PGN - ACCION DE REPETICION - Eventos en que procede

ACCIÓN DE REPETICIÓN-Omisión de funcionarios del Comité de Conciliación de hospital por no instaurarla FALTA DISCIPLINARIA-Constituye el hecho irregular por acción u omisión o extralimitación, con ocasión o en ejercicio de funciones o de servicio Normatividad que indica necesariamente, que para que el comportamiento sea considerado como irregular debe presentarse con ocasión o en ejercicio de las funciones o del servicio y que la acción u omisión sean determinantes o concurrentes al hecho que constituye la falta disciplinaria. PRINCIPIO DE LEGALIDAD-Etapas procesales garantizando el debido proceso Pero además de esta evaluación racional, también se debe tener en cuenta que las etapas procesales sean realizadas con sujeción al debido proceso, como rector de las relaciones jurídicas entre el órgano sancionador y el disciplinado, de manera tal que el derecho material sea efectivo y las garantías sean las debidas. Esto con el fin de atender el principio de legalidad que es la base de la administración pública, como garantía o prerrogativa sobre la cual las autoridades deben actuar conforme a la ley y obedeciendo el ordenamiento jurídico aplicable. ACCIÓN DE REPETICIÓN-Responsabilidad patrimonial del funcionario o agente publico/ACCIÓN DE REPETICIÓN-Obrar por acción u omisión con dolo o culpa grave/ACCIÓN DE REPETICIÓN-Opera cuando la administración sea condenada a reparar el daño/ACCIÓN DE REPETICIÓN-Acción civil retributiva de contenido económico Así las cosas, no puede concluirse responsabilidad patrimonial del funcionario o agente público si no se establece que obró, por acción u omisión, constitutiva de dolo o culpa grave, y que lo hizo en ejercicio o con motivo de sus funciones.

Si la responsabilidad del agente público no se configura en dichos términos, resulta improcedente que el Estado ejerza la acción de repetición, porque ella sólo se legitima en la medida en que la administración sea condenada a reparar el daño y los agentes estatales resulten igualmente responsables. Esta acción permite a la entidad pública condenada en un proceso de responsabilidad por sus actos, hechos o contratos, repetir contra un servidor o ex – servidor suyo, cuando considere que en razón de su conducta dolosa o gravemente culposa en ejercicio de sus funciones, pudo ser la causa de la responsabilidad que se le imputó a aquella. Procuraduría Regional Cundinamarca Carrera 10 No. 16 – 82 Piso 9 Edificio Manuel Mejía

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regional.cundinamarca@procuraduria.gov.co Luego, la acción de repetición es una acción civil por su naturaleza retributiva de contenido económico y de obligatorio cumplimiento cuando el daño causado, razón de la condena contra el Estado, haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de su agente. ACCIÓN DE REPETICIÓN O LLAMAMIENTO EN GARANTIA-Estado la ejercita cuando la conducta es dolosa o gravemente culposa Así mismo, puede concluirse de esta primera parte que las entidades públicas deben ejercitar, la acción de repetición o el llamamiento en garantía, cuando el daño causado por el Estado, fue como consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de sus agentes.

CONDUCTA DOLOSA Y GRAVEMENTE CULPOSA-Significado

Para mejor entendimiento, recordamos que por conducta dolosa, se entiende aquella donde el agente del Estado quiere la realización de un hecho ajeno a las finalidades del servicio del Estado y por conducta gravemente culposa, cuando el daño es consecuencia de una infracción directa a la Constitución o a la ley o de una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones. COMPETENCIA PARA DISPONER LA ACCIÓN DE REPETICIÓN-Comité de conciliación de la entidad pública De establecerse esta obligación, inicialmente recaerá en el Comité de Conciliación de las entidades públicas, o en su defecto en el representante legal de la entidad condenada cuando la entidad no tenga la obligatoriedad de conformarlo, deberá repetir, so pena de incurrir en falta disciplinaria, para los miembros del Comité, y para el segundo en causal de destitución ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Eventos en que procede Procede en dos eventos: Cuando las entidades públicas resulten condenadas y cuando hayan conciliado extrajudicialmente con el particular, o judicialmente dentro de un proceso contencioso administrativo siempre y cuando no estuviere vinculado el funcionario al proceso o mediante el llamamiento en garantía; y cuando exista daño en contra de la entidad por el pago de una sentencia condenatoria de carácter indemnizatoria o de una conciliación debidamente aprobada. Procuraduría Regional Cundinamarca 2 Carrera 10 No. 16 – 82 Piso 9 Edificio Manuel Mejía

