PGN - DEMANDA DE CASACION Por los delitos de peculado por apropiación y falsedad por destr

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OCTAVIO CORTÉZ MONTES DEMANDA DE CASACIÓN-Por los delitos de Peculado por Apropiación y Falsedad por destrucción, supresión u ocultamiento de documento público RESARCIMIENTO O REPARACIÓN DEL DAÑO-Reintegro del valor apropiado Se cumple con el presupuesto subjetivo del reintegro del valor de lo apropiado en los pleitos económicos pues comprobado se encuentra que los hizo el procesado de manera voluntaria, además esta probado el resarcimiento del daño ocasionado con el ilícito por el procesado se hizo antes de que se profiriera sentencia de segunda instancia y bajo la mira de una perspectiva mediática de obtener su libertad provisional, lo que efectivamente consigue mediante resolución intelocutoria 168 del 28 de diciembre de 2004. REBAJA DE PENA-El reintegro parcial o total no es potestativo del juez de instancia Debe clarificarse, como lo hizo el censor, que el reconocimiento de la rebaja de pena por reintegro parcial o total no es potestativo del juez de instancia, razón por la cual verificada la configuración de la condición fijada en la disposición normativa, artículo 401 de la Ley 599 de 2000, la rebaja debe reconocerse de manera automática, esto es, sin lugar a disquisiciones subjetivas en la aplicación o no de la atenuante punitiva de parte del operador jurídico. DOSIFICACIÓN DE LA PENA-El fallo impugnado no está ajustado a la realidad procesal y legal Así las cosas, esta representante del Ministerio Público encuentra que no esta ajustado a la realidad procesal ni legal el fallo impugnado por el casacionista por cuanto el Tribunal

Superior de Cali de cara a la dosificación punitiva en el cumplimiento de las reglas que determinan la tasación de la punibilidad, artículo 54 y siguientes del Código Penal, ya que en al hacer la individualización de pena a imponer de los procesados como autores penalmente responsable del delito de peculado por apropiación en concurso con destrucción, supresión u ocultamiento de documento público, omitió aplicar la atenuación punitiva dispuesta en el artículo 401 del Código Penal encontrándose probado en el proceso que uno de los procesados reintegró la totalidad del valor correspondiente a las 300 ampolletas de Insulina y 2880 tabletas de Nifedipina de 30 miligramos apropiados por los procesados, reintegro que está acreditado oportunamente ante las autoridades judiciales y que verifica en las consignaciones del 27 Y 28 de diciembre 2004 de diez millones ochocientos setenta y dos mil pesos $10.872.000 y la de dos millones cien mil pesos $2.100.000 que corresponde al valor de los medicamentos fijados por el Instituto Colombiano del Seguro Social. Como lo reseñó la Corte Suprema de justicia para dar aplicación a la aludida circunstancia de atenuación punitiva, la cual es de carácter post-delictual, debe realizarse la deducción una vez se haya tasado el monto definitivo de la pena y a ello se procederá. 1 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12625 Bogotá D.C.

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OCTAVIO CORTÉZ MONTES INHABILIDAD PARA EL EJERCICIO DE FUNCIONES PÚBLICAS-Impedimento permanente para ejercer cargos públicos Para finalizar, conteste con lo anterior, debe hacerse un pronunciamiento con fundamento en el inciso 5º del artículo 122 de la Carta Política, en relación con la pena de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, como impedimento permanente para ejercer cargos públicos para estos servidores públicos que en ejercicio de sus funciones fueron condenados por el acto antijurídico en detrimento del patrimonio del Estado, frente a los cual ha de aplicará la misma disminución en iguales proporciones y ajustarse al término de la pena privativa de la libertad el cual se dosificó en cincuenta y cuatro meses (54), por tanto será ese el monto a imponerse como inhabilitación. 2 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12625 Bogotá D.C.

