PGN - ACTOS DEMANDADOS - Procede su nulidad parcial respecto a la sanción por inexactitud liquidada

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra Liquidación Oficial de Revisión de impuesto de industria y comercio IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO-La actividad económica gravada con este es la de prestar servicios de vigilancia y seguridad privada/SERVICIOS DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD-Una de sus modalidades es el transporte de valores Para esta agencia del Ministerio Público, no son de recibo los cargos expuestos por la sociedad demandante, contra la sentencia de primera instancia, con los que insiste en la clasificación de la actividad prestada como servicio de transporte, para efectos del impuesto de industria y comercio. Las actividades de transporte de carga están expresamente mencionadas en la normatividad distrital y en ninguna de ellas es posible situar el transporte de valores, que goza de especiales características. Adicionalmente, del mismo objeto social de la demandante, transcrito parcialmente por el a quo, se desprende que la sociedad se dedica a “la prestación de servicios de vigilancia y seguridad privada en la modalidad de transporte de valores”, lo cual está en consonancia con el artículo 6° del Decreto Ley 356 de 1994 que define como una modalidad para prestación de servicios de vigilancia y seguridad privada la de “transporte de valores”, la cual define como “el servicio de vigilancia y seguridad privada que se presta para transportar, custodiar y manejar valores y el desarrollo de actividades conexas ”.De lo anterior se desprende que en realidad la actividad económica gravada con el impuesto de industria y comercio que realiza la sociedad demandante, es la de prestar servicios de vigilancia y seguridad privada y que el transporte de valores es una de sus modalidades. IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO-Clasificación de actividades

económicas para este fue regulada por normatividad de carácter distrital ……Así las cosas, es procedente la clasificación propuesta por la Administración Distrital: Agrupación por tarifa 303, Código Actividad CIIU 7492, Actividades de Investigación y Seguridad, con tarifa de 13,8 por mil, contenida en el artículo 1° de la Resolución 0219 de 25 de febrero de 2004, por medio de la cual se establece la clasificación de actividades económica para el impuesto de industria y comercio en Bogotá D.C., expedida por la Secretaría de Hacienda del Distrito Capital de Bogotá, que no ha sido anulada ni suspendida por la jurisdicción contencioso administrativa. Por tal razón, no proceden los cargos contra la sentencia del a quo, entre los que se encuentra que hay una nueva argumentación por acudir el Tribunal al Certificado de la Cámara de Comercio, al momento de determinar el objeto social de la demandante, pues en la página 17 de la liquidación oficial demandada (Folio 63 del expediente), se lee “[…], lo primero que llama la atención de este Despacho es que el objeto social de la empresa G4S CASH SOLUTIONS COLOMBIA es la prestación de servicios de vigilancia y seguridad privada en la modalidad de transporte de valores, en desarrollo del cual podrá transportar, […]”. SANCIÓN POR INEXACTITUD-Diferencia de criterios/IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO-La actividad de transporte de valores no está taxativamente contemplada en normas distritales que lo rigen Estima la Procuraduría Delegada que le asiste la razón a la demandante por cuanto

estamos en presencia de una diferencia de criterios, respecto a la clasificación de la Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 piso 19 Teléfono 5878750 Extensión 11932/33 www.procuraduria.gov.co Expediente 23311 2 actividad económica desarrollada por la sociedad para efectos de liquidar el impuesto de industria y comercio. Lo anterior, por cuanto la actividad de transporte de valores no aparece taxativamente contemplada en las normas distritales que rigen la materia relacionada con el impuesto de industria y comercio, lo cual ha permitido que el contribuyente la ubique dentro de las actividades de transporte de carga y ha hecho necesario que la misma Administración Distrital emita el Concepto 1204 de 2011 para concluir que en esta actividad, la seguridad es la actividad principal y la ubica en la actividad con código 7492 – Actividades de Investigación y Seguridad, con una tarifa del 13,8 por mil, señalada en la Resolución Distrital 0219 de 2004. De la misma manera, para determinar en esta instancia cuál es la clasificación que corresponde, ha sido necesario acudir a la interpretación de la Resolución 0219 de 2004, por medio de la cual se establece la clasificación de actividades económicas para el impuesto de industria y comercio en Bogotá D.C.; a la definición de transporte de valores contenida en el artículo 6° del Decreto 356 de 1994 por el cual se expidió el estatuto de vigilancia y seguridad privada y al objeto social de la sociedad demandante. ACTOS DEMANDADOS-Procede su nulidad parcial respecto a la sanción por inexactitud liquidada

