PGN-DEFENSA-Homicidio agravado

Casación no. 26.500 William Rafael Gómez Mafla Señores Magistrados

H. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal

Magistrado Ponente: Dr. ALFREDO GÓMEZ QUINTERO

E. S. D.

Ref: Casación 26.500

Procesado: William Rafael Gómez Mafla

Delito: Homicidio agravado Señores Magistrados: El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, el 9 de mayo de 2006, confirmó el fallo emitido el 6 de febrero de 2006 por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Ipiales, mediante el cual se condenó a William Rafael Gómez Mafla a la pena principal de 30 años de prisión como autor de dos delitos de homicidio en concurso homogéneo y sucesivo agravados por la circunstancia consagrada en el numeral séptimo del artículo 104 del C.P. -colocar a la víctima en situación de indefensión o inferioridad o aprovechándose de esta situacióny a la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un término 20 años.

Inconforme con el fallo, el defensor de William Rafael Gómez Mafla presentó demanda de casación, escrito que fue declarado ajustado a la legalidad. Por lo tanto corresponde de conformidad con el artículo 213 del C.P.P a la Procuraduría emitir concepto acerca de su viabilidad.

1. SITUACIÓN FÁCTICA

Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal 1 Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615

Bogotá D.C. Casación no. 26.500 William Rafael Gómez Mafla Fueron narrados en los siguientes términos por el Tribunal: “El día viernes 17 de septiembre de 2004, aproximadamente a las cinco y media o seis de la tarde ingresan a un campamento militar, correspondiente a la Sección Segunda del Pelotón “Destructor Dos”, ubicado en el sitio denominado Matatigres, jurisdicción los Alísales del municipio de Púerres (Nar.), los hermanos JESUS EDISON y ANIBAL LEONEL MUSES, quienes fueron trasladados hasta ese lugar, en una camioneta blanca, conducida por AURELIO LISARDO ORTIZ. “Momentos antes, a dicho lugar, también arriba en un campero rojo, el sargento WILLIAN RAFAEL GÓMEZ MAFLA, quien se encontraba de vacaciones, y después de hacer entrega de dos pollos asados a los cabos LUIS ALBERTO BOTERO TORRES y JHON JAIRO BARRIOS SIERRA, so pretexto de compartir con ellos el día del amor y la amistad, se interna con dichos suboficiales, y con los visitantes, hasta la maraña (sic), en donde son ultimados los señores MUESES, con arma de fuego ocasionando a JESÚS EDISON, choque hipovolémico, y a ANIBAL LEONEL, laceración cerebral, a consecuencia de lo cual fallecieron. “Los cuerpos sin vida de las víctimas, fueron enterrados en una fosa común, por los cabos BOTERO TORRES y BARRIOS SIERRA, en donde fueron hallados el día 22 de septiembre de ese año, por una comisión integrada, entre otras

personas, por el Inspector de Policía de Monopamba, y por el hermano de los occisos, señor OSCAR AUDELO MUESES. “Enterados los altos mandos del Ejército de esta situación, y después de un inicial intento por frenar la caravana fúnebre, se hicieron las averiguaciones correspondientes con los soldados que cumplían funciones en dicha sección, quienes comentaron, tanto de la presencia del sargento GÓMEZ MAFLA el día de los acontecimientos, como de los particulares, así como también, de los tiros que escucharon, y del no regreso de los visitantes, a diferencia de los uniformados, y por último del comportamiento posterior sospechoso de los cabos. Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal 2 Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C. Casación no. 26.500 William Rafael Gómez Mafla 2.- SINOPSIS PROCESAL Con fundamento en el informe suscrito por el Comandante del Escuadrón D del grupo de Caballería Mecanizado Numero Tres “ JOSE MARIA CABAL”, de la ciudad de Ipiales, adscrito al Ejército Nacional (fols 1 -4 c.o.1), el 24 de septiembre de 2004, el Juzgado Noventa y Uno de Instrucción Penal Militar ordenó la apertura de instrucción en contra del Cabo Segundo Luis Alberto Botero Torres y del Cabo Tercero Jhon Jairo Barrios Sierra (fols 6-7ibídem ), quienes en la misma fecha fueron escuchados en diligencia de indagatoria (fols 8-11, 12-15 ibídem). Los días