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OCTAVIO CORTÉZ MONTES

Bogotá D. C. 26 de octubre de 2012 Señores Magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal Magistrado Ponente Dra. MARIA DEL ROSARIO GONZALEZ DE LEMOS Ref: Recurso de casación interpuesto por la defensora del procesado OCTAVIO CORTÉZ MONTES contra la sentencia proferida el 16 de mayo de 2011 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, Valle, por medio del cual revocó la

sentencia absolutoria dictada el 31 de julio de 2009 por el Juzgado Noveno Penal del Circuito de Cali. Rad. No. 37.390 El Juzgado Noveno Penal del Circuito de Santiago de Cali, Valle del Cauca, mediante sentencia del 31 de Julio de 2009 absolvió de responsabilidad penal a IDER SALAZAR LÓPEZ y a OCTAVIO CORTEZ MONTES por la comisión de la conducta punible de peculado por apropiación y falsedad por destrucción, supresión u ocultamiento de documento público. Sentencia revocada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, quien el 16 de mayo de 2011, condenó a los procesados como penalmente responsables de esos delitos. 3 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12625 Bogotá D.C.

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OCTAVIO CORTÉZ MONTES El representante de la defensa de OCTAVIO CORTÉZ MONTES presentó, el 25 de julio de 2011, demanda de casación la que fue admitida por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, auto del 1 de febrero de 2012. Corresponde a la Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal emitir concepto sobre la viabilidad del recurso.

1. HECHOS Los destaca esta Delegada así: El señor OCTAVIO CORTEZ MONTES, vinculado desde junio 14 de 1977 al Instituto Colombiano del Seguro Social, sociedad Industrial y comercial del Estado,

como empresa prestadora de salud, y mediante resolución 0534 del 22 de enero de 1980 como despachador de farmacia del depósito general de drogas, seccional Valle del Cauca, y el señor IDER SALAZAR LÓPEZ, Kardista de la farmacia central de la unidad de asistencia Rafael Uribe Uribe del Seguro Social, nombrado mediante resolución 1227 del 13 de marzo de 1979, se apropiaron para el año 2004 de 300 ampolletas de insulina y de 2880 pastillas de Nifedipina de 30 miligramos, medicamentos que no fueron encontrados en el Almacén General del Seguro Social, seccional Valle del Cauca “ISS”, ni en los Centros de Atención Ambulatorio “CAA”.

2. ACTUACIÓN PROCESAL La Fiscalía 72 Seccional de Cali mediante resolución del 14 de diciembre de 2004 acusó a OCTAVIO CORTÉZ MONTES e IDER SALAZAR LÓPEZ como presunto autores del concurso de delitos peculado por apropiación y falsedad por

4 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12625 Bogotá D.C.

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OCTAVIO CORTÉZ MONTES destrucción, supresión u ocultamiento, decisión que fue confirmada por la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Cali el 30 de junio de 2006. Concluida la epata del juicio, el Juzgado Noveno Penal del Circuito de Cali profirió sentencia absolutoria en favor de OCTAVIO CORTÉZ MONTES e IDER SALAZAR

LÓPEZ, providencia recurrida por la Fiscalía 98 Seccional de Cali y que el Tribunal Superior de Cali revocó y procedió a condenar a los procesados a la pena de setenta y seis (76) meses de prisión y multa equivalente de diez millones ochocientos setenta y dos mil pesos a favor del tesoro Nacional y por el mismo valor al pago solidario de perjuicios como autores responsables de la conducta punible por las que fueron acusados. Contra esta decisión se interpuso sendos recursos de casación por los defensores de OCTAVIO CORTÉZ MONTES E IDER SALAZAR LÓPEZ, el 25 de julio de 2011, procediendo la Corte Suprema de Justicia, mediante auto del 1 de febrero de 2012, a admitir únicamente el cargo primero subsidiario de la demanda presentada por la defensora de CÓRTEZ MONTES con el siguiente alcance: «“2.2.-Primer cargo subsidiario, causal primera violación directa de la ley por falta de aplicación. El censor acusa a la sentencia de segunda instancia de vulnerar el artículo 401 de la Ley 599 de 2000 por cuanto de haberse aplicado las reglas allí contenidas, la pena impuesta sería de 43 y no de 76 meses, como la dosificación el Tribunal, en razón a que el reintegro de lo apropiado genera un descuento punitivo hasta la mitad a favor de los procesados»1.

3. SINTESIS DEL CARGO ADMITIDO EN LA DEMANDA DE CASACIÓN 1 Folio 28 cuaderno de casación.

5 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12625

Bogotá D.C.