…..Así las cosas, procede la nulidad parcial de los actos demandados, en lo relacionado con la sanción por inexactitud liquidada en ellos por la Administración Distrital. Por todo lo expuesto, la Procuraduría Sexta Delegada solicita a la Honorable Sala proceder a revocar la sentencia de primera instancia y, en su defecto, declarar la nulidad parcial de la liquidación oficial de revisión del impuesto de industria y comercio contenida en las Resoluciones 918DDI043555 de 29 de julio de 2014 y de la Resolución DDI090960 del 20 de noviembre de 2014, en cuanto a la liquidación de la sanción por inexactitud se refiere, para los bimestres 1° a 6° de 2012. 3 Expediente 23311 Concepto 333 2018-410294 Bogotá, D.C., 12 de septiembre de 2018 Señores

MAGISTRADOS CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

E. S. D.

Consejero Ponente: Doctor JULIO ROBERTO PIZA RODRIGUEZ Referencia: 25000233700020150077801

Radicado: 23311

Asunto: Impuesto de Industria y Comercio Actor: G4S CASH SOLUTIONS COLOMBIA LTDA De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000

y la Resolución 371 del 6 de octubre de 2005 expedida por el Procurador General de la Nación, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto dentro del trámite de la segunda instancia en el asunto de la referencia. ANTECEDENTES 1.- G4S CASH SOLUTIONS COLOMBIA LTDA., presentó declaraciones de impuesto de industria y comercio por los bimestres 1 a 6 del año 2012, liquidando una tarifa de 4.14 por mil, aplicable a la actividad de transporte. 2.- La Dirección de Impuestos de Bogotá expidió a la sociedad el Requerimiento Especial 2014EE43554 de 4 de marzo de 2014, proponiendo la modificación de las liquidaciones privadas correspondientes a los bimestres 1 a 6 de 2012 y la liquidación de la sanción por inexactitud, por considerar que la actividad declarada no corresponde al servicio de transporte sino al de investigación y seguridad a la cual se le ha asignado una mayor tarifa (13.8 por mil). 3.- El 29 de julio de 2014, el Distrito Capital liquidó oficialmente el impuesto de industria y comercio correspondiente a los períodos ya mencionados, mediante la Resolución 918DDI043555. 4.- Mediante la Resolución DDI-090960 del 20 de noviembre de 2014, la Administración Distrital, resolvió el recurso de reconsideración y confirmó la liquidación oficial. Expediente 23311 4 5.- G4S CASH SOLUTIONS COLOMBIA LTDA., por intermedio de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del C.P.A.C.A., demandó la nulidad de la

Liquidación Oficial de Revisión 918DDI043555 de 29 de julio de 2014 y de la Resolución DDI-090960 del 20 de noviembre de 2014, proferidas por la Dirección Distrital de Impuestos de Bogotá, a través de las cuales liquidó oficialmente el impuesto de industria y comercio a cargo de la demandante, por los bimestres 1 a 6 de 2012. Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho, solicitó la demandante que se declarara la firmeza de las declaraciones privadas presentadas por los períodos relacionados. La parte accionante invocó la violación, por parte de los actos administrativos acusados, de los artículos 2°, 29, 150-12 y 338 de la Constitución Política; 2° y 3° del CAPACA; 683 del Estatuto Tributario, 981 del Código de Comercio; 1° a 4° del Decreto 356 de 1984; 3° a 5° del Decreto 1554 de 1998 y 1° del Decreto 1131 de 2009, así como la violación del Acuerdo 65 de 2002. 6.- Mediante sentencia del 18 de mayo de 2017, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda, previas las siguientes consideraciones: 6.1.- En los términos del artículo 982 del Código de Comercio, en virtud del contrato de transporte, el contratista se encuentra obligado a recibir, conducir y entregar el bien objeto del acuerdo de voluntades, su objeto es trasladar la cosa de un lugar a otro sin que necesariamente para ello se requiera la custodia de la

