PGN - ACCION DE REPETICION - Fenómeno jurídico de la caducidad según la corte constitucional

ACCIÓN DE REPETICIÓN-Reembolso por condena en proceso de nulidad y restablecimiento del derecho por desvinculación de servidor ACCIÓN DE REPETICIÓN-Fenómeno jurídico de la caducidad según la Corte Constitucional CADUCIDAD-Regulación normativa aplicable PAGO DE LA CONDENA-Es requisito probatorio para demostrar el elemento objetivo frente a la acción de repetición/PROCESO EJECUTIVO-Su copia no fue allegada a la actuación Frente al pago de la condena hay que señalar que al proceso se allegó certificación del 17 de enero de 2000 del Tesorero Municipal del Municipio mediante la cual indica que el pago se realizó a través de embargo efectuado en el proceso ejecutivo que instauró el beneficiario contra el ente territorial, en la que se precisa el valor del pago, más no la fecha del mismo. Es de advertir que la alusión a medida cautelar deja entrever que no se realizó el pago directo por la administración y tampoco puede tomarse como pago efectivo de la obligación, en cuanto de haber existido la medida cautelar en el proceso ejecutivo debió existir sentencia y orden de entrega de lo retenido hasta el monto de la obligación. No obstante a esta actuación no se allegó copia alguna del mencionado proceso ejecutivo por lo que del citado documento no se puede inferir la fecha cierta del pago. A folio 111 del cuaderno principal aparece otra certificación del Tesorero Municipal del 5 de marzo de 2004 en el que se alude a pago efectuado al señor… en virtud de fallo de tutela del 5 de julio de 2001 de la Sala Civil de Familia del Tribunal

Superior y de la Resolución 343 de 2001 de la Secretaría de Hacienda del citado Municipio, fallo y antecedentes que no se allegaron proceso. Dentro de los anexos de la demanda se relacionó y además se allegó copia de la Resolución No. 076 del 4 de marzo de 1998. Fecha que en gracia de discusión podría tomarse como la del pago, como lo hizo el a quo al momento de fallar ACCIÓN DE REPETICIÓN-El término de caducidad se cuenta desde el momento del pago/ACCIÓN DE REPETICIÓN-La prueba del pago es requisito esencial para su prosperidad/ACCIÓN DE REPETICIÓN-Se ejercitó de manera extemporánea produciéndose la extinción de esta por caducidad En Resumen “el término de caducidad de la acción empieza a correr, a partir de la fecha en que efectivamente se realice el pago, o, a más tardar, desde el vencimiento del plazo de 18 meses previsto en el artículo 177 inciso 4 del Código Contencioso Administrativo” La sentencia de condena quedó ejecutoriada el 24 de julio de 1996, por Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No.15-80 piso 20 pbx 5878750 Ext. 12056 2 Expediente 52703 ello el plazo de 18 meses para pagar iba hasta el 24 de diciembre de 1997, pero éste se realizó el 4 de marzo de 1998, con posterioridad al término legal para pagar .Sea cual sea la fecha que podría tomarse como la del pago efectivo de la obligación, lo cierto es que cualquiera de ellas es posterior al plazo legal para pagar. Teniendo en cuenta que el plazo para pagar iba

hasta el 24 de diciembre de 1997, el término para interponer la acción iba hasta el 24 de diciembre de 1999, fecha que por corresponder a vacancia judicial se extendería hasta el primer día hábil siguiente, es decir 11 de enero de 2000, pero como la demanda se presentó el 23 de febrero de 2000 se concluye que la acción de repetición se ejercitó transcurrido más de un mes después del término indicado para demandar, por lo que se concluye que la demanda se presentó en forma extemporánea y por ello las pretensiones deberán ser denegadas. En consecuencia el Ministerio Público concluye que no se reúne el aludido presupuesto procesal para la procedibilidad de la acción de repetición, lo que exime del análisis relativo a los demás presupuestos para la viabilidad de la acción. De conformidad con las consideraciones precedentes el Ministerio Público solicita al H. Consejo de Estado confirmar la decisión de primera instancia, denegando las pretensiones de la demanda, pero con fundamento en los argumentos planteados en este concepto. Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Carrera 5 No.15-80 piso 20 pbx 5878750 12056 3 Expediente 52703

PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No. 044-2015

Bogotá D. C., 9 de marzo de 2015 Señores

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA – SUBSECCIÓN C

Consejero Ponente Doctor: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

E. S. D.

Ref: Proceso 52703 (5400123310002000 00445-01)

Acción Repetición

Actor: Municipio de San José de Cúcuta Demandado: María Margarita Silva de Uribe El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.