28 y 29 del mismo mes y año se amplió la injurada de los mencionados (fols 2630, 62-67 ibídem). A través de oficio de 29 de septiembre 2004 (fol 70 c.o.1), se allegaron al expediente las actuaciones surtidas por la Fiscalía Veintitrés Seccional de Ipiales (fols 71-93 ibídem). El 30 de septiembre de ese año fue resuelta la situación jurídica de los Suboficiales, imponiéndoles medida de aseguramiento consistente en detención preventiva como autores del delito de homicidio, decisión en la que además se ordenó vincular al sargento Segundo William Gómez Mafla, para cuyo efecto se ordenó librar orden de captura en su contra (fols 119-136 Ibíd.). Dicho proveído fue apelado por el defensor de los sindicados, correspondiendo el estudio del recurso al Tribunal Superior Militar, instancia que el 11 de noviembre de 2004 confirmó en su integridad la decisión de primer grado (fols 226-241 ibídem). El 1 de octubre de 2004, se capturó al Sargento Segundo William Rafael Gómez Mafla quien fue puesto a disposición de la Fiscalía Veintitrés (23) Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Ipiales, despacho judicial que lo escuchó en indagatoria el 5 de octubre de 2004 y definió su situación jurídica el 8 de octubre de 2004 imponiéndole medida de aseguramiento consistente en detención preventiva (fols 294-301c.o.1), decisión contra la cual el defensor interpuso

recurso de apelación, del cual posteriormente desistió (fol. 468. c.o.2). Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal 3 Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C. Casación no. 26.500 William Rafael Gómez Mafla Cabe anotar que de esta detención se informó al Juzgado Noventa y Uno de Instrucción Penal Militar de Ipiales, Despacho que también lo escuchó en diligencia de indagatoria el 5 de octubre de 2004. El 11 de octubre de 2004, este Juzgado decidió remitir por competencia copia de la investigación penal a partir del folio 163 a la Fiscalía 23 Seccional para que continuara con la investigación referente al Sargento Segundo William Rafael Gómez Mafla continuando con la investigación respecto de los suboficiales Cabo Segundo Luis Alberto Botero Torres y Cabo Tercero Jhon Jairo Barrios Sierra. (fol. 407 a 409 c.o.2) El 3 de diciembre de 2004 se clausuró la instrucción y el 27 de diciembre de 2004, el Juzgado Noventa y Uno de Instrucción Penal Militar remitió el asunto a la Fiscalía Diecisiete Penal Militar de Cali (fol 398 c.o.2), despacho que a su vez al considerar que el comportamiento delictual carecía de “relación con las actividades propias del servicio” dispuso su remisión a la Fiscalía Veintitrés Seccional de Ipiales, donde cursaba la investigación en contra de Gómez Mafla (fols 399-401c.o.2). La Fiscalía Veintitrés Delegada clausuró la instrucción (fol 582 c.0.2 ), respecto de

los detenidos Botero Torres y Barrios Sierra y el 20 de enero de 2005 calificó el merito del sumario con resolución de acusación en contra del señor William Rafael Gómez Mafla, como “presunto autor responsable del delito de Homicidio Agravado descrito en el libro 2º., Titulo I, Capitulo 2, artículo 103 en concordancia con el numeral siete del artículo 104 del C.P., cometido en las personas de Leonel Aníbal Mueses y Edison Jesús Mueses”, ordenándose la ruptura de la unidad procesal para que continuara la investigación en contra de los procesados Luis Alberto Botero Torres y Jhon Jairo Barrios Sierra (fols 593-600 c.o.2). Contra tal decisión, Gómez Mafla interpuso recurso de apelación, del cual conoció la Fiscalía Segunda Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, la cual mediante proveído de 3 de marzo de 2005 confirmó la acusación. (fols 682-690 c.o.3). A través de oficio calendado el 24 de enero de 2005, los señores BOTERO Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal 4 Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C. Casación no. 26.500 William Rafael Gómez Mafla TORRES y BARRIOS SIERRA, coadyuvados por su defensor de confianza, manifestaron su deseo de acogerse a sentencia anticipada (fol 606 c.o.3), motivo por el cual el día 2 de febrero de 2005 se llevó a cabo la audiencia de formulación