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CARGA DE LA PRUEBA EN ACCIÓN DE REPETICIÓN-Le corresponde al demandante En el ejercicio de la acción de repetición le concierne al demandante probar la culpa grave o el dolo del funcionario, salvo en los casos contemplados en las presunciones de culpa grave o dolo (Art. 5° y 6° Ley 678 de 2001); así mismo, debe demostrar también la relación de causalidad entre la conducta dolosa o gravemente culposa del agente y el daño sufrido por el particular, por tanto esta acción debe ser entendida esencialmente como una herramienta para conseguir la moralidad y la eficiencia de la función pública y generar un efecto preventivo sobre el actuar de los servidores públicos, sin perjuicio del fin retributivo que cumple, tendiente a la recuperación de los dineros que el Estado ha pagado por la conducta gravemente culposa o dolosa de sus agentes.

Dependencia: Procuraduría Regional de Cundinamarca

Radicación Nº: IUS: 2008-106964

IUC: 2008-171637

Disciplinado: Jaime Quintero Soto y otros.

Cargo y Entidad: Miembros del Comité de Conciliación de la ESE Hospital

San Rafael de Facatativá.

Quejoso: Anónimo Fecha de Queja: 21 de abril de 2008

Fecha hechos: 4 de octubre de 2005

Asunto: Auto de archivo definitivo. (Artículo 164 de la ley 734 de

2.002) Bogotá D.C., AGOSTO 31 DE 2010

I. ANTECEDENTES

1. Queja.

El doctor Orlando Vidal, Profesional Especializado del Departamento de Talento Humano de la Empresa Social del Estado Hospital San Rafael de Facatativá,

mediante escrito recibido el 21 de abril de 2008, da traslado de la queja suscrita por el señor Hernando Moreno Medina y otros, en la que se ponen de presente presuntas irregularidades de parte de algunos funcionarios de esa entidad, por no haber dado cumplimiento al deber legal de instaurar la acción de repetición contemplada en el artículo 90 de la Constitución Política y 2º. de la ley 678 de 2001, como consecuencia de la condena proferida por el Tribunal Administrativo Procuraduría Regional Cundinamarca 3 Carrera 10 No. 16 – 82 Piso 9 Edificio Manuel Mejía

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regional.cundinamarca@procuraduria.gov.co de Cundinamarca, mediante Sentencia del 27 de mayo de 2004, en contra del citado Hospital, consistente en reintegrar al señor Carlos Ariosto Guzmán Bastidas al mismo cargo que ocupaba o de superior categoría y pagarle lo dejado de percibir, por la destitución irregular que se le hiciera en ese momento. Cuenta el quejoso que la gerencia del Hospital acatando el fallo, mediante Resolución 139 del 28 de marzo de 2007, en su artículo primero ordena pagar al señor Guzmán Bastidas la suma de $328.472.176,oo que corresponde a todos los sueldos, los aumentos legales, las prestaciones sociales dejadas de percibir, los aportes para la seguridad social en pensiones, las cesantías, de conformidad con las liquidaciones anexas que hacen parte integral del presente procedimiento. Expresa el mismo, que el 4 de octubre de 2005, se reunió el Comité de