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OCTAVIO CORTÉZ MONTES Se demanda la sentencia de segunda instancia al amparo de la causal primera de casación cuerpo primero, violación directa de la ley sustancial al omitirse dar aplicación con rigorismo al contenido del artículo 401 del Código Penal, disposición de obligatorio cumplimiento y no discrecional del operador judicial, por cuanto el Tribunal Superior de Cali hizo la ponderación dispuesta en el artículo 613 de la ley 599 de 2000 para moverse dentro del mínimo previsto dentro del primer cuarto medio, partiendo en consecuencia para fijar la pena de 66 meses sin tener en cuenta que el reintegro de lo apropiado genera un descuento punitivo hasta la mitad en favor de los procesados. Consideró que la dosificación de la pena correspondería es a 33 meses los que sumados a 10 meses por el concurso con la conducta punible de falsedad dando un total pena de prisión de 43 meses y no de 76 meses como se impuso por el Tribunal Superior de Cali.

4. CONCEPTO DE LA PROCURADORA TERCERA DELEGADA PARA LA

CASACIÓN PENAL.

Procede esta Procuraduría Delegada a emitir concepto frente a la demanda de casación admitida por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, de conformidad con lo establecido en el artículo 213 de la ley 600 de 2000, y desde ya advierte que el cargo tiene vocación de prosperar teniendo en cuenta las siguientes razones: De la realidad procesal se desprende que si bien OCTAVIO CORTEZ MONTES o IDER SALAZAR LÓPEZ no reintegraron al almacén general del Instituto

Colombiano de Seguridad Social, seccional del Valle del Cauca, o a alguno de los centro de atención ambulatorio de la ciudad de Cali, ni todo ni parte de las 300 ampolletas de Insulina ni las 2880 pastillas de Nifedipina, medicamentos que se 6 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12625 Bogotá D.C.

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OCTAVIO CORTÉZ MONTES encontraban en poder material y jurídico de los procesados en su calidad de funcionarios del Seguro Social cuando desaparecieron, frente a las cuales se hallaron irregulares en las anotaciones del Kardex y en la documentación lo cual permitió elevar el reproche penal de responsabilidad por la conducta punible de peculado por apropiación, artículo 397 de la Ley 599 de 2000, en concurso con destrucción, supresión y ocultamiento de documento público, artículo 292 Ibídem, también es cierto que OCTAVIO CORTEZ MONTES a efectos de resarcir el daño ocasionado con el delito consignó el 27 de diciembre de 2004 el título judicial el número 2120249 en el Banco Agrario de Colombia por el valor de diez millones ochocientos setenta y dos mil pesos $10.872.000.oo pesos2 y el 28 de diciembre de ese año consignó el título judicial número 2120269 en el mismo Banco Agrario, por el valor de dos millones cien mil pesos $2.100.000.oo pesos3. Por lo anterior resulta fácil deducir que era necesario que el Tribunal Superior del

Distrito Judicial de Cali en la sentencia de segunda instancia proferido el 16 de mayo de 2011 después de revocar la sentencia absolutoria dictada por el Juzgado Noveno Penal del Circuito de Cali al condenar a OCTAVIO CORTEZ MONTES E IDER SALAZAR LÓPEZ como responsables de la comisión del concurso de punibles por los que se les acusó realizara la dosificación punitiva teniendo en cuenta ipso iure la circunstancia de atenuación punitiva derivada del reintegro del valor de lo apropiado, lo que no se hizo, por lo que se colige que la punibilidad se encuentra incorrectamente tasada y que resulta procedente impetrar a la Corte Suprema de Justicia casar parcialmente la sentencia impugnada con el objeto realizar los ajustes de conformidad a los términos dispuestos en el artículo 401 de la ley 599 de 2001 normatividad a la que no se le dio aplicación, como lo impetró el casacionista,. 4.1. REINTEGRO DE LOS MEDICAMENTOS APROPIADOS 2 Folio 404 cuaderno original 2. 3 Folio 412 cuaderno original 2. 7 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12625 Bogotá D.C.