misma. Por su parte, la vigilancia ha sido entendida como la actividad que en forma remunerada o en beneficio de una organización pública o privada, desarrollan las personas naturales o jurídicas, tendientes a prevenir o detener perturbaciones a la seguridad y tranquilidad individual en lo relacionado con la vida y los bienes propios o de terceros y la fabricación, comercialización y utilización de equipo para vigilancia y seguridad privada, blindajes y transporte con este mismo fin. Respecto de la actividad de servicios de transporte de valores, el Gobierno Nacional en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por el literal j) del artículo 1° de la Ley 61 de 1993 y oído el concepto de Comisión Parlamentaria de que trata el artículo 2° de la misma ley, profirió el Decreto 356 de 1994. El Gobierno Nacional profirió el Decreto 356 de 1994 contentivo del Estatuto de Seguridad y Vigilancia y en el artículo 6° dispuso entre las modalidades para la prestación de los servicios de vigilancia y seguridad privada, “4. Transporte de valores. Es el servicio de vigilancia y seguridad privada que se presta para transportar, custodiar y manejar valores y el desarrollo de actividades conexas”. Así mismo, en el artículo 30 define: “Se entiende por empresa de transporte de valores, la sociedad de responsabilidad limitada legalmente constituida cuyo objeto social consiste en la prestación remunerada de servicios de transporte, custodia y manejo de valores y sus actividades conexas”. 5 Expediente 23311 Resulta claro que la actividad de transporte de valores está catalogada como una de las modalidades de la actividad de vigilancia y seguridad, según se desprende

del Decreto 356 de 1994. 6.2.- De la tarifa aplicable a las actividades de transporte y de seguridad y vigilancia gravadas con el impuesto de industria y comercio. El Gobierno Nacional profirió el Decreto Ley 1421 de 1993, por el cual se dictó el régimen especial para el Distrito Capital y en el artículo 154 confirió competencias al Concejo del Distrito para fijar los elementos de ICA, entre los que se encuentra la base gravable a cuyo efecto se deberá aplicar una tarifa entre el 2 y el 30 por mil. Con fundamento en lo anterior, el Concejo de Bogotá expidió el Acuerdo 65 de 2002, en el que dispuso para servicios de vigilancia, la tarifa del 13.8 por mil. En la Resolución 0219 de 25 de febrero de 2004, proferida por el Secretario de Hacienda Distrital, en la nota explicativa de la descripción que trae la CIIU Rev. 3 sobre el código 7492 define que abarca las actividades de investigación, vigilancia, custodia y otras actividades de protección de personas y bienes y otras actividades similares realizadas con personal empleado sobre todo para proteger directamente a personas y bienes (ejemplo, el transporte de objetos de valor). 6.3.- De conformidad con el material probatorio recaudado, encuentra la Sala que la sociedad demandante tiene por objeto social la prestación del servicio de seguridad y vigilancia privada en la modalidad de transporte de valores, en desarrollo del cual podrá transporte, procesar, custodiar y manejar valores y ejecutar actividades conexas como el procesamiento y revisión de dinero, la atención y operación de cajeros automáticos, su aprovisionamiento y mantenimiento y la operación de cajeros manuales, puntos de pago o recolección

de dinero. Así mismo, dada su actividad, la actora está sujeta a la inspección, vigilancia y control de la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada, en virtud de lo establecido en el artículo 3° del Decreto 2352 de 2006. La actividad principal de la contribuyente es la seguridad y vigilancia de bienes y para ejecutar dicha actividad utiliza el transporte, constituyéndose éste en una actividad secundaria. De lo anterior dan cuenta los contratos que la actora suscribió con entidades bancarias. Desde esta perspectiva, los actos acusados gozan de legalidad, pues la contribuyente gravó a una trifa inferior a la que corresponde los servicios prestados por concepto de transporte de valores (13.8 por mil). Expediente 23311 6 7.- La sociedad G4S CASH SOLUTIONS, mediante apoderado judicial, interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, fundamentado en los siguientes términos: 7.1.- El fallo de primera instancia es contradictorio y confunde la naturaleza real del servicio de transporte de valores, con las condiciones o características con que dicho servicio se debe ejecutar. El Tribunal concluye que como la acción de transportar se hace bajo ciertas características solicitadas por los bancos, es entonces un servicio de seguridad por ser manejo de dineros. La acción que constituye el hecho generador (verbo) es transportar y la condición o modo como se ejecuta la acción del verbo (adverbio) es con seguridad. El transporte de valores requiere de condiciones especiales de cuidado y seguridad prescritas en el Decreto 356 de 1994 o Estatuto de Vigilancia y Seguridad Privada, no por ello deja de ser un servicio de transporte para convertirse en un servicio de seguridad.

