PGN - DERECHO DE DEFENSA Constituye elemento esencial de la garantía del debido proceso

Señores Magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal Magistrado Ponente Dr. Jorge Luis Quintero Milanés Ref. Recurso de casación interpuesto por el defensor del procesado José Luis García Quintero contra la sentencia del Tribunal Superior de Cartagena que lo condenó como coautor de los delitos de homicidio agravado en concurso con hurto calificado agravado. Rad. nº: 26.560

Honorables Magistrados: El Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Cartagena, profirió el 29 de septiembre de 2004, sentencia condenatoria en contra de José Luis García Quintero y le impuso la pena principal de 470 meses de prisión como autor de los delitos de homicidio agravado y hurto calificado agravado cometidos en concurso. Lo condenó igualmente a la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por 20 años.

En la providencia se condenó al señor Raymundo Utría Tilano a la pena principal de 80 meses de prisión como cómplice del delito de hurto calificado agravado. Apelada la providencia, el Tribunal Superior de Cartagena decidió el 5 de julio de 2006 confirmar en su integridad la sentencia condenatoria. El defensor del procesado José Luis García Quintero interpuso recurso de casación contra la decisión del Tribunal Superior de Cartagena y lo sustentó con demanda que fue encontrada ajustada a las previsiones legales por la Corte Suprema de Justicia. Corresponde a la Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal emitir concepto sobre la viabilidad del recurso. 1

1. HECHOS Resumidos por el Tribunal Superior de Cartagena en los siguientes términos: Informan las foliaturas que el día 28 de abril de 1997 seis individuos fuertemente armados ingresaron al establecimiento comercial SAO, ubicado en el centro comercial La Plazuela de esta ciudad, y luego de amedrentar a los empleados y dominar al personal de vigilancia, se apoderaron de una fuerte suma de dinero, dándose posteriormente a la huida. Avisadas las autoridades del tal acontecer, se desplegó un rápido operativo, donde los miembros de la policía nacional, tras interceptar a una parte del grupo de antisociales que transitaban por el Barrio San Fernando de esta urbe, se enfrentaron a disparos, arrojando como resultado la muerte del agente ÁLVARO SUÁREZ TORRES y del menor BISMAR CASTRO, quien se encontraba en el lugar de los hechos.

2. ACTUACIÓN PROCESAL El 28 de abril de 1997 se remitió a la Fiscalía General de la Nación, Unidad Especializada de Vida el acta de levantamiento de cadáver de Álvaro Suárez Torres, agente de la policía nacional, así como la del menor Bismar Castro, cuya muerte fue ocasionado por disparos de arma de fuego.

En la misma fecha se recibió en la Fiscalía Delegada ante los Jueces del Circuito, denuncia penal instaurada por el señor Víctor Jesús Torres, empleado del almacén SAO, en relación con el hurto que se presentó en dicho almacén. El 6 de mayo la Unidad Especializada de vida ordenó la apertura de una investigación previa, lo mismo hizo la fiscalía delegada el 8 de mayo.

2 En los dos procesos adelantados se recibieron informes de la Policía Nacional sobre la identificación de los autores de los hechos delictivos y así, el 7 de mayo de 1997, se informó que los autores del hurto fueron los señores Julio César Castro Villadiego y José Luis García, quienes fueron reconocidos por los empleados del almacén. Se aportan con el informe las diligencias de reconocimiento fotográfico realizado con los testigos del hecho. Por su parte, el 28 de agosto de 1997, y respecto de la muerte del agente de la policía y del menor Castro se estableció por parte de la Policía Judicial que los autores fueron Julio César Castro Villadiego y José Luis García Quintero. Con este informe se aportó la declaración del agente Feliciano Durán Martínez, testigo de los hechos. La Fiscalía Delegada ante los Jueces del Circuito abrió la investigación el 28 de agosto y ordenó escuchar en indagatoria a los señores Raimundo Enrique Utría Tilano, Julio Cesar Castro Villadiego, José Luis García Quintero, José Miguel Arrieta y Enrique Horacio Flórez De Ávila, César Elías Contreras Hernández. Se expidieron las órdenes de captura con fines de indagatoria al Departamento Administrativo de Seguridad, a la Sijin de Bolívar y al Cuerpo Técnico de Investigaciones de la Fiscalía General de la Nación. El 23 de septiembre el DAS rindió informe sobre la solicitud de captura del señor García Quintero, sin resultados positivos. La Unidad Especializada de vida abrió la investigación el 1º de septiembre de 1997 y ordenó escuchar en indagatoria a los señores Julio Cesar Castro Villadiego