de cargos, en la que hubo aceptación plena de la responsabilidad en condición de cómplices del doble homicidio agravado, por los numerales cuatro y siete del Art. 104 del C. Penal, cometido materialmente por el sargento William Rafael Gómez Mafla, siendo víctimas los hermanos Leonel Aníbal y Edison Jesús Mueces (fols 613-616). La sentencia anticipada fue proferida el día 9 de marzo de 2005 por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Ipiales, condenando a los procesados a la pena principal de 13 años de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por el mismo término de duración de la pena privativa de libertad (fols 882-892 c.o.3). La etapa de la causa respecto del procesado Gómez Mafla quedó en cabeza del mismo juzgado, instancia que el 16 de marzo de 2005, avocó el conocimiento del asunto y ordenó correr el traslado de que trata el artículo 400 del C. de P.P. llevándose a cabo la audiencia preparatoria el día 21 de abril del mismo año (fols 728-739). La diligencia de audiencia pública de juzgamiento se inicio el día 8 de septiembre de 2005 (fols 967,1035, 1062-1064,1062-1064,1070-1080, culminando el 6 de diciembre de ese año (fols 1105-1024). La sentencia condenatoria fue proferida el día 6 de febrero de 2006 (fols 11271158) en los términos reseñados al inicio, la cual fue apelada por el defensor,

correspondiendo el estudio del recurso al Tribunal Superior de Pasto, Sala de Decisión Penal, instancia que el 9 de mayo de 2006 confirmó en su integridad la decisión de primer grado.

3. LA DEMANDA El defensor de los intereses de William Rafael Gómez Mafla presentó un cargo en contra de la condena proferida por el Tribunal Superior de Pasto, Sala de Decisión

Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal 5 Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C. Casación no. 26.500 William Rafael Gómez Mafla Penal. 3.1. Cargo único. El recurrente con fundamento en la causal tercera1 consagrada en el artículo 207 del Código de Procedimiento Penal, Ley 600 de 2000 denuncia que las instancias simplemente se limitaron a analizar una prueba trasladada de otro proceso en el cual la defensa de William Rafael Gómez Mafla, no tuvo ninguna participación porque dicha posibilidad fue negada con el recurso de apelación ejercido en la audiencia de juzgamiento, situación que condujo a la vulneración del derecho de defensa. En el desarrollo del cargo sostiene que la actividad procesal implica una efectiva participación en el desarrollo de cada una de las etapas del proceso a través de una serie de actividades dentro de las cuales se encuentra la realización de las pruebas y la posibilidad de contrainterrogar. Destaca que varias jurisprudencias, entre estas la del 15 de diciembre de 1999, rad, 11616, Magistrado Ponente: Jorge Córdoba Poveda; la del 15 de noviembre de 2001, rad.12031 Magistrado Ponente: Álvaro Orlando Pérez Pinzón y la del 4

de agosto de 2003, rad. 13884, Magistrado Ponente: Carlos Augusto Gálvez Argote, rescatan el derecho a contrainterrogar como un elemento importante del derecho de defensa y agrega que aunque la Corte ha señalado que el derecho a la defensa no se agota con el contra interrogatorio, debe entrar a examinarse cual fue la postura asumida por la defensa, para establecer cual es el grado de afectación de dicha garantía. El casacionista acepta que aunque la imposibilidad de contrainterrogar no conduce per se a la vulneración del derecho de la defensa, cuando se impide el interrogatorio de los testigos por parte de quien esta en posibilidad de destruir 1 “Artículo 207. Causales. En materia penal la casación procede por los siguientes motivos 3.. Cuando la sentencia se haya dictado en un juicio viciado de nulidad”…” Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal 6 Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C. Casación no. 26.500 William Rafael Gómez Mafla fácticamente los cargos hechos por terceros en diligencias y cuyos soportes solo fueron objeto de traslado para las determinaciones procesales a que hubiera lugar, se está frente a una trasgresión de dicha garantía. Sostiene que establecer como una regla general y sin excepciones que el contrainterrogatorio de los testigos no es la única posibilidad de defensa o que ello no viola siempre el derecho de defensa, es una postura que no consulta el derecho constitucional y que conduce a aplicaciones generalizadas que no resultan acordes con el derecho práctico que hace que cada caso tenga sus