1. ANTECEDENTES 1.1.- El municipio de San José de Cúcuta demandó a María Margarita Silva de Uribe, quien fue Alcaldesa de esa localidad, para que se le condene a reembolsar, actualizada, la suma que el ente público fue condenado a pagar conforme a la condena impuesta el 30 de junio de 1993 por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, confirmada el 27 de junio de 1996 por el Consejo de Estado, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento promovido por el señor Sergio Ricardo Carvajal Arredondo, quien venía desempeñando el cargo de Inspector Civil de Policía de la División de Policía de la Secretaría de Gobierno Municipal, quien fue desvinculado por la demandada mediante Decreto No. 1048 del 7 de septiembre de 1989 (Cfr. fls.2 a 9 C.1). 1.2. La demandada se opuso a las pretensiones. Propuso la excepción de indebida representación, pues el poder no fue expedido por el representante legal y no se allegó el acto de delegación del Alcalde, señaló que el poder es insuficiente pues se otorgó para acción diferente a la presentada. Alega la caducidad de la acción en cuanto el acto de desvinculación se produjo el 7 de septiembre de 1989 y la demanda no se presentó dentro de los dos años

siguientes al acto administrativo que originó la condena. (Cfr. fls. 66 a 74 C.1). Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Carrera 5 No.15-80 piso 20 pbx 5878750 12056 4 Expediente 52703 1.3. El a quo denegó tanto las excepciones de ineptitud de la demanda y caducidad (Cfr. fls. 231 vto. y 232 C.4) como las pretensiones, éstas al concluir que no se acreditó el elemento subjetivo en cuanto al caso no se aplican las presunciones de la Ley 678 de 2001 y la anulación del acto de insubsistencia por la jurisdicción contenciosa no implica que se haya incurrido en dolo o culpa grave, “teniendo en cuenta que para la época de los hechos existía la incertidumbre o duda razonable sobre la vigencia del Decreto 235 de 1985 dada su no publicación”. Indicó que correspondía a la demandante acreditar cuál fue la intención de la demandada y si del estudio de sus funciones se presentó un incumplimiento grave, consciente y voluntario o si se podía prever el daño que podría ocasionar. (Cfr. fls. 228 a 243 C.4). 1.4. Apeló la parte actora. Alega que las sentencias aportadas son prueba de que la demandada obró con desviación de poder pues hubo una desmejora del servicio al nombrar en reemplazo del señor Carvajal Arredondo a una persona que no cumplía con los requisitos mínimos exigidos en la ley, desconociendo

abiertamente las exigencias establecidas en el Decreto 235 de 1985. Manifestó que la demandada obró con culpa grave pues no verificó los requisitos exigidos para el nuevo funcionario, él que no era profesional (Cfr. fls. 246 a 248 C.4)

2. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO Si bien el debate debería centrase en determinar si se encuentran acreditados los supuestos sustanciales para la prosperidad de la Acción de Repetición, el Ministerio Público observa que previo a ello se debe examinar el presupuesto procesal relacionado con la oportunidad para ejercitar la acción de repetición.

Prima facie el debate se enmarca de manera principal en determinar si se demandó en tiempo o si al momento de demandar ya había operado la caducidad de la acción. De la caducidad. La Corte Constitucional1, frente al fenómeno jurídico de la caducidad, enseña: “La caducidad es la extinción del derecho a la acción por cualquier causa, como el transcurso del tiempo, de manera que si el actor deja transcurrir los plazos fijados por la ley en forma objetiva, sin presentar la demanda, el mencionado derecho fenece inexorablemente, sin que pueda alegarse excusa alguna para revivirlos. Dichos plazos constituyen una garantía para la seguridad jurídica y el interés general. Y es que la caducidad representa el límite dentro del cual el ciudadano debe reclamar del Estado determinado derecho; por ende, la actitud negligente de quien estuvo legitimado en la causa no puede ser 1 Corte Constitucional, Sentencia C-115, marzo 25 de 1998, M.P. Dr Hernando Herrera Vergara

Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Carrera 5 No.15-80 piso 20 pbx 5878750 12056 5 Expediente 52703 objeto de protección, pues es un hecho cierto que quien, dentro de las oportunidades procesales fijadas por la ley ejerce sus derechos, no se verá expuesto a perderlos por la ocurrencia del fenómeno indicado” (resaltado y subrayado ajeno al texto original) El artículo 1362 del C.C.A. prevé: “CADUCIDAD DE LAS ACCIONES. […] La de repetición caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente de la fecha del pago total efectuado por la entidad.3 […]” El artículo 11 de la Ley 678 de 2001 prevé: “CADUCIDAD. La acción de repetición caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años contados a partir del día siguiente al de la fecha del pago total efectuado por la entidad pública.” (subrayado fuera de texto) Frente al pago de la condena hay que señalar que al proceso se allegó certificación del 17 de enero de 2000 del Tesorero Municipal del Municipio mediante la cual indica que el pago se realizó a través de embargo efectuado en el proceso ejecutivo que instauró el beneficiario contra el ente territorial, en la que se precisa el valor del pago, más no la fecha del mismo (Cfr, fl. 51 C.1). Es de advertir que la alusión a medida cautelar deja entrever que no se realizó el pago directo por la administración y tampoco puede tomarse como pago efectivo de la obligación, en cuanto de haber existido la medida cautelar en el

proceso ejecutivo debió existir sentencia y orden de entrega de lo retenido hasta el monto de la obligación. No obstante a esta actuación no se allegó copia alguna del mencionado proceso ejecutivo por lo que del citado documento no se puede inferir la fecha cierta del pago. A folio 111 del cuaderno principal aparece otra certificación del Tesorero Municipal del 5 de marzo de 2004 en el que se alude a pago efectuado al señor Carvajal Arredondo en virtud de fallo de tutela del 5 de julio de 2001 de la Sala Civil de Familia del Tribunal Superior y de la Resolución 343 de 2001 de la Secretaría de Hacienda del citado Municipio, fallo y antecedentes que no se allegaron proceso. 2 Código derogado por el artículo 309 de la Ley 1437 de 2011. Rige a partir del dos (2) de julio del año 2012. El texto aplicable al caso es el transcrito, subrogado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998 3 Aparte subrayado declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C832-01 de 8 de agosto de 2001, Magistrado Ponente Dr. Rodrigo Escobar Gil, 'bajo el entendido que el término de caducidad de la acción empieza a correr, a partir de la fecha en que efectivamente se realice el pago, o, a más tardar, desde el vencimiento del plazo de 18 meses previsto en el artículo 177inciso 4 del Código Contencioso Administrativo'. Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Carrera 5 No.15-80 piso 20 pbx 5878750 12056

6 Expediente 52703 Dentro de los anexos de la demanda se relacionó y además se allegó copia de la Resolución No. 076 del 4 de marzo de 1998 (Cfr. fls. 7, 48 a 50 C.1). Fecha que en gracia de discusión podría tomarse como la del pago, como lo hizo el a quo al momento de fallar (Cfr. fl. 232 C.4). Conforme a la sentencia de constitucionalidad C 832 del 8 de agosto de 2001, el plazo para efectuar oportunamente el pago es de 18 meses, contados desde la ejecutoria de la providencia que impuso la condena. “(…)5.1 Razonabilidad y Proporcionalidad de la medida. Ahora bien, para determinar si dicha disposición vulnera el orden jurídico constitucional, es necesario establecer tanto la razonabilidad como la proporcionalidad de la fijación de dicho término. El legislador, en ejercicio de su potestad de configuración normativa, es autónomo para fijar los plazos o términos que tienen las personas para ejercitar sus derechos ante las autoridades tanto judiciales como administrativas competentes. En este punto, el margen de configuración del legislador es muy amplio, ya que no existe un parámetro estricto para poder determinar la razonabilidad de los términos procesales. La limitación de éstos está dada por su fin, cual es permitir la realización del derecho sustancial. Al respecto la Corte ha señalado: "En virtud de la cláusula general de competencia, el legislador está ampliamente facultado para fijar los procedimientos judiciales y, en particular, los términos que conducen a su realización, siempre y cuando los

