PGN - DECLARATORIA DE NULIDAD Violación al derecho de defensa e irregularidades sustancial

Nota de Relatoria: Se suprimen lo datos personales con el fin de preservar el derecho a la intimidad.

Dependencia: PROCURADURÍA REGIONAL NORTE DE SANTANDER Radicación: 076 – 3703 / 2009

Disciplinados: XXXXXXXXX

Cargo DOCENTE SEDE TACHIRITA DEL CER

Quejoso: BELKYS CARRILLO Y OTROS

Fecha Hechos SEPTIEMBRE DE 2008 |Asunto: NULIDAD Bogotá, D. C., 02 de marzo de 2010 Procede el Despacho, en ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 4 del artículo 25 del Decreto Ley 262 de 2000, en concordancia con lo estatuido en los artículos 143 y ss de la Ley 734 del 2002, a declarar la nulidad dentro del expediente 076 – 3703 de 2009. ANTECEDENTES Con fundamento en queja presentada por los padres de los alumnos del Estableciendo Docente Tachirita del CER La Unión del Municipio de Ragonvalia - Norte de Santander, la Oficina de Control Interno Disciplinario de la Gobernación de Norte de Santander dispuso abrir Investigación Disciplinaria en contra del docente XXXXXXXXXX, por haber incurrido, entre otras irregularidades, en incumplimiento del horario. (fl 9) La Oficina de Control Interno Disciplinario del Departamento de Norte de Santander remite el expediente disciplinario a la Procuraduría Regional del Norte de Santander, la cual mediante auto del 23 de enero de 2009, visible a folio 65, avoca el conocimiento del asunto, el 17 de febrero de 2009 y prorroga la etapa de

investigación disciplinaria ( fl 68) Por auto del 29 de mayo de 2009, la Procuraduría Regional de Norte de Santander formula pliego de cargos al señor XXXXXXXXXX (fls 93 a 99). El disciplinado presenta descargos dentro de los términos legales. (fls102 a 107) El 23 de noviembre de 2009, se profiere fallo de primera instancia, decisión que es recurrida por el investigado. (fls 114 a 122). CARGOS Mediante auto del 29 de mayo de 2009, la Procuraduría Regional de Norte de Santander formula el siguiente pliego de cargos: “XXXXXXXXXX , identificado con la XXXXXXXXXX quien presta sus servicios como decente de básica primaria de la sede Táchira del centro educativo rural de la Unión municipio de Ragonvalia, incurrió en presunta falta disciplinaria, al incumplir el horario de clases los lunes del año 2008, cuando llegaba tarde a dar inicio a la jornada escolar, cualquiera que fuera el motivo de que produjera su retraso. De igual forma la falta no fue suplida, pues no se compensaron las horas de clase que se dejaron de dictar a consecuencia de este hecho” Como normas presuntamente violadas por el acusado, se le citan: 1). - El Artículo 40 del Decreto 1278 de 2002, que en su tenor literal reza: “Marco ético de la profesión de docente: el ejercicio de la docencia tiene como fundamento la comprensión de la educación como bien público, como actividad centrada en los estudiantes y al servicio de la nación y de la sociedad. La profesión docente implica una práctica que requiere idoneidad académica y moral.

Posibilita el desarrollo y crecimiento personal y social del educador y del educando y requiere compromiso con los diversos contextos socio culturales en los que se realiza. 2). - Los literales a), b) y c) del artículo 41 del Decreto 1278 de 2002, que consagra los siguientes deberes: a).- Buscar de manera permanente el incremento en la calidad del proceso de enseñanza, aprendizaje y sus resultados, mediante la investigación, la innovación y el mejoramiento continuo, de acuerdo al desarrollo continuo educativo. b).- Cumplir con el calendario, la jornada escolar y la jornada laboral, de acuerdo con la reglamentación que expida el gobierno nacional. c).- Mantener relaciones cordiales con los padres, acudientes, alumnos y compañeros de trabajo, promoviendo una firme vinculación y una cooperación vital entre la escuela y la comunidad y respetar las autoridades educativas. La responsabilidad disciplinaria se le deriva del artículo 33 numeral 6 y 23 de la Ley 734 de 2002. Falta calificada provisionalmente como GRAVE cometida a título de DOLO. CONSIDERACIONES DE PRIMERA INSTANCIA La Procuraduría Regional de Norte de Santander, mediante auto expedido el 23 de Noviembre de 2009, visible a folios 114 a 1181, declara responsable disciplinariamente al docente acusado, con base en los siguientes argumentos: 1 Fl 109 Señala que la acusación formulada se concreta en el hecho de el docente investigado omitió sus funciones al no presentarse a laborar los lunes correspondientes al año 2008 (sic), y que las posibles ausencias imputadas encuentran sustento probatorio en el escrito enviado por los padres de familia, Ellen