propios matices. En sentir del casacionista, hay que acudir al examen del expediente, revisar la actividad del defensor, la importancia del contrainterrogatorio que fue negado, las consecuencias de dicha omisión, pues son distintas las implicaciones en uno y otro caso. Ahora bien, el defensor sostiene que en el caso concreto todos los acontecimientos y las diferentes actuaciones procesales, nacieron de informaciones militares al interior de una especie de guarnición militar y desde ese escenario, se evidencia que se trata de un asunto que posee carácter especial tanto por el lugar donde ocurrieron los hechos como por las personas que se ven involucradas en el mismo: militares en servicio activo y lugares custodiados por dichas fuerzas del orden. En la actuación aparecen las indagatorias de los cabos Botero y Barrios, calendadas 24 de septiembre de 2004, tomadas a unas pocas horas de los presuntos hechos y del descubrimiento de los cadáveres, de cuyo contexto se deriva que era necesaria la participación de la defensa del suboficial Gómez Mafla en la realización de las pruebas posteriores, pues es claro que en estas la defensa solo podría sugerir algunas preguntas. Así en declaración rendida por el soldado regular Jesús Edilson Leiton Cuarán este señaló respecto del estado físico y psicológico de los suboficiales al regreso al sitio de donde se habían ido con los civiles que los tres estaban como cansados, preocupados, pálidos, como amarillos, las botas de los cabos estaban Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal 7 Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615

Bogotá D.C. Casación no. 26.500 William Rafael Gómez Mafla sucias, afirmación que en criterio del recurrente merecía una contrapregunta referida a que dijera como se pudo dar cuenta del color de la piel de los citados a las horas en que dice ocurrió el regreso de los militares o en que lugar se encontraba y si tenía la visibilidad suficiente parta darse cuenta del rostro de los otros suboficiales. El mayor Richard Reyes Bottia manifestó que entre los soldados que estaban en el lugar de los hechos había un elevado grado de angustia, pues ahora estaban como testigos de hechos que involucraban a la institución, a sus propias personas y a sus superiores Botero y Barrios, así como al Sargento Gómez Mafla. En este caso, era necesario un contrainterrogatorio para plantear situaciones que hubiesen generado cuestionamientos respecto de la credibilidad e imparcialidad de estos deponentes. Incluso se advierten contradicciones entre las declaraciones, pues el mayor Reyes Bottia sostiene que los suboficiales Acosta Romo y Payán lloraron, circunstancia que en ningún momento ponen de presente dichos suboficiales. Si bien es cierto que esas declaraciones se allegaron al proceso cuando no había sido vinculado Gómez Mafla, debió otorgarse dicha posibilidad de contrainterrogar cuando efectivamente se le vinculó y contaba con un defensor. El censor critica a la Fiscalía 23 Delegada por no haber practicado esa prueba y por haberse conformado con el traslado de las actas donde reposan las declaraciones. Para el estado no constituía ninguna carga repetir esos testimonios o ampliarlos para que el defensor preguntara, como era su derecho. El actor