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OCTAVIO CORTÉZ MONTES Con base en este material probatorio incorporado al presente expediente se comprobó que no existe reintegro por parte de OCTAVIO CORTEZ MONTES E IDER SALAZAR LÓPEZ de los medicamentos por ellos apropiados, así se estableció:

A) Un faltante de 300 ampolletas de insulina ZIN NPH. 1) Se cuenta con el soporte de reintegro número 21012004 de fecha 21 de abril de 2004 en el que consta la salida al almacén general del Seguro Social, seccional Valle del Cauca “ISS” del centro de atención ambulatorio “CAA” de Cartago, Valle, de 250 unidades de medida insulinas ZIN NPH cristalina 80-100UII, solución inyectable de origen humano, código 57456 lote PS 60 783 laboratorio Escandinavia Pharma, con fecha de vencimiento 30 de junio de 2006, certificado en el que se constata la firma del recibido por parte de Luis Alfonso Sierra Triana, Jefe de la Dependencia, devolución de la que también da cuenta Manuel Delgado. Medicamento que junto con la documentación fue entregado a OCTAVIO CORTEZ y que no fue ingresado en el Kardex, cuya salida del almacén general fue autorizada como provisional por IDER SALAZAR y no por el jefe del almacén JESÚS ALBERTO DELGADO, como era lo correcto, conociéndose, además, que el primero efectivamente la sacó del depósito desconociendo su paradero hasta la fecha y frente a los cuales se demostró no se había hecho el ingreso ni la salida contable en los inventarios por parte de IDER SALAZAR, movimiento que no fue soportado documentalmente y sin que tampoco aparezca comprobantes de entrega a ningún centro de atención ambulatoria. Faltante que resultó de la confrontación entre la cantidad reportada como saldo en el kardex, en el que figura 2.230 unidades de insulina y las

unidades físicas halladas en el almacén que corresponden a 1.980 8 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12625 Bogotá D.C.

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OCTAVIO CORTÉZ MONTES unidades, estableciéndose entonces la existencia de un faltante de 250 unidades de este reintegro, la cual se encuentra extraviada. 2) Se cuenta, igualmente, con el soporte de egresos número 170 del 21 de abril de 2004 en el que se constata el traslado de 50 unidades de insulina inyectable del centro de atención ambulatorio “CAA” de Zarzal, Valle, entregados por Diana Vianed Villafañe, encargada de la farmacia, a Juan Manuel Delgado, conductor del almacén general del Instituto del Seguro Social, seccional Valle del Cauca, elementos entregados físicamente a OCTAVIO CORTEZ MONTES y a IDER SALAZAR LÓPEZ siendo a este último a quien se le facilitaron los documentos para el registro de ingreso, lo que no se hizo, pues, como se anotó, no aparece relacionado en el Kadex del almacén general la devolución del medicamento, estableciéndose, también, que OCTAVIO CORTEZ autorizado por IDER SALAZAR se sustrajo del almacén el medicamento y lo desaparece, pues no llegó a los centros de atención ambulatoria. 3) Así las cosas, la sumatoria de las ampolletas faltantes recae en 300, que como se comprobó, fue sacada del almacén general del Seguro Social,

Seccional Valle del Cauca, por OCTAVIO CORTEZ MONTES con el beneplácito de IDER SALAZAR LÓPEZ y a partir de ese momento no se volvió a saber de la droga desconociendo el lugar a donde el primero de los nombrados la llevó y adicionalmente se sabe que también desaparece los documentos con los que pudiera probar la entrega de la insulina en algún centro de atención ambulatoria “CAA” y que tampoco se dejaron las anotaciones de ingreso y la salida de los medicamentos en el kardex del almacén, novedades frente a las cuales los procesados dan explicaciones contradictorias en relación con su localización para terminar aceptando que se habían extraviado o hurtado. Ampolletas que tienen un valor de $5.472.000.oo 9 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12625 Bogotá D.C.