y José Luis García Quintero. El 22 de septiembre de 1997 ordenó emplazar a los implicados y los declaró persona ausente el 30 de septiembre, les designó un defensor de oficio. 3 Esta fiscalía resolvió la situación jurídica de los implicados el 23 de octubre de 1997, decretó medida de aseguramiento contra Julio Cesar Castro Villadiego y José Luis García Quintero como coautores de los delitos de homicidio agravado en concurso con hurto calificado agravado. Adelantada la investigación y una vez escuchados en indagatoria los demás implicados en el proceso se ordenó el cierre de la instrucción el 23 de diciembre de 1999. La Unidad de Vida de la Fiscalía General de la Nación calificó el sumario el 23 de febrero de 2001, profirió resolución de acusación en contra de Julio Cesar Castro Villadiego, José Luis García Quintero como coautores de los delitos de homicidio agravado en concurso con hurto calificado agravado, y contra Raymundo Utria Tilano como cómplice del delito de hurto calificado agravado. Precluyó la investigación a favor de Álvaro Fuentes, Cesar Elías Contreras, José Miguel Arrieta y Enrique Horacio Flórez Díaz. En firme la decisión el expediente fue remitido al Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Cartagena quien avocó su conocimiento el 22 de enero del 2002. La audiencia preparatoria se realizó el 23 de agosto de 2002. el 29 de julio de 2003 se dejó a disposición del despacho al señor José Luis García capturado en la ciudad de Medellín, por lo que se ordenó su traslado a la cárcel de Cartagena.

El señor García otorgó poder a un abogado de la Defensoría Pública para que lo representara en el proceso, este fue allegado al expediente el 19 de noviembre del

2003. El defensor presentó una solicitud de nulidad de la actuación el 25 de noviembre de 2003, resuelta por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito el 15 de diciembre de 2003; no decretó la nulidad solicitada.

4 Después de varias citaciones y aplazamientos la diligencia de audiencia pública se inició el 29 de marzo del 2004 y se finalizó el 8 de julio de ese año. El Juzgado Cuarto Penal del Circuito emitió sentencia condenatoria el 29 de septiembre de 2004, confirmada por el Tribunal Superior de Cartagena el 5 de julio de 2006. Contra esta decisión se interpuso el recurso extraordinario de casación.

3. SÍNTESIS DE LA DEMANDA DE CASACIÓN Primer cargo: Con fundamento en el numeral 3º del artículo 207 del Código de Procedimiento Penal acusa la sentencia de haberse proferido en un juicio viciado de nulidad.

Para sustentar el cargo dice el censor que si bien es cierto la fiscalía emitió orden de captura en contra del sindicado, no es menos cierto que no hubo por parte de las autoridades resultado de las gestiones de búsqueda y localización del imputado. Se precipitó el funcionario a declarar persona ausente al requerido y a designarle un defensor de oficio, sin que se hubiese constatado el resultado de la búsqueda y localización del sindicado. Esta actuación irregular de lugar a la declaratoria de nulidad de la actuación, incluyendo la resolución mediante la cual se ordena la declaratoria de persona

ausente y la designación de un defensor de oficio. Considera el censor que el hecho de haber interrogado al implicado durante la etapa de audiencia pública no subsana la irregularidad, en razón a que la defensa material y técnica empieza en la etapa de instrucción, la cual debe ser garantizada con el cumplimiento de todas las formalidades legales. 5 Estando de presente la irregularidad denunciada no podía cerrarse la investigación y calificar el sumario; el vicio denunciado es trascendente y por lo tanto, debe declararse la nulidad del proceso.

Segundo cargo: También presentado al amparo de la causal tercera de casación, indica el censor que la sentencia se emitió en un juicio viciado de nulidad por violación del derecho a la defensa del implicado.

La investigación es inválida a partir del cierre de la investigación por total ausencia de actividad por parte del defensor de oficio designado al procesado. El abogado omitió actuar en todas las oportunidades procesales que le correspondía y era su deber. Relaciona el censor las actividades que no fueron desarrolladas por el defensor, considera que todas esas omisiones ponen al descubierto su total inactividad, y no se pueden considerar una estrategia de defensa pasiva. Esta situación lesionó la garantía del implicado ya que cuando quiso hacer uso de los medios probatorios a su favor, el juez los negó. La declaratoria de nulidad debe hacerse desde la resolución del cierre de la investigación, para que se pueda ejercer la defensa técnica.