aclara que no se debe creer que un excelente interrogador pueda salvar la suerte de un sindicado, pero expresa que la Corte debería variar la regla acerca de que no toda forma de ejercer el contradictorio se contrae al contrainterrogatorio, y hacerla más flexible en la jurisprudencia. En su sentir se debe retomar una tesis que consulte más las garantías que la reducción del abogado a un simple analizador de documentos. Destaca que a partir de la diligencia de indagatoria de su defendido se decretaron una serie de pruebas testimoniales, que no revisten la importancia de los Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal 8 Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C. Casación no. 26.500 William Rafael Gómez Mafla testimonios de los soldados que estaban en el lugar de los hechos, ya que se trata de personas ajenas a la situación ocurrida en Matatigres. Mientras tanto, en el Juzgado 91 de Instrucción Penal Militar sí se practicaban testimonios relevantes, que le fueron puestos de presente al sargento Gómez Mafla, pues este rindió diligencia ante ese despacho militar. Lo que hizo la fiscalía fue esperar a que la jurisdicción penal militar recaudara las pruebas, sin ejercer otro tipo de actividad. Ahora bien, si se analiza el papel del defensor se advierte que este presentó memorial de 20 de noviembre de 2004, para que los testimonios de Guaspud Chirán, Sinisterra Cetere y Muñoz Micolta fueran ampliados con el fin de

contrainterrogarlos, solicitud que fue denegada por la Fiscalía 23 Delegada con argumentos de pertinencia, oportunidad y de celeridad en vista de la presencia de detenidos. Esta decisión fue objeto del recurso de apelación, y en sede de segunda instancia se confirmó la negativa a practicar dichas pruebas. Es claro que la apelación del abogado y del propio sindicado demuestran en primer lugar, el interés en interrogar personalmente a los testigos y además que el contrainterrogatorio se constituyó en el fundamento de su estrategia defensiva. Nuevamente el defensor de Gómez Mafla insistió en el interrogatorio de un soldado regular que ya había rendido declaración, pero la Fiscalía negó la prueba, y este interpuso recurso de apelación no por capricho, sino por necesidad, el cual también fue despachado desfavorablemente. Posteriormente y en forma sorpresiva, la Fiscalía decretó el cierre de la instrucción, etapa en la cual los cabos Barrios y Botero deciden acogerse a sentencia anticipada, echando toda la responsabilidad al sargento William Gómez Mafla. Luego con estas versiones, con tres o cuatro pruebas inútiles y con prueba trasladada practicada en batallones militares, se llevó a juicio a su defendido Gómez Mafla. El censor advierte que la única forma de ejercer el derecho de defensa en este caso era a través del contrainterrogatorio. Por eso, en el juicio la defensa solicitó que se anulara dicha etapa por la ausencia de testimonios reales y la imposibilidad Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal 9 Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615

Bogotá D.C. Casación no. 26.500 William Rafael Gómez Mafla de ejercer el contradictorio y pidió nuevamente la prueba, pero sorpresivamente el juzgado de conocimiento de la causa, el segundo penal del circuito en audiencia preparatoria vuelve y niega la prueba y por ende la nulidad. El H. Tribunal nuevamente negó la prueba, anticipándose así la decisión de condena. Para el casacionista, es claro que los testimonios fundamento de la condena, tenían falencias protuberantes, tanto por su contenido como por las circunstancias y lugares donde se realizaron, y las dudas que ofrecían, que solo un interrogatorio de la defensa hubiera salvado. Refiere que la audiencia de aceptación de cargos, como acusación frontal, dejó un único autor, pues de los tres implicados dos se acogieron como cómplices, quedando por descarte como autor Gómez Mafla. Señala que el error fue trascendente en la medida de que a través de un contrainterrogatorio se podría determinar que Gómez Mafla no fue el autor de los homicidios, o por lo menos se le podría tener como cómplice, ya que existe prueba que indica que los cabos Botero y Barrios pudieron tener pleno dominio del hecho. El actor solicita que se declare la nulidad del proceso a partir de la vinculación procesal del señor William Rafael Gómez Mafla, para permitir la ampliación de los testimonios vertidos ante la justicia penal militar y que fueron tenidos en cuenta como prueba en contra de su defendido. En su defecto, solicita que se decrete la nulidad a partir de la audiencia preparatoria, para que en la etapa del juicio pueda ejercerse el contradictorio pleno de los testigos y acusadores directos de su

defendido al que dejaron por descarte como autor único.