Conciliaciones del Hospital, conformado por el Gerente, Edgardo Benítez Camacho, Jaime Quintero Soto, anterior Gerente, Kemer Ramírez Cárdenas, Olga Lucia Sarmiento Gil funcionarios y el abogado Giovanni Torres Bustamante, para la época miembros del Comité, quien pretendía analizar la posibilidad de instaurar la Acción de Repetición contra el responsable o responsables de los daños antijurídicos causados en detrimento del Hospital. Dice que sin soporte alguno los miembros del Comité decidieron por unanimidad desconocer las elementales reglas de derecho y aprobar no iniciar acción de repetición contra responsables, olvidando que ellos no son autoridades judiciales para absolver responsables. (Folios 4-9)

2. Indagación preliminar Con fundamento en la información reseñada, por auto del 1 de julio de 2008, se dispuso adelantar indagación preliminar, con la finalidad de verificar la ocurrencia de la conducta, determinar si era constitutiva de falta disciplinaria e identificar al presunto infractor. (Folios 10 a 12) Para ello se comisionó a un funcionario de esta dependencia, quien en desarrollo de la misma, aporta. 2.1. Acta de Visita Especial practicada el 4 de octubre de 2005, en la Oficina Jurídica del Hospital, en la que establece que por unanimidad los miembros del Comité de Conciliaciones del Hospital, deciden no iniciar ninguna acción de repetición contra los presuntos responsables del pago. (Folio 13) 2.2. Fotocopia del Acta No. 029 del 4 de octubre de 2005, en donde se debatió la procedencia de la acción de repetición por las condenas patrimoniales dentro de

los asuntos adelantados en los procesos instaurados por la señora Flor Alba Munza y del señor Guzmán Bastidas. Procuraduría Regional Cundinamarca 4 Carrera 10 No. 16 – 82 Piso 9 Edificio Manuel Mejía

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regional.cundinamarca@procuraduria.gov.co En esta se observa que el Gerente solicita al Comité se tome una decisión definitiva, respecto a los fallos judiciales, que han sido adversos a la entidad y por lo que se han debido de pagar cuantiosas sumas de dinero de recursos públicos en desmedro del erario e insta a la oficina jurídica para que informe el avance de los estudios pertinentes a los casos mencionados y la viabilidad de radicar en el menor tiempo posible las demandas o instaurar las acciones a que hubiere lugar, permitiendo al comité adoptar la determinación que en derecho corresponde. En este sentido el doctor Torres, Asesor Jurídico de la Empresa Social del Estado Hospital San Rafael de Facatativá, manifestó que se estudiaron las dos situaciones puestas a consideración de ese Comité que tienen en común el hecho de que el acto demandado corresponde al oficio mediante el cual se comunicó a los servidores públicos la supresión de sus cargos con el consecuente defecto de la desvinculación y de las indemnizaciones contempladas en la ley. Situación que dice se analizó a la luz del artículo 90 de la Constitución Política en concordancia con la ley 678 de 2001 que reglamenta la responsabilidad patrimonial de los agentes del estado a través del ejercicio de la acción de

repetición. Dijo en esa oportunidad, que se deben tener en cuenta los preceptos básicos que dan estas normas, como son los que la conducta del agente debe ser ilegal, dolosa o gravemente culposa y haber generado el reconocimiento de una indemnización por parte del Estado y que allí esta la diferencia entre los dos casos en comento. Recuerda que de conformidad con varias decisiones adoptadas en sede de segunda instancia por el Honorable Consejo de Estado, en idéntica situación frente a otros ex servidores de la institución, ha sostenido el Supremo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, que el acto administrativo demandado se encontraba ajustado a derecho y por tanto no había lugar a decretar su nulidad, con todos los argumentos que se conocen y que se encuentran en los expedientes que se tienen a la vista, explica entonces, que con la defensa del Hospital sostenida por años, se han ganado varios procesos, por lo que desde este punto de vista, dice que no habría lugar a instaurar acción de repetición, pues la condena en el caso de la señorita Munza Sosa, ocurrió en primera instancia y por razones de la cuantía, no se pudo conocer el asunto en segundo instancia por el Consejo de Estado, pese a que la defensa utilizó oportunamente todos los instrumentos jurídicos a ese efecto. Señala que respecto al asunto del doctor Guzmán Bastidas, pese a tratarse del mismo acto administrativo ajustado a derecho, según tesis del Consejo de Estado y teniendo la posibilidad de la Segunda Instancia, esta no se agotó por hechos imputables única y exclusivamente a la defensa del Hospital, como quiera que la apoderada dejara vencer en silencio los términos.