mismos sean razonables y estén dirigidos a garantizar el derecho sustancial." En la norma demandada, el pago definitivo que se haga al particular de la condena impuesta por el juez a la entidad, determina el momento a partir del cual comienza a contarse el término de dos años que el legislador ha establecido para la caducidad de la acción de repetición, toda vez que el presupuesto para iniciar la mencionada acción, es, precisamente, que se haya realizado tal pago, puesto que resultaría contrario a derecho repetir cuando no se ha pagado. Se tiene, pues, que uno de los requisitos de la acción de repetición es el pago de la condena que haya sufrido la Administración, y por consiguiente, resulta razonable que se haya fijado el momento en que se realiza ese acto jurídico como punto de partida para computar el término de caducidad. Por otra parte, contrariamente a lo que afirma el demandante, la entidad no puede, a su arbitrio, determinar el momento definitivo del pago, ya que el cumplimiento de esa obligación se encuentra sujeto a estrictas normas presupuéstales. […] Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Carrera 5 No.15-80 piso 20 pbx 5878750 12056 7 Expediente 52703 De lo anterior se infiere, que como en razón del principio de legalidad del gasto público (artículos 345 y 346 de la Constitución), el Estado no puede, a diferencia de los particulares, disponer inmediatamente de sus recursos para el cumplimiento de las condenas a su cargo, la ley razonablemente le ha otorgado un plazo de dieciocho meses para realizar los trámites para el

pago de las mismas, so pena de sanciones disciplinarias a los funcionarios que no procedan de acuerdo con el trámite anteriormente explicado. Por lo tanto, el Estado cuenta con un término preciso para efectuar el respectivo trámite presupuestal para efectos de cancelar el monto de la condena judicial por los perjuicios causados a los particulares. En síntesis es viable afirmar, que el plazo con que cuenta la entidad para realizar el pago de las sentencias de condena en su contra, no es indeterminado, y por lo tanto, el funcionario presuntamente responsable, objeto de la acción de repetición, no tendrá que esperar años para poder ejercer su derecho de defensa. Si esta fecha no fuera determinada, se estaría vulnerando el derecho al debido proceso, ya que esto implicaría una prerrogativa desproporcionada para la Administración, y las prerrogativas deben ser proporcionadas con la finalidad que persiguen. (se destaca y subraya) En Resumen “el término de caducidad de la acción empieza a correr, a partir de la fecha en que efectivamente se realice el pago, o, a más tardar, desde el vencimiento del plazo de 18 meses previsto en el artículo 177 inciso 4 del Código Contencioso Administrativo”4. La sentencia de condena quedó ejecutoriada el 24 de julio de 1996 (Cfr. fls. 147 C.2), por ello el plazo de 18 meses para pagar iba hasta el 24 de diciembre de 1997, pero éste se realizó el 4 de marzo de 1998, con posterioridad al término legal para pagar. Sea cual sea la fecha que podría tomarse como la del pago efectivo de la

obligación, lo cierto es que cualquiera de ellas es posterior al plazo legal para pagar. Teniendo en cuenta que el plazo para pagar iba hasta el 24 de diciembre de 1997, el término para interponer la acción iba hasta el 24 de diciembre de 1999, fecha que por corresponder a vacancia judicial se extendería hasta el primer día hábil siguiente, es decir 11 de enero de 2000, pero como la demanda se presentó el 23 de febrero de 2000 (Cfr. fl. 9 C.1) se concluye que la acción de repetición se ejercitó transcurrido más de un mes después del término indicado 4 Sentencia del 13 de noviembre de dos mil ocho (2008) Radicación número :25000-23-26-000-1998-01148-01 (16335) Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Carrera 5 No.15-80 piso 20 pbx 5878750 12056 8 Expediente 52703 para demandar, por lo que se concluye que la demanda se presentó en forma extemporánea y por ello las pretensiones deberán ser denegadas. En consecuencia el Ministerio Público concluye que no se reúne el aludido presupuesto procesal para la procedibilidad de la acción de repetición, lo que exime del análisis relativo a los demás presupuestos para la viabilidad de la acción. CONCLUSIÓN De conformidad con las consideraciones precedentes el Ministerio Público solicita al H. Consejo de Estado confirmar la decisión de primera instancia, denegando las pretensiones de la demanda, pero con fundamento en los argumentos planteados en este concepto.

Del señor Magistrado, respetuosamente,

FRANCISCO MANUEL SALAZAR GÓMEZ

Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado

FBO/FMSG

Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Carrera 5 No.15-80 piso 20 pbx 5878750 12056