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OCTAVIO CORTÉZ MONTES B) Frente a Nifedipina: se demostró un faltante de 2880 pastillas. 1) Según el comprobante de egreso 25795 del 18 de mayo de 2004 se reporta la entrega de 2880 tabletas Nifedipina de 30 miligramos, código 28605 agrupación 1000000500, laboratorio Bayer Health Care lote BXBAFT 20-01 con fecha de vencimiento 30 de julio de 2007 de media tableta, con destino al centro de atención ambulatorio “CAA” de La Selva, lo que nunca sucedió, como lo manifestó su director, doctor JOSÉ ELSY PEÑA, quien aseguró no

haber suscrito el documento en que constaba el recibido efectivo de las tabletas por cuanto no se le entregó físicamente. Se comprobó así mismo que los documentos que respaldan la distribución apenas aparece firmado por IDER SALAZAR y carece de firma en la casilla de recibido, en donde tampoco aparece registrado el documento de identificación. A este respecto IDER SALAZAR LÓPEZ aseguró ignorar el paradero de esta medicina y OCTAVIO CORTEZ dice desconocer quién entregó las dos cajas de la droga y que él apenas llevó el documento para la firma porque se había olvidado ese trámite, cuando según el director de ese CAA, ELSY PEÑA, OCTAVIO aseguró que posteriormente le entregaría la sustancia. 2) Estas pastillas de Nifedipina igualmente había sido reintegrada para ser distribuida en otros centros de atención ambulatoria pero se comprobó que no aparecieron en el almacén general del Instituto del Seguro Social, ni en CAA conociéndose que en el Kardex aparecía que las tabletas habían sido predestinadas en principio al centro de atención ambulatorio Alfonso López pero que sin explicación se cambió de destinación consignando que serían distribuiría en CAA de La Selva a donde nunca llegaron. 10 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12625 Bogotá D.C.

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OCTAVIO CORTÉZ MONTES 3) Se verificó, a su vez, que el Kardex reportó la existencia de 3.040 tabletas

de Nifedipina y el conteo físico en el almacén General del Seguro Social, Seccional Valle, apenas evidenció la existencia de 160 tabletas de Nifedipina diferencia que ascendió a 2.880 pastillas. Ahora bien si el valor unitario corresponde a $1.900, este faltante de tabletas corresponde a la suma de $5.472.000. Se verificó, entonces, que el único reintegro de Insulina y la Nifedipina al almacén general del ISS por los CAA se realizó previamente a que los procesados hubieran cometido la conducta punible de peculado por apropiación y que la devolución fue dispuesta precisamente por el procesado IDER SALAZAR LÓPEZ, sin contar con la autorización para su distribución del Jefe del Almacén Jesús Alberto Sánchez, presuntamente con el propósito de distribuirlas para abastecimiento de otros centros de atención ambulatoria de la ciudad a donde nunca llegaron y sin que tampoco reposen en el almacén omitiendo realizar las anotaciones de los ingresos y las salidas en el kardex y sin que se cuente con la documentación que legalizaba los supuestos traslados; procedimiento en el que OCTAVIO CORTEZ en el que el despachador de farmacia del deposito de drogas del Seguro Social realizó su material y efectiva salida del almacén General del Seguro Social, seccional Cali, aprovechando el manejo que de ellos tenía, para apoderarse de estos, asegurando haber olvidado a donde llevó estas drogas, desconociéndose su actual paradero y sin que tampoco se cuente con la documentación, comprobantes de recibido, que respalden las transacciones.

4.2. REINTEGRO DEL VALOR DE LO APROPIADO.

Examinado el expediente se encuentra que, por medio de apoderado, el señor OCTAVIO CORTEZ MONTES, con el fin de resarcir el daño ocasionado con la ilicitud y obtener su libertad provisional, constituyó título de deposito 2120249 del 27 de diciembre de 2004 del Banco Agrario de Colombia, título judicial 11 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12625 Bogotá D.C.

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OCTAVIO CORTÉZ MONTES 469032004512877 por valor de diez millones ochocientos setenta y dos mil pesos, $10.872.000.oo pesos,4 el cual se hizo llegar a la Fiscal 98 Seccional de Cali en la misma fecha. Esa Fiscalía, con el objeto de establecer el pago de perjuicios ocasionados con la infracción oficio a la Dirección Jurídica Seccional del Valle y en la misma fecha realiza la liquidación determinando que el valor de las 300 ampolletas de Insulina ZIWINPH 100 UI origen humano, hasta diciembre de 2004, correspondía a $7.500.000 y en lo que toca con el costo del medicamento Nifesipina 30 mg., era de $5.472.000 para un total de doce millones novecientos setenta y dos mil pesos $12.972.000.5 Fue con base en esta liquidación de perjuicios que el procesado CORTEZ MONTES, para resarcir la totalidad del daño ocasionado con el ilícito, que hace un