7.2.- El fallo desconoce los términos de la discusión gubernativa y contenciosa entre las partes por lo cual está viciado de incongruencia por conexidad externa. El Tribunal creó una nueva argumentación en favor de la legalidad de los actos demandados, lo cual viola las normas legales planteadas en la demanda y constituye una violación al debido proceso, al derecho de defensa y a la lealtad entre las partes, pues acude a hechos y causas jurídicas que no sustentaron los actos administrativos, ni se establecieron en la contestación de la demanda. Es así como se basa en el certificado de constitución de la empresa, sin que se hubiese planteado en la vía gubernativa o en la contestación de la demanda. Se cambia la causa legal del acto demandado, ya que mientras que las autoridades distritales se soportaron en el concepto de su oficina jurídica sobre la aplicación para efectos tributarios de la clasificación CIIU como norma superior, el Tribunal acepta que dicha clasificación es para efectos estadísticos, pero señala que lo que le da efectos tributarios es la resolución del Secretario de Hacienda. El fallo solo se refirió al Decreto 356 de 1994, al CIIU, pero no analizó las impugnaciones formuladas en la demanda, con lo cual incurre igualmente en el vicio de incongruencia. 7.3.- El fallo es ilegal porque viola el precedente horizontal de los demás fallos del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, ya que en otros procesos se discutieron temas idénticos y la decisión fue decretar la nulidad de los actos demandados. 7.4.- El fallo es ilegal porque desconoce la naturaleza real y tributaria de los

contratos de transporte de valores, pues el transporte de valores encuadra dentro del mencionado transporte terrestre de carga, regulado por el Decreto 1554 de

1998. El Tribunal, desconoce que los contratos que G4S celebra con sus clientes son de transporte.

7 Expediente 23311 7.5.- El fallo es ilegal porque da al Decreto 356 de 1994 un efecto que va más allá de su alcance y además desconoce que la clasificación CIIU no tiene efectos en el ámbito tributario. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Es objeto de estudio la legalidad de la Liquidación Oficial de Revisión 918DDI043555 de 29 de julio de 2014 y de la Resolución DDI-090960 del 20 de noviembre de 2014, proferidas por la Dirección Distrital de Impuesto de Bogotá, a través de las cuales liquidó oficialmente el impuesto de industria y comercio a cargo de G4S CASH SOLUTIONS COLOMBIA LTDA., por los bimestres 1 a 6 de 2012. En los términos del escrito de apelación interpuesto por la sociedad demandante, es del caso determinar si la actividad principal ejercida por la G4S CASH SOLUTIONS COLOMBIA LTDA es la prestación del servicio de transporte de valores o es el servicio de seguridad, para efectos de la liquidación del impuesto de industria y comercio en el Distrito Capital de Bogotá. Realizada la anterior precisión, la Procuraduría Sexta Delegada emite concepto en los siguientes términos: 1.- Para esta agencia del Ministerio Público, no son de recibo los cargos expuestos por la sociedad demandante, contra la sentencia de primera instancia,