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regional.cundinamarca@procuraduria.gov.co Por lo que dice en este sentido el señor Néstor Giovanni Torres, Asesor Jurídico de la entidad, que lo procedente aquí no es la acción de repetición porque no hay acto ilegal, injusto cometido con conducta dolosa o gravemente culposa por parte de la administración a través de uno de sus agentes, sino un descuido de la profesional del derecho que apoderaba a la Empresa. Agrega que en esas condiciones, su opinión para el caso en particular es que no hay lugar a ejercer la acción Constitucional del artículo 90 por improcedente, falta de causa, sino una acción disciplinaria contra la apoderada ante el Consejo Superior de la Judicatura, cuyos resultados darán luces para posteriormente proseguir civilmente al profesional del derecho. En estas condiciones se observa, que el doctor Quintero ordena entonces, que con la mayor premura e inmediatamente, se proceda de manera legal a emprender las acciones del caso y el Comité por unanimidad aprueba esta posición de realizar las acciones disciplinarias, administrativas y civiles a que haya lugar. (Folios 14 y 15) 2.3. Sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca proferida el 27 de mayo de 2004, que dispone el reintegro en el mismo cargo que ocupaba al momento de ser retirado de la entidad o a otro de igual o superior categoría al señor Carlos Ariosto Guzmán Bastidas; así como a pagarle todos los sueldos los

aumentos legales, las prestaciones sociales dejados de percibir, entre otras. (Folios 16 a 33)

II. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO Antes de ocuparse el despacho sobre la responsabilidad disciplinaria de los servidores públicos doctor Jaime Quintero Soto, Gerente; Kemer Ramírez Cárdenas, Subgerente Administrativo y Financiero; Edgardo Benítez Camacho, Subgerente de Servicios de Salud; Néstor Giovanni Torres, Asesor Jurídico y Olga Lucia Sarmiento Gil, Secretaría Técnica, en su condición de Miembros del Comité de Conciliaciones de la Empresa Social del Estado – Hospital San Rafael de Facatativá, se hace necesario hacer algunas precisiones para llegar a la objetiva decisión que habrá de tomarse en el presente caso.

3. La Responsabilidad La responsabilidad de las personas, nace del artículo 6 de la Constitución Política, en cuanto establece que: “Los particulares solo son responsables ante las autoridades

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regional.cundinamarca@procuraduria.gov.co por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones”. Precepto constitucional que debe ser armonizado con los artículos 123 inciso 2 y 209 jusdem, que en su orden prescriben: “Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el

reglamento”. “La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y desconcentración de funciones”. Normatividad que indica necesariamente, que para que el comportamiento sea considerado como irregular debe presentarse con ocasión o en ejercicio de las funciones o del servicio y que la acción u omisión sean determinantes o 1 concurrentes al hecho que constituye la falta disciplinaria. 2 De donde nacen entonces, los ordenamientos jurídicos que permiten a las autoridades decidir sobre aquella previo el agotamiento de las etapas procesales establecidas para tal fin. Para el caso que compete a la Procuraduría General de la Nación, en su función de aplicar el régimen disciplinario, una vez agotadas las etapas procesales, debe hacerse por parte del funcionario competente una racional evaluación de las pruebas que sustentan la queja o el cargo, con las traídas al proceso ya sea a petición del encartado o de oficio, una vez éste ha tenido derecho a ejercer su derecho de defensa, que conduzca a la certeza o no de la realización del hecho o hechos que se consideran constitutivos de la falta disciplinaria. Pero además de esta evaluación racional, también se debe tener en cuenta que las etapas procesales sean realizadas con sujeción al debido proceso, como rector de las relaciones jurídicas entre el órgano sancionador y el disciplinado, de 1 Ley 734 de 2002. Artículo 27. AAcccciióónn yy oommiissiióónn.. Las faltas disciplinarias se realizan por acción u