Tercer cargo: Lo presenta al amparo de la causal tercera de casación. Señala que el procesado fue capturado con posterioridad al vencimiento del término de traslado para pedir

pruebas, por lo tanto, le era imposible saber antes de su captura que tenía un proceso penal en su contra; sólo después de su aprehensión obtuvo conocimiento sobre los cargos, por lo que no se le podía exigir que las peticiones probatorias 6 hechas en la audiencia pública, las presentara en la etapa de traslado para audiencia preparatoria y es claro que no pudo ejercer su derecho de defensa. No puede oponerse a esta circunstancia el argumento de que fue emplazado, declarado personal ausente y se le designó un defensor de oficio, porque esto no resultó suficiente para evitar la lesión de la garantía. Las pruebas que fueron negadas estaban relacionadas con la presencia del señor García en la ciudad de Medellín para la fecha de los hechos; las declaraciones de los testigos con los que se realizó la diligencia de reconocimiento de fotografías; la declaración del agente de policía Feliciano Durán Martínez, compañero del occiso para ser interrogado. De lo expuesto infiere el libelista que se vulneró el derecho a la defensa, por lo tanto, se debe declarar la nulidad de la actuación a partir de la audiencia pública en adelante para corregir el error.

Cuarto cargo: Formulado bajo el amparo de la causal primera de casación, acusa al sentenciador de haber incurrido en un error de hecho por falso juicio de identidad.

Contrasta el censor el contenido de la declaración del agente Feliciano Durán y el informe de policía número 1358 de 7 de mayo de 1997, con la aprehensión fáctica que de estas pruebas recogen los fallos de instancia, para demostrar su falta de

correspondencia objetiva. Infiere de los apartes trascritos los siguiente: - que no es cierto que todos los miembros de la banda de asaltantes al momento del enfrentamiento a tiros con los policías estaban huyendo como lo dice el fallo; tampoco que cuando empezó el intercambio de disparos con los agentes, los dos asaltantes se quedaron para 7 facilitar la huida de los otro cuatro miembros de la banda; lo que está demostrado es que cuando se produjo el enfrentamiento sólo se hallaban presentes dos miembros de la banda; no existió un taxi que fuera abordado por el resto de los miembros activos de la banda, mientras los otros se quedaban para enfrentarse con la policía; existía un distanciamiento cronológico y físico entre el momento de la consumación del hurto y aquel en que se enfrentan dos de los miembros de la banda con la policía; que de acuerdo con lo anterior, todos los miembros de la banda estaban fuera de riesgo de ser alcanzados y capturados, ya tenían asegurado el producto del delito, por lo tanto, no tenían necesidad de enfrentarse a tiros con la policía; los fallos de instancia distorsionaron el sentido objetivo de los medios de probatorios y le hicieron decir al informe de policía lo que no estaba consignado en él, que todos los miembros de la banda estaban físicamente presentes y que se dieron a la huida. Este error por falso juicio de identidad es trascendental por cuanto incidió en el sentido de los fallos, por hacer coautor del delito de homicidio al señor García. Por último señala que para poder considerar al señor García coautor del homicidio, debía él estar presente físicamente al inicio de la balacera, además,

haber emprendido la huida del lugar del tiroteo, pero sobre la presencia física de su representado en ese sitio no hay ninguna prueba, todo lo contrario, los fallos de instancia incurrieron en un error de hecho para colocarlo en el lugar de los hechos. Solicita que se case la sentencia y en su lugar se dicte la de reemplazo en la que se absuelva al procesado por el doble homicidio.

Quinto cargo: Acusa la sentencia de segunda instancia de haber incurrido en falta de consonancia con los cargos formulados en la resolución de acusación, concretamente en cuanto a la muerte del menor Bismar Castro.

8 Dice el libelista que en la resolución de acusación del 23 de febrero de 2001 se calificó el hecho delictivo como homicidio agravado, en concurso con hurto calificado agravado, lo mismo ocurrió en la parte resolutiva, se acusó al señor García como coautor del delito de hurto calificado agravado en concurso con homicidio agravado. Si bien es cierto que al momento de realizarse el recuento de los hechos se menciona la muerte del menor Bismar Castro, durante el resto del texto de la providencia no se vuelve a mencionar el nombre del menor, lo que significa que el pliego de cargos se refiere únicamente a la muerte del agente Álvaro Suárez Torres. No obstante esta circunstancia, las sentencias de instancia condenan por dos homicidios. Esta irregularidad sustancial viola el debido proceso, por infracción de las formalidades legales, lo que da lugar a que se profiera una sentencia reemplazo.