4.- CONCEPTO DE LA PROCURADURÍA

4.1. Cargo único: Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal 10 Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C. Casación no. 26.500 William Rafael Gómez Mafla El recurrente con fundamento en la causal tercera consagrada en el artículo 207 del C. de P.P. sostiene que la sentencia de segundo grado fue dictada dentro de un juicio viciado de nulidad, pues se le impidió a la defensa controvertir la prueba trasladada que sirvió para condenar a William Rafael Gómez Mafla. Dicha irregularidad condujo al desconocimiento del derecho de defensa y a la vulneración de los artículos 29 de la Carta Política, 13 y 276 del C. de P.P.; artículo 14.3 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos; ley 74 de 1968 Convención interamericana artículo 8-2f, ley 16 de 1972, disposiciones que se refieren al derecho de controvertir los cargos a través de los interrogatorios de los testigos y obtener su comparecencia. Cuando en sede de casación se formula un reproche por desconocimiento del derecho de defensa se está frente a un yerro de garantía, de carácter in procedendo. De conformidad con el artículo 29 de la Carta Política esta garantía puede ser tratada desde una óptica material, cuando el procesado la ejerce directamente interviniendo en las actuaciones, presentando pruebas y controvirtiendo las que se alleguen en su contra, alegando e interponiendo

recursos, y desde una técnica que es ejercida directamente por un profesional del derecho precisamente para mantener el equilibrio y la igualdad frente al poder punitivo (ius puniendi) que ejerce el estado contra el sujeto pasivo de la actividad sancionatoria. Si se invoca el desconocimiento del derecho de defensa material, corresponde al censor acreditar que al procesado se le soslayó su derecho de contradecir los hechos que se le imputan, que se le impidió aportar pruebas o impugnar decisiones que le eran adversas; en cambio, si se trata de la conculcación del derecho de defensa técnica, debe demostrar que el encausado careció de un profesional del derecho en cualquiera de las etapas de la investigación, instrucción o juzgamiento o que a pesar de contar con un abogado este desatendió por completo su labor defensiva, dejando al procesado en una situación de abandono. En este caso, el posible quebrantamiento del derecho de defensa estaría dentro del marco de la vulneración del derecho de contradicción, parte integrante de esta Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal 11 Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C. Casación no. 26.500 William Rafael Gómez Mafla garantía, que se refiere a la posibilidad que tienen las partes de controvertir los medios de prueba allegados al proceso y de aportar los que estimen pertinentes para su defensa. Para demostrar su conculcación es necesario que el casacionista acredite que se

le coartó a la defensa o al procesado la posibilidad de aducir nuevas pruebas, o no se le permitió cuestionar la veracidad o legalidad de las existentes, en suma, que se le privó de las múltiples alternativas de que goza el encausado o su defensa para demeritar los medios de prueba que lo incriminan. Como lo afirma el censor, este derecho está consagrado en varios instrumentos de orden internacional como la Convención Americana sobre Derechos Humanos que en su artículo 8.2 f establece el derecho de la defensa de interrogar los testigos presentes y de obtener la comparecencia como testigos o peritos de otras personas. Igualmente el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su artículo 14.3 establece que durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho en plena igualdad a las siguientes garantías mínimas […] A interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a obtener la comparecencia de los testigos de descargo y a que estos sean interrogados en las mismas condiciones que los testigos de cargo. Igualmente el artículo 29 de la Carta Política señala que quien sea sindicado tiene derecho a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra. Ahora, como se dijo anteriormente ese derecho de contradicción se ejerce no solo contrainterrogando, sino además se puede ejercitar allegando otras pruebas, criticándolas o confrontándolas con los demás medios de prueba, postura que ha consignado la Corte en reiterada jurisprudencia como la decisión de 2 de octubre de 2001 rad.15286 M.P. Dres. Álvaro Orlando Pérez Pinzón y Fernando E. Arboleda Ripoll en la que se llamó la atención acerca de que el derecho de