omisión en el cumplimiento de los deberes propios del cargo o función, o con ocasión de ellos, o por extralimitación de sus funciones. Cuando se tiene el deber jurídico de impedir un resultado, no evitarlo, pudiendo hacerlo, equivale a producirlo. 2 Ley 734 de 2002. Artículo 23. La falta disciplinaria. Constituye falta disciplinaria, y por lo tanto da lugar a la acción e imposición de la sanción correspondiente, la incursión en cualquiera de las conductas o comportamientos previstos en este código que conlleve incumplimiento de deberes, extralimitación en el ejercicio de derechos y funciones, prohibiciones y violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflicto de intereses, sin estar amparado por cualquiera de las causales de exclusión de responsabilidad contempladas en el artículo 28 del presente ordenamiento. Procuraduría Regional Cundinamarca 7 Carrera 10 No. 16 – 82 Piso 9 Edificio Manuel Mejía

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regional.cundinamarca@procuraduria.gov.co manera tal que el derecho material sea efectivo y las garantías sean las debidas. Esto con el fin de atender el principio de legalidad que es la base de la administración pública, como garantía o prerrogativa sobre la cual las autoridades deben actuar conforme a la ley y obedeciendo el ordenamiento jurídico aplicable.

4. De la acción de repetición La Constitución Política consagra en su artículo 90 , la acción de repetición, en los siguientes términos: “Artículo 90. El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos

que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste”. Normativa constitucional que hace una clara diferencia entre la responsabilidad del Estado y la responsabilidad que igualmente es posible deducir a sus agentes. En el primer caso, la responsabilidad resulta de la antijuridicidad del daño, pero frente a sus agentes esa antijuridicidad se deduce de la conducta de estos, vale decir, que el comportamiento asumido por ellos y que dio lugar al daño, fue doloso o gravemente culposo. Así las cosas, no puede concluirse responsabilidad patrimonial del funcionario o agente público si no se establece que obró, por acción u omisión, constitutiva de dolo o culpa grave, y que lo hizo en ejercicio o con motivo de sus funciones. Si la responsabilidad del agente público no se configura en dichos términos, resulta improcedente que el Estado ejerza la acción de repetición, porque ella sólo se legitima en la medida en que la administración sea condenada a reparar el daño y los agentes estatales resulten igualmente responsables. Esta acción permite a la entidad pública condenada en un proceso de responsabilidad por sus actos, hechos o contratos, repetir contra un servidor o ex – servidor suyo, cuando considere que en razón de su conducta dolosa o gravemente culposa en ejercicio de sus funciones, pudo ser la causa de la responsabilidad que se le imputó a aquella.

Luego, la acción de repetición es una acción civil por su naturaleza retributiva de contenido económico y de obligatorio cumplimiento cuando el Procuraduría Regional Cundinamarca 8 Carrera 10 No. 16 – 82 Piso 9 Edificio Manuel Mejía