Sexto cargo:

Bajo el amparo de la causal tercera de casación señala el libelista que se incurrió en una irregularidad sustancial, en razón a que la resolución de acusación carece de motivación con respecto al delito de homicidio agravado por la muerte del menor Bismar Castro. Parte de la imputación de dos cargos de homicidio agravado en la resolución de acusación por las muertes del agente de policía Suárez y la del menor Castro. En la resolución de acusación hay una falta absoluta de motivación por el cargo de la muerte del menor, por tal razón no se cumple con el señalamiento del artículo 398 del Código de Procedimiento Penal. 9 No basta con que se indiquen los medios probatorios en los que se sustenta la decisión, sino que existe la obligación de analizarlos y valorarlos; en el presente caso la resolución de acusación apenas menciona el hecho de la muerte del menor Bismar Castro y a lo largo de la parte motiva de la providencia se observa una total ausencia de motivación con respecto al análisis y valoración de las pruebas que sustentaban el juicio de responsabilidad de su defendido en relación con la muerte del menor. Carece de motivación la providencia en cuanto a las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que el menor recibió el disparo, se pregunta si estaba al lado de los policías, o al lado de los asaltantes, recibió el tiro cuando se interponía en la línea de intercambio de disparos, cuál bala le causó la muerte; así mismo carece de motivación la providencia en cuanto a cómo se imputaba el homicidio si a título de dolo directo, eventual, o culpa con representación; porque no se estudió la

posibilidad de culpa de la víctima o caso fortuito en la muerte del menor. La falta de motivación sobre estos aspectos también es visible en las sentencias de instancia, por lo tanto, solicita a la Corte Suprema de Justicia declarar la nulidad de la actuación a partir de la resolución de acusación, para que se corrija la irregularidad.

Séptimo cargo: Acusa la sentencia de segunda instancia de haber incurrido en error de derecho por falso juicio de legalidad, por otorgarle validez a la fotografía del implicado, con la cual se realizó un reconocimiento fotográfico con los testigos de cargo que no cumplió con los requisitos de legalidad.

El error que se denuncia da lugar a que se excluya del expediente el documento que contiene la fotografía del implicado y con la cual se realizó el reconocimiento 10 fotográfico, actuación que sirvió para declarar la responsabilidad del procesado en la comisión del delito de hurto calificado y agravado. Ese documento fotográfico fue obtenido en forma ilegal durante una diligencia de allanamiento que le practicaron en su residencia y que nada tenía que ver con el proceso que se le adelantó. La información que al respecto entregó el señor García se demostró con la evidencia física que revela la fotografía, no le aparece ninguna placa de identificación, como sucede cuando la policía judicial captura a alguien por un delito y lo toma fotografías para sus archivos. Esa ausencia revela que fue obtenida de manera ilegal y sin el consentimiento del implicado. No aparece en la actuación que la foto haya sido obtenida con el cumplimiento de las formalidades legales para su producción. Solicita a la Corte Suprema casar el fallo de segunda instancia y proferir el de

reemplazo en el que se absuelva al procesado, en razón a que si se deja sin validez el documento no puede quedar identificado para imputarle los delitos que le atribuyen.

4. CONCEPTO DE LA PROCURADORA TERCERA DELEGADA PARA LA CASACIÓN PENAL El censor plantea varios cargos al amparo de la causal tercera de casación. Las violaciones a las garantías fundamentales que denuncian están relacionadas y afectan tanto el debido proceso como el derecho a la defensa. Por tal razón la Delegada realizará un análisis conjunto de los cargos que lo permitan.