Gabriela Calderón JaimesComisaría de Familia y Héctor Daniel Bustos Melo Personero de Ragonvilia, así como en las declaraciones rendidas por Gladys Teresa Quintero de Alsina, Directora de Núcleo y Jorge Belén Leal Granados, Director del Centro Educativo la Unión. (fl 115). La señora MARISELA SANABRIA JAIMES, madre de un escolando (sic) del acusado (sic) (fl 116) declara que el docente, llegaba a laborar los martes (sic) hacia las 10.30 a.m, pero no dictaba clase por estar cansado. Resalta el A - quo, que el mismo acusado admite no haber laborado dos lunes, porque lo dejó el bus que lo traía desde Cúcuta, y presenta constancia expedida por el conductor que hacia la ruta Cúcuta Ragonvalia. Se advierte por la instancia que existe otra referencia directa sobre los hechos, y es la declaración rendida por el señor JORGE BELEN LEAL GRANADOS, Director del Centro Educativo La Unión, quien manifiesta que citó a una reunión con la presencia de los padres de familia y el docente y, que en ella se acordó un horario para que este pudiese cumplir su compromiso laboral, toda vez que eran concientes que el acusado vivía y estudiaba en la ciudad de Cúcuta, lo cual se encuentra probado en acta levantada a mano, que se anexa al plenario. Admite el censor que se debe reconocer que no resultaba fácil al investigado transportarse hasta su sitio de trabajo, sin embargo, considera que tal circunstancia no le exime de responsabilidad, por cuanto desde su posesión adquirió el deber de cumplir con sus funciones, de manera que debió actuar con mayor precaución

aprovechando rutas despachadas en horarios que le permitieron llegar a tiempo. Negligencia que es la que genera responsabilidad disciplinaria, por violación al deber contenido en el literal b del artículo 40 del Decreto 1278 de 2002. . En el fallo, se modifica la naturaleza de la imputación en el sentido de variar la forma de culpabilidad de dolo e imputar la falta a titulo de culpa grave. RECURSO DE APELACIÓN El investigado presenta recurso de apelación dentro de los términos legales y esgrime como argumentos de defensa los siguientes: Considera que es exagerada la imputación formulada en su contra por cuanto sólo incumplió su horario en dos ocasiones, (dos lunes), durante los primeros días de su labor, época durante la cual no conocía los horarios de los medios de transporte que recorren esa zona y puntualiza que la comunidad campesina tiene tendencias a exagerar las cosas y que cuando llegó al centro educativo, éste no tenia Director, que el señor JORGE LEAL fue nombrado en el cuarto período escolar y que una vez se instaló tomó cartas en el asunto, basado en las dos quejas mencionadas. organizando el horario los lunes de 1 a 4 pm, martes, miércoles y jueves de 7.30 a m a 3.00 pm y el viernes de 7 a 11 a.m. Que con el acta suscrita por los padres de familia se prueba la dificultad para llegar a laborar a la escuela. Con base en los anteriores argumentos solicita sea exonerado de responsabilidad. CONSIDERACIONES DE LA DELEGADA Previamente entrar a decidir de fondo el asunto que nos ocupa, una vez revisada

la actuación disciplinaria, advierte esta Procuraduría Delegada algunas fallas en el procedimiento que pueden afectar la validez del proceso. Un juicioso y detallado estudio del cargo fomulado, el cual por técnica juridica y argumentativa se transcribe: “XXXXXXXXXX , identificado con la C.C XXXXXXXXXX, quien presta sus servicios como decente de básica primaria de la sede Táchira del centro educativo rural de la Unión municipio de Ragonvalia, incurrió en presunta falta disciplinaria, al incumplir el horario de clases los lunes del año 2008, cuando llegaba tarde a dar inicio a la jornada escolar, cualquiera que fuera el motivo de que produjera su retraso. De igual forma la falta no fue suplida, pues no se compensaron las horas de clase que se dejaron de dictar a consecuencia de este hecho” Como normas presuntamente violadas por el acusado, se le citan: 1). - El Artículo 40 del Decreto 1278 de 2002, que en su tenor literal reza: “Marco ético de la profesión de docente: el ejercicio de la docencia tiene como fundamento la comprensión de la educación como bien público, como actividad centrada en los estudiantes y al servicio de la nación y de la sociedad. La profesión docente implica una práctica que requiere idoneidad académica y moral. Posibilita el desarrollo y crecimiento personal y social del educador y del educando y requiere compromiso con los diversos contextos socio culturales en los que se realiza. 2). - Los literales a), b) y c) del artículo 41 del Decreto 1278 de 2002, que consagra los siguientes deberes: a).- Buscar de manera permanente el incremento en la calidad del proceso de enseñanza,