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regional.cundinamarca@procuraduria.gov.co daño causado, razón de la condena contra el Estado, haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de su agente. La ley 678 de 2001 la definió en su artículo 2º. de la siguiente manera: “La acción de repetición es una acción civil de carácter patrimonial que deberá ejercerse en contra del servidor o ex servidor público que como consecuencia de su conducta dolosa o gravemente culposa haya dado reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado, proveniente de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto. (…)” Por tanto puede deducirse de ello, que son características de la Acción de Repetición, de una parte, el que es una acción Constitucional, como quiera que fue consagrada expresamente en la Constitución Política (inciso segundo, Artículo 90); de carácter legal, pues su desarrollo se encuentra consagrado expresamente en la ley 678 de 2000; y finalmente es obligatoria, cuando se observe que el servidor público actuó con dolo o culpa grave, debiendo la entidad repetir contra quien resulte responsable. Así mismo, puede concluirse de esta primera parte que las entidades públicas deben ejercitar, la acción de repetición o el llamamiento en garantía, cuando el

daño causado por el Estado, fue como consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de sus agentes. Para mejor entendimiento, recordamos que por conducta dolosa, se entiende aquella donde el agente del Estado quiere la realización de un hecho ajeno a las finalidades del servicio del Estado y por conducta gravemente culposa, cuando el daño es consecuencia de una infracción directa a la Constitución o a la ley o de una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones. Para que se prevea entonces que hay dolo, necesario resulta: - Haber obrado con desviación de poder. - Haber expedido el acto administrativo con vicios en su motivación por inexistencia del supuesto de hecho de la decisión adoptada o de la norma que le sirve de fundamento. - Haber expedido el acto administrativo con falsa motivación por desviación de la realidad u ocultamiento de los hechos que sirven de sustento a la decisión de la administración. - Haber sido penal o disciplinariamente responsable a título de dolo por los mismos daños que sirvieron de fundamento para la responsabilidad patrimonial del Estado. Procuraduría Regional Cundinamarca 9 Carrera 10 No. 16 – 82 Piso 9 Edificio Manuel Mejía

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regional.cundinamarca@procuraduria.gov.co - Haber expedido la resolución, el auto o sentencia manifiestamente contraria a derecho en un proceso judicial. Y, se presume que la conducta es gravemente culposa por las siguientes causas: - Violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho. - Carencia o abuso de competencia para proferir de decisión anulada,

determinada por error inexcusable. - Omisión de las formas sustanciales o de la esencia para la validez de los actos administrativos determinada por error inexcusable. - Violar manifiesta e inexcusablemente el debido proceso en lo referente a detenciones arbitrarias y dilación en los términos procesales con detención física o corporal. De establecerse esta obligación, inicialmente recaerá en el Comité de Conciliación de las entidades públicas, o en su defecto en el representante legal de la entidad condenada cuando la entidad no tenga la obligatoriedad de conformarlo, deberá repetir, so pena de incurrir en falta disciplinaria, para los miembros del Comité, y para el segundo en causal de destitución. (Art. 4 y 8 Parágrafo 2 Ley 678 de 2001). La acción de repetición tiene las mismas características y trámite de la reparación directa, tal como lo consagra la Ley 678 de 2001 en su artículo 10°. “La Acción de Repetición se tramitará de acuerdo con el procedimiento ordinario previsto en el Código Contencioso Administrativo para las acciones de Reparación Directa.” Procede en dos eventos: Cuando las entidades públicas resulten condenadas y cuando hayan conciliado extrajudicialmente con el particular, o judicialmente dentro de un proceso contencioso administrativo siempre y cuando no estuviere vinculado el funcionario al proceso o mediante el llamamiento en garantía; y cuando exista daño en contra de la entidad por el pago de una sentencia condenatoria de carácter indemnizatoria o de una conciliación debidamente aprobada. En el ejercicio de la acción de repetición le concierne al demandante probar la culpa grave o el dolo del funcionario, salvo en los casos contemplados en las

presunciones de culpa grave o dolo (Art. 5° y 6° Ley 678 de 2001); así mismo, debe demostrar también la relación de causalidad entre la conducta dolosa o gravemente culposa del agente y el daño sufrido por el particular, por tanto esta acción debe ser entendida esencialmente como una herramienta para conseguir la moralidad y la eficiencia de la función pública y generar un efecto preventivo sobre el actuar de los servidores públicos, sin perjuicio del fin retributivo Procuraduría Regional Cundinamarca 10 Carrera 10 No. 16 – 82 Piso 9 Edificio Manuel Mejía