segundo deposito el que corresponde al título de deposito 2120269 del 28 de diciembre de 2004 del Banco Agrario de Colombia números, título judicial 469032004513100 por valor de dos millones cien mil pesos $2.100.000.oo pesos6, cantidad que corresponde a la diferencia del dinero primeramente consignado con la valoración de los perjuicios hecha por el Seguro Social, documento aportado en esa fecha a la Fiscalía 98 Seccional de Cali.. Se conoce que fue la consignación de los $12.972.000 pesos como valor de la apropiado por los procesados y los perjuicios causados con la comisión del punible de peculado según lo certificado por el seguro social lo que conllevó al otorgamiento de la libertad provisional de OCTAVIO CORTEZ MONTES e IDER SALAZAR el 28 de diciembre de 2004 por la Fiscalía 98 Seccional de la Unidad de delitos contra la Administración Pública, resolución 168, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 365 numeral 8 del Código de Procedimiento Penal. 4 Folio 404 cuaderno original 2. 5 Folio 408 cuaderno original 2. 6 Folio 412 cuaderno original 2. 12 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12625 Bogotá D.C.

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OCTAVIO CORTÉZ MONTES Títulos judiciales que posteriormente fueron dejados a disposición del Juzgado Noveno del Circuito de Cali, mediante oficio 50000-6-2569 del 24 de abril de

28887.

4.3. ESTADO DEL PROCESO CUANDO SE HIZO EL REINTEGRO.

Se establece que cuando OCTAVIO CORTEZ MONTES resarció del valor económico de lo ilegalmente apropiado, el 27 y 28 de diciembre de 2004, previamente la Fiscalía Setenta y Dos Seccional Delegado ante el DAS Seccional Valle del Cauca mediante resolución del 8 de julio de 20048 había dispuesto la apertura de la instrucción con base en el informe AI. DECAP 68894 de la oficina de anticorrupción del DAS y la recepción de declaraciones dispuestas con fundamento en la investigación previa ordenada dos días antes por la misma fiscalía9 También se constata que la devolución del precio de los medicamentos ilícitamente apropiados efectivamente se presentó antes de que en razón al recursos de apelación interpuesto por la Fiscalía 98 Seccional de la Unidad de Delitos contra la Administración Pública el Tribunal Judicial del Distrito Judicial de Cali, mediante sentencia del 16 de mayo de 2011, resolviera revocar el fallo el 31 de julio de 2009 proferido por el Juzgado Noveno Penal del Circuito de Cali por medio del cual absolvió a OCTAVIO CORTES MONTES E IDER SALAZAR LÓPEZ condenándolos como penalmente responsable de delito de peculado por apreciación en concurso con destrucción, supresión u ocultamiento de documento público a la pena de 76 meses de prisión y multa equivalente a $10.872.000 a favor del tesoro nacional, e inhabilidad de derechos y funciones públicas por ese tiempo, así como al pago solidario de los perjuicios materiales que aparecen

7 Folio 888 cuaderno original 3. 8 Folio 85 cuaderno original 1. 9 Folio 61 cuaderno original 1. 13 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12625 Bogotá D.C.

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OCTAVIO CORTÉZ MONTES definidos en el proceso por la misma suma que corresponde a la ilícitamente apropiado “debidamente indexados”. 4.4. CONCLUSIÓN Con base en lo expuesto esta Delegada considera que en el caso en estudio procede la diminuente punitiva ya que se encuentra demostrada la hipótesis fácticas previstas en el inciso 2 del artículo 401 de la ley 599 de 2000 la cual se dejó de aplicar en la sentencia impugnada, como así lo planteó el libelista en el cargo admitido, pues el Tribunal Superior de Cali omitió tener en cuenta las pruebas con base en las cuales se demostraba la consignación de doce millones novecientos setenta y dos mil pesos $12.972.000 parte del señor OCTAVIO CORTEZ MONTES en razón a la restitución del precio de los medicamentos del Seguro Social apropiados. Téngase de presente que la teleología del instituto del reintegro de lo apropiado en el delito de peculado tiene sentido en la incentivo, de índole punitivo, para que el procesado restituya tales dineros y sin que la reparación del daño se condicione al reconocimiento, contricción o remordimiento del sujeto activo de la infracción bien