con los que insiste en la clasificación de la actividad prestada como servicio de transporte, para efectos del impuesto de industria y comercio. Las actividades de transporte de carga están expresamente mencionadas en la normatividad distrital y en ninguna de ellas es posible situar el transporte de valores, que goza de especiales características. Adicionalmente, del mismo objeto social de la demandante, transcrito parcialmente por el a quo, se desprende que la sociedad se dedica a “la prestación de servicios de vigilancia y seguridad privada en la modalidad de transporte de valores”, lo cual está en consonancia con el artículo 6° del Decreto Ley 356 de 1994 que define como una modalidad para prestación de servicios de vigilancia y seguridad privada la de “transporte de valores”, la cual define como “el servicio de vigilancia y seguridad privada que se presta para transportar, custodiar y manejar valores y el desarrollo de actividades conexas”. De lo anterior se desprende que en realidad la actividad económica gravada con el impuesto de industria y comercio que realiza la sociedad demandante, es la de prestar servicios de vigilancia y seguridad privada y que el transporte de valores es una de sus modalidades. Así las cosas, es procedente la clasificación propuesta por la Administración Distrital: Agrupación por tarifa 303, Código Actividad CIIU 7492, Actividades de Investigación y Seguridad, con tarifa de 13,8 por mil, contenida en el artículo 1° de Expediente 23311 8 la Resolución 0219 de 25 de febrero de 2004, por medio de la cual se establece la clasificación de actividades económica para el impuesto de industria y comercio en Bogotá D.C., expedida por la Secretaría de Hacienda del Distrito Capital de Bogotá, que no ha sido anulada ni suspendida por la jurisdicción contencioso

administrativa. Por tal razón, no proceden los cargos contra la sentencia del a quo, entre los que se encuentra que hay una nueva argumentación por acudir el Tribunal al Certificado de la Cámara de Comercio, al momento de determinar el objeto social de la demandante, pues en la página 17 de la liquidación oficial demandada (Folio 63 del expediente), se lee “[…], lo primero que llama la atención de este Despacho es que el objeto social de la empresa G4S CASH SOLUTIONS COLOMBIA es la prestación de servicios de vigilancia y seguridad privada en la modalidad de transporte de valores, en desarrollo del cual podrá transportar, […]”. 2.- La sentencia de primera instancia está debidamente fundamentada y por tanto no hay razón para que se ponga en duda su legalidad por no haber tomado una decisión igual a la que la Corporación haya tomado en otras oportunidades. 3.- Al no ser de recibo los cargos anteriores, es imperioso referirnos a la improcedencia de la sanción de inexactitud propuesta en la demanda, a la cual el a quo no consideró necesario referirse. Estima la Procuraduría Delegada que le asiste la razón a la demandante por cuanto estamos en presencia de una diferencia de criterios, respecto a la clasificación de la actividad económica desarrollada por la sociedad para efectos de liquidar el impuesto de industria y comercio. Lo anterior, por cuanto la actividad de transporte de valores no aparece taxativamente contemplada en las normas distritales que rigen la materia relacionada con el impuesto de industria y comercio, lo cual ha permitido que el contribuyente la ubique dentro de las actividades de transporte de carga y ha hecho necesario que la misma Administración Distrital emita el Concepto 1204 de

2011 para concluir que en esta actividad, la seguridad es la actividad principal y la ubica en la actividad con código 7492 – Actividades de Investigación y Seguridad, con una tarifa del 13,8 por mil, señalada en la Resolución Distrital 0219 de 2004. De la misma manera, para determinar en esta instancia cuál es la clasificación que corresponde, ha sido necesario acudir a la interpretación de la Resolución 0219 de 2004, por medio de la cual se establece la clasificación de actividades económicas para el impuesto de industria y comercio en Bogotá D.C.; a la definición de transporte de valores contenida en el artículo 6° del Decreto 356 de 1994 por el cual se expidió el estatuto de vigilancia y seguridad privada y al objeto social de la sociedad demandante. Así las cosas, procede la nulidad parcial de los actos demandados, en lo relacionado con la sanción por inexactitud liquidada en ellos por la Administración Distrital. Por todo lo expuesto, la Procuraduría Sexta Delegada solicita a la Honorable Sala proceder a revocar la sentencia de primera instancia y, en su defecto, declarar la 9 Expediente 23311 nulidad parcial de la liquidación oficial de revisión del impuesto de industria y comercio contenida en las Resoluciones 918DDI043555 de 29 de julio de 2014 y de la Resolución DDI-090960 del 20 de noviembre de 2014, en cuanto a la liquidación de la sanción por inexactitud se refiere, para los bimestres 1° a 6° de 2012. De los Señores Consejeros,

MAURICIO MICHEL MOLANO CURREA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado

Proyecto: Clara Martínez