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regional.cundinamarca@procuraduria.gov.co que cumple, tendiente a la recuperación de los dineros que el Estado ha pagado por la conducta gravemente culposa o dolosa de sus agentes. Complementando lo anterior y con el fin de tomar la decisión más justa dentro de la presente investigación, también menester es hacer algunas precisiones en relación con la responsabilidad por daño Antijurídico, de la Improcedencia de la acción de repetición y del Establecimiento de la conducta dolosa o gravemente culposa de agente, a la luz de lo que ha dicho la Corte Constitucional en Sentencia C-430 del 12 de abril de 2000, Magistrado Ponente, Dr. Antonio Barrera Carbonell, en relación al tema, así se lee: “En la responsabilidad del Estado el daño no es sólo el resultado de una actividad irregular o ilícita, sino también del ejercicio de una actuación regular o lícita, pues lo relevante es que se cause injustamente un daño a una persona.

Como lo ha señalado la doctrina y la jurisprudencia, la licitud o ilicitud no se predica de la conducta de sus agentes, sino sólo del daño. Por consiguiente, cuando el daño no puede reputarse como antijurídico, en razón de que es el resultado del ejercicio legítimo de los poderes del Estado, no está obligado a indemnizarlo, dado que en este evento todas las personas están obligadas a asumirlo como una obligación o una carga. Se ha considerado por la doctrina y la jurisprudencia que el daño antijurídico es aquél que la víctima no esta en el deber jurídico de soportar, razón por la cual deviene en una lesión injusta a su patrimonio. (…).” (Resalta el despacho) Respecto a la Improcedencia de la acción de repetición, si no se configura responsabilidad del agente público, lo dijo de la siguiente manera: “Es evidente que el artículo 90 constitucional consagra una clara diferencia entre la responsabilidad del Estado, y la responsabilidad que igualmente es posible deducir a sus agentes. En el primer caso, la responsabilidad resulta de la antijuridicidad del daño, pero frente a sus agentes esa antijuridicidad se deduce de la conducta de éstos, vale decir, de que el comportamiento asumido por ellos y que dio lugar al daño, fue doloso o gravemente culposo. En tal virtud, no puede deducirse responsabilidad patrimonial del funcionario o agente público, si no se establece que obró, por acción u omisión, constitutiva de dolo o culpa grave, y que lo hizo en ejercicio o con motivo de sus funciones. En consecuencia si la responsabilidad del agente

público no se configura en dichos términos, resulta improcedente que el Estado ejerza la acción de repetición, porque ésta sólo se legitima en la medida en que éste sea condenado a reparar el daño y los agentes estatales resulten igualmente responsables”. (Resalta el despacho) Y en relación con el Establecimiento de conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, para repetición contra éste, agrega: Procuraduría Regional Cundinamarca 11 Carrera 10 No. 16 – 82 Piso 9 Edificio Manuel Mejía

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regional.cundinamarca@procuraduria.gov.co “Según la Constitución, sólo en el evento de que el Estado sea condenado a la reparación patrimonial del daño antijurídico, que haya sido determinado por la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, puede aquél repetir lo pagado contra éste. Ello significa, en consecuencia, que los perjudicados no pueden reclamar directamente del funcionario la indemnización por el daño. Con ello se garantiza, de un lado, la reparación al perjudicado, porque queda debidamente asegurada con el respaldo patrimonial del Estado, y, de otro, se consigue que pueda establecerse dentro del proceso el dolo o la culpa grave del funcionario en los hechos dañosos, para efectos de la acción de repetición.” “(….) Sólo después de que se declare la responsabilidad y se condene a la entidad pública, es cuando ésta puede repetir contra el funcionario. De manera que con la demanda simultánea de la entidad y del agente no se vulnera

la norma constitucional, sino que se atiende a la economía procesal, porque en un mismo proceso se deduce la responsabilidad que a cada uno de ellos corr