sea directa o mediada por un tercero que, en todo caso, actúa por él, sea como mandatario o no, pero no independientemente de él.10 Así reitera la Corte Suprema de Justicia en casación 22263 del 19 del 06 del 2006: Aunque es verdad que con la rebaja de pena se pretende disminuir el perjuicio económico, también es cierto que para poder obtenerla el 10 En este sentido debe entenderse la contundente afirmación que hizo la Sala en la sentencia del 13 de octubre del 2004, radicado 22.778: “No obstante, como de tiempo atrás lo tiene establecido el precedente de la Sala y surge del obvio entendimiento de la naturaleza del reintegro como comportamiento que depende de la exclusiva voluntad del procesado, se repite, las reducciones de pena que esa actuación genera no afectan los extremos punitivos fijados por el legislador y, por tanto, tampoco inciden en el término prescriptivo. 14 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12625 Bogotá D.C.

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OCTAVIO CORTÉZ MONTES beneficiario debe tener parte activa en esa restitución, lo que no significa que se exija una determinada intención, como el arrepentimiento… … Esa relación se predica en todos los supuestos contemplados por la norma, esto es, tanto si el reintegro es total como si es parcial. La diferencia entre uno y otro radica en que, como lo ha señalado la Corte, en el primero la disminución de pena opera ipso iure, pero en el segundo

la rebaja se hará de manera proporcional según el monto del reintegro y teniendo en cuenta las circunstancias del artículo 61 del Código Penal.11 Se cumple con el presupuesto subjetivo del reintegro del valor de lo apropiado en los pleitos económicos pues comprobado se encuentra que los hizo OCTAVIO CORTEZ de manera voluntaria, además esta probado el resarcimiento del daño ocasionado con el ilícito por el procesado se hizo antes de que se profiriera sentencia de segunda instancia y bajo la mira de una perspectiva mediática de obtener su libertad provisional, lo que efectivamente consigue mediante resolución intelocutoria 168 del 28 de diciembre de 2004. A este respecto estimó la Corte Suprema de Justicia en casación 33101 del 21 de marzo de 2012 Al respecto, ha de precisarse que tanto con el artículo 139 del Decreto Ley 100 de 1980 y luego con el 401 de la Ley 599 de 2000 -que mantuvo la esencia de la figurala jurisprudencia de esta Sala ha sido clara en señalar, como bien lo expone la representante de la sociedad, que tal acto debe emanar de la voluntariedad del procesado. Así, v.g., se consignó en sentencia de 17 de febrero de 1981, donde sobre el particular se dijo: 11 Sentencias del 29 de mayo del 2000, radicado 16.441 y del 13 de octubre del 2004, radicado 22.778. 15 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12625

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OCTAVIO CORTÉZ MONTES “…La atenuación punitiva por reintegro parcial o total no puede operar sino cuando ha habido devolución voluntaria de lo apropiado, perdido o extraviado, o de su valor y no cuando los bienes se han recuperado por la acción unilateral de la justicia, porque este evento no puede, en sana lógica, beneficiar a quien no lo procuró por si o por tercera persona. En consecuencia, cuando ya los bienes del Estado se han recobrado, no es posible el surgimiento de esta circunstancia de atenuación específica, por sustracción de materia” (subraya fuera de texto). Esa misma filosofía inspiradora del beneficio se preservó con el mencionado artículo 401 de la Ley 600 de 2000, advirtiéndose que más allá de propender por la recuperación de los dineros indebidamente apropiados se busca rescatar el deber funcional de lealtad quebrantado a través de un acto voluntario del procesado que suponga su arrepentimiento, como se enfatizó en la siguiente decisión: “La jurisprudencia de la Corte ha sido explicita y clara que la teología de la norma busca proteger no solo la lesión patrimonial al Estado, sino que, como lo dice el Ministerio Público, va más allá, es decir, el deber de fidelidad y respeto de los funcionarios con la administración pública, de suerte que, correlativamente, el beneficio punitivo se otorga en virtud de u