba que lo soporta, o por suponerla o excluirla, o por someterla a un raciocinio equivocado (especies del error de hecho); también, porque aprecie un elemento de convicción allegado con abierto desconocimiento de las pautas legales que regulan su aducción (error de derecho por falso juicio de legalidad); igualmente, puede equivocarse en el momento de realizar la inferencia lógica por desconocer las pautas de la sana crítica.1” En el extracto anterior, se precisan los errores en que incurren los juzgadores en el momento de la elaboración del indicio, como lo son las 1 Corte Suprema de Justicia. Sala Penal. Proceso 17168. Sentencia del 4 de Febrero de

2003. M.P. Dr. Jorge Aníbal