contradicción no era reductivo, sino que podía ejercitarse de otras formas como presentando argumentos contrarios a los que sustentan las imputaciones, solicitando las pruebas que las desvirtúen, refutando la credibilidad e interponiendo recursos. Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal 12 Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C. Casación no. 26.500 William Rafael Gómez Mafla En estos términos señaló: “b) En el ámbito concreto de la prueba, en una de sus modalidades, la contradicción es igualmente importante, entendida como posibilidad de cuestionarla, en condiciones normales, ordinarias, en plano paritario frente a la imputación o acusación, salvo, obviamente, en aquéllas hipótesis en las que la “imposibilidad” deviene por comportamiento censurable de los sujetos procesales2. “c) En materia de prueba de testigos, también opera la contradicción y lo deseable sería que en todo caso se tuviera la certeza de poder contrainterrogarlos personal y directamente, por parte tanto del imputado como de su defensor, todo en aras de la más fina protección material y técnica. Sin embargo, como también lo tienen dicho la doctrina y la jurisprudencia, ese anhelo choca en veces con la realidad, que enseña muchas excepciones, por ejemplo cuando el testigo desaparece, cambia de lugar de residencia, está enfermo, muere o se halla en el extranjero o, por cualquier razón, le es imposible concurrir al debate directo y personal3. Por ello se ha dicho que también se

conserva en altísimo grado la controversia si los sujetos procesales gozan de la probabilidad llana de problematizar la declaración con base en el acta de testimonio levantada con toda la legalidad, de analizarla como integrante y a la luz de todo el haz probatorio, de hacer ver al funcionario judicial el criterio de la “parte” sin cortapisa alguna y de acudir a las impugnaciones en pos de insistir en la propia opinión. “Este punto de vista, acoplado sin duda a las tesis dominantes ecuménicamente, es el seguido por la Sala que, con criterio real y de verdad, ha dicho que “...el derecho de contradicción no se reduce a la intervención de la defensa en la práctica de pruebas, sino que también se ejerce cuando se piden pruebas, cuando éstas se critican en sí mismas y con relación al resto del material probatorio, cuando se impugnan las decisiones, cuando se alega, etc”4; que el derecho citado “...no se circunscribe al contrainterrogatorio de los testigos..., pues ésta 2 Así, por ejemplo: José María Asencio Mellado, obra citada, pág. 201; Ricardo Rodríguez Fernández. Derechos fundamentales y garantías individuales en el proceso penal. Granada – Esp-, Pomares, 2000, especialmente págs. 18, 24, 348, 349, 350 a 356; Faustino Cordón Moreno. Las garantías constitucionales del proceso penal. Navarra –Esp-, Aranzadi, 1999, págs. 131 y 172; Vincenzo Manzini. Tratado de derecho procesal penal. T. I. Buenos Aires, Ediciones de Cultura Jurídica, T: Niceto Alcalá Zamora y Castillo, pág. 281.

3 Cfr., por ejemplo, Ricardo Rodríguez Fernández, obra citada, especialmente pág. 352; Guja Lo Russo y Rocco Pezzano (a cura di). Elementi di diritto processuale penale. Napoli, Edizione Giuridiche Simone, X Edizione, 2000, pág. 30. 4 Casación del 18 de julio de 2001, M. P. Jorge Enrique Córdoba Poveda –Radicación No. 13.758 Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal 13 Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C. Casación no. 26.500 William Rafael Gómez Mafla es sólo una de las distintas formas de poner en práctica la dialéctica probatoria, toda vez que con tal derecho lo que en esencia se busca es la participación efectiva de los sujetos procesales en la postulación o aducción de la prueba, en el diligenciamiento de la misma y posteriormente en su análisis crítico, oportunidades todas ellas para ejercer el contradictorio...”5; que “...el derecho de contradicción no es reductivo y que, por lo mismo, la única manera de efectivizarlo no es repreguntando al testigo, sino que existen otras, entre las cuales, criticar la declaración, no sólo aisladamente considerada sino con relación al resto del material probatorio...”6; y que “...las pruebas que el Estado está en la obligación de practicar son únicamente aquellas que legal y materialmente puedan llevarse a efecto y no las de imposible cumplimiento...”7. Dicha línea jurisprudencial no ha variado tal como se advierte en sentencia de 6 de mayo de 2009 radicación 25792 M.P. Dra. Maria del Rosario González de

Lemos en la que se expuso: “