aprendizaje y sus resultados, mediante la investigación, la innovación y el mejoramiento continuo, de acuerdo al desarrollo continuo educativo. b).- Cumplir con el calendario, la jornada escolar y la jornada laboral, de acuerdo con la reglamentación que expida el gobierno nacional. c).- Mantener relaciones cordiales con los padres, acudientes, alumnos y compañeros de trabajo, promoviendo una firme vinculación y una cooperación vital entre la escuela y la comunidad y respetar las autoridades educativas. La responsabilidad disciplinaria se le deriva del artículo 6 del artículo 33 de la Ley 734 de 2002 y el artículo 23 ibidem. Falta calificada provisionalmente como GRAVE cometida a título de DOLO. Permite concluir que la conducta imputada al docente, no es precisa, por que se le reclama el incumplimiento de un horario sin determinar las circunstancias concretas de tiempo y modo en que éste se presentó, limitándose la primera instancia a señalar que el docente incumplió con su deber los lunes durante el 2008, cuando llegaba tarde, redacción ambigua e imprecisa que no permite al investigado tener un marco preciso de referencia para desarrollar con efectividad el derecho de defensa, lo que afecta sustancialmente en consecuencia el debido proceso. En segundo lugar se advierte una grave falla en la estructuración del cargo, toda vez que llamándose a responder disciplinariamente al señor por no atender en debida forma el deber de cumplir con el horario de trabajo impuesto, se le cita como norma disciplinaria contentiva del deber funcional desconocido el numeral 6 del artículo 33 de la Ley 734 de 2002, el cual es del siguiente tenor: Los servidores públicos tienen derecho a…” 6. Obtener permisos y licencias en

los casos previstos por la Ley”.(fl 96) Disposición no aplicable en el presente asunto, toda vez que el deber omitido por el docente fue el descrito en el numeral 1 del artículo 34 de la Ley 734 de 2002, que obliga a todo servidor público a cumplir y hacer que se cumpla la constitución, la ley los reglamentos, en este caso el decreto 1278 de 2002 en su artículo 41 – literal b. Error en la norma disciplinaria que tipifica la conducta y afecta el debido proceso. En derecho disciplinario aparte de las causales supralegales de nulidad, tienen operancia las consagradas en el artículo 143 del CDU, en cuyo parágrafo se especifica que los principios que orientan la nulidad y su convalidación consagrados en el Derecho Penal, se aplicaran al proceso disciplinario, por tanto se debe declarar la nulidad de lo actuado por estructurase las causales contenidas en el los numerales 2 y 3 del artículo 734 del 2002. Con base en la reiterada jurisprudencia emanada de las Altas Cortes, la Procuraduría General de la Nación ha sostenido. “La garantía del debido proceso, plasmada en la Constitución colombiana como derecho fundamental de aplicación inmediata (artículo 85) y consignada, entre otras, en la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 (artículos 10 y 11), en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre proclamada el mismo año (artículo XXVI) y en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica, 1969, Artículos 8 y 9), no

consiste solamente en las posibilidades de defensa o en la oportunidad para interponer recursos, como parece entenderlo el juzgado de primera instancia, sino que exige, además, como lo expresa el artículo 29 de la Carta, el ajuste a las normas preexistentes al acto que se imputa; la competencia de la autoridad judicial o administrativa que orienta el proceso; la aplicación del principio de favorabilidad en materia penal; el derecho a una resolución que defina las cuestiones jurídicas planteadas sin dilaciones injustificadas; la ocasión de presentar pruebas y de controvertir las que se alleguen en contra y, desde luego, la plena observancia de las formas propias de cada proceso según sus características” Corte Constitucional. Sentencia T-460 del 15 de julio de 1992 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo). “El derecho al debido proceso es el conjunto de garantías que buscan asegurar a los interesados que han acudido a la administración pública o ante los jueces, una recta y cumplida decisión sobre sus derechos. El incumplimiento de las normas legales que rigen cada proceso administrativo o judicial genera una violación y un desconocimiento del mismo.” (C-339 de 1996). “El debido proceso constituye una garantía infranqueable para todo acto en el que se pretendalegitimamenteimponer sanciones, cargas o castigos. Constituye un límite al abuso del poder de sancionar y con mayor razón, se considera un principio rector de la actuación administrativa del Estado y no sólo una obligación exigida a los juicios criminales” Corte Constitucional. Sentencia T1263 del 29 de noviembre de 2001. El debido proceso comprende un conjunto de principios, tales como el de legalidad, el del juez

natural, el de favorabilidad en materia penal, el de presunción de inocencia y el derecho de defensa, los cuales constituyen verdaderos derechos fundamentales Sentencia T-572 del 26 de octubre de 1992 (M.P. Jaime Sanín Greiffenstein). “El debido proceso constituye un derecho fundamental de obligatorio cumplimiento para las actuaciones tanto judiciales como administrativas, para la defensa de los derechos de los ciudadanos, razón por la cual deben ser respetadas las formas propias del respectivo proceso. Lo anterior garantiza la transparencia de las actuaciones de las autoridades públicas y el agotamiento de las etapas previamente determinadas por el ordenamiento jurídico. Por ello los ciudadanos sin distinción alguna, deben gozar del máximo de garantías jurídicas en relación con las actuaciones administrativas y judiciales encaminadas a la observancia del debido proceso.” (T078 de 1998). “La importancia del debido proceso se liga a la búsqueda del orden justo. No es solamente poner en movimiento mecánico las reglas de procedimiento y así lo insinuó Ihering. Con este método se estaría dentro del proceso legal pero lo protegible mediante tutela es más que eso, es el proceso justo, para lo cual hay que respetar los principios procesales de publicidad, inmediatez, libre apreciación de la prueba, y, lo más importante: el derecho mismo”. (T280 de 1998). A su vez, el señor Procurador General de la Nación en la Directiva No 010 de 2008, en aras de garantizar que se recurra a la nulidad sólo en los casos que su declaración sea justificada, puntualiza que esta procede en los siguientes eventos:

1. La declaratoria de nulidad no procede ante la presencia de cualquier irregularidad, sino

cuando la misma trasciende a la existencia de un vicio irremediable, caso en el cual reclama su reconocimiento por el mecanismo de nulidad;

1. La nulidad sólo puede ser declarada una vez el funcionario haya constatado que no existe remedio procesal diferente y que la decisión está informada por los criterios señalados en el artículo 310 de la ley 600 de 2000, por virtud de lo ordenado por el parágrafo del artículo 143 de la ley 734 de 2002, por tanto, el funcionario debe dejar claramente sentado en la decisión: a) Cuál o cuáles de los principios que orientan la declaratoria de nulidad justifica su decisión y como se manifiesta, de conformidad con lo alegado por las partes o verificado en el expediente, la necesida de nulidad; a) Por qué razón no existe remedio procesal o alternativa diferente a la declaratoria de nulidad; En el presente asunto debe concluirse que se son evidentes los vicios que afectan el diligenciamiento disciplinario y afectan las garantías constitucionales del derecho a la defensa y al debido proceso, razón por la que se declarara la nulidad de lo actuado por la Procuraduría Regional de Norte de Santander, a partir de la formulación del pliego de cargos (inclusive), quedando con plena validez las pruebas practicadas..

En mérito de lo expuesto, la PROCURADORA PRIMERA DELEGADA PARA LA

VIGILANCIA ADMINISTRATIVA.

RESUELVE PRIMERO: DECLARAR la NULIDAD de lo actuado, a partir del pliego de cargos visible a folios 93 a 99 (inclusive), proferido por la Procuraduría Regional

de Norte de Santander, de conformidad con lo previsto en los artículos 143 y 144 del CDU, con la advertencia de que las pruebas prácticadas no pierden validez.

SEGUNDO: NOTIFICAR ésta decisión al investigado en los términos que consagra el artículo 113 de la Ley 734 del 2002, informándole que contra la misma procede el recurso de reposición.

En caso de que no se pudiese notificar personalmente, se surtirá por edicto, en los términos del artículo 107 ibídem.

TERCERO: DEVOLVER el expediente 076-3703-2009 a la Procuraduría Regional de Norte de Santander, para que reponga la actuación, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de este proveído.

CUARTO: REMITIR copia de esta decisión al Despacho de la

Viceprocuradora General de la Nación.

CÚMPLASE

CLARA IVY GONZÁLEZ MARROQUIN

Procuradora Delegada Primera Vigilancia Administrativa P.edro