Se queja el libelista de que en relación con el señor García no se realizaron las diligencias necesarias para lograr su comparecencia al proceso penal y sin que mediara respuesta de los organismos de seguridad se procedió a emplazarlo y declararlo persona ausente. 11 Pues bien, en el presente caso se observa que a raíz de la declaración del agente Feliciano Durán Martínez se vinculó al proceso al señor José Luis García Quintero y se ordenó su captura, la fiscalía emitió ordenes a la Sijin, el Cuerpo Técnico de Investigación y al Departamento Administrativo de Seguridad. El 17 de septiembre de 1997 se elaboró un informe por parte del DAS, Seccional Bolívar, sobre las diligencias adelantadas para localizar al señor García, sin que se lograran resultados positivos. El informe fue entregado el 23 de septiembre. No obstante, antes de recibir esta información el Técnico Judicial de la Fiscalía Décima de la Unidad Especializada de Vida de Cartagena entregó un informe al fiscal sobre el transcurso de más de 10 días de expedida la orden de captura sin

que se haya hecho efectiva, por tal razón, el 22 de septiembre se dispuso emplazar al implicado. Razón le asiste al demandante cuando afirma que sin hacer lo necesario para lograr la comparecencia del procesado, es más, sin esperar los informes de las autoridades encargadas de su captura, se ordenó el emplazamiento del señor García y el 30 de septiembre se le declaró persona ausente y se le designó un defensor de oficio para que lo representara. Se esperaba que los organismos de seguridad realizaran todas las diligencias necesarias para lograr la ubicación del señor García, si como se informa en el expediente era un sujeto conocido por ellos y hasta una fotografía personal tomada de su casa obraba en sus archivos, esta situación significaba que por lo menos sabían donde podían localizarlo. Sin embargo, no aparece en el expediente que se hubiesen realizado todas las diligencias necesarias para ubicarlo. La jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha sido reiterativa en señalar que: 12 El derecho a la defensa, tanto en su componente material y técnica, como elemento esencial del debido proceso, comporta que del inicio y trámite del proceso penal el imputado sea informado a través del agotamiento de todas las posibilidades que informan la actuación a efectos de que en orden a consolidar la presunción de inocencia pueda controvertir las pruebas allegadas en su contra; pedir y aportar las existentes a su favor, interponer los recursos legales; ser técnicamente asistido en todo momento, y la de recurrir la sentencia condenatoria. A efectos de que ese ideal de protección pueda realizarse, es imprescindible que

el imputado conozca que se adelanta un proceso en su contra, se entere de los motivos de su vinculación al mismo, decida si comparece a efectos de ser escuchado en ejercicio de su defensa material, sepa cuáles son las pruebas aducidas en su contra y con la asistencia de defensor designado por él o de oficio adopte la estrategia defensiva que considere pertinente a sus intereses. Con el fin de lograr la plena garantía del referido derecho deviene imperativo para el funcionario judicial extremar los rigores en el cumplimiento de los mandatos constitucionales y legales, en orden a lograr la comparecencia del imputado al proceso, agotando con rigor todos los medios posibles para localizarlo y asegurar así el ejercicio de su derecho de defensa. Por ello, la notificación sobre la existencia del proceso, inclusive en sus etapas previas, irrumpe como requisito de validez de la actuación, comportando la nulidad del trámite cumplido y de la sentencia que le puso fin al proceso si la irregularidad se traduce en transgresión de tal presupuesto. Sentencia del 27 de octubre del 2004, radicación 21.896. Se cita en esta sentencia un pronunciamiento de la Sala sobre el tema en el que se hacen una precisiones importantes, esto es el fallo del 17 de junio de 2004, radicación 19.651. 13 Esta irregularidad además de constituir una vulneración del debido proceso se constituyó en el origen de la violación de otra garantía fundamental del implicado y que denuncia el censor en el segundo cargo, esto es, su derecho a la defensa material y técnica. En efecto, a raíz de la declaratoria de persona ausente procedió la fiscalía a

designarle un defensor de oficio para que lo representara, profesional que según se observa en el expediente no realizó ninguna actividad a favor del implicado. No se notificó de la providencia que resolvió situación jurídica, no presentó alegatos de conclusión, después se notificó de la resolución de acusación y manifestó que apelaba la providencia, pero en forma inmediata expresó su deseo de renunciar al recurso. Asistió a la audiencia preparatoria y no solicitó la práctica de ninguna prueba y no acudió a la primera audiencia pública citada por el juzgado. El procesado fue capturado en la ciudad de Medellín y otorgó poder a un abogado para que lo representara. Como lo ha sostenido la jurisprudencia de la Sala el comportamiento del profesional no puede ser apreciado como una estrategia de defensa, sino como un abandono absoluto de sus deberes profesionales, sobre todo si tomamos en consideración que para el caso del señor García y su participación en los hechos que terminaron con la muerte del agente de policía y el menor, se hizo un señalamiento muy débil, con expresiones como “al parecer” y “y otra persona con características parecidas a las del señor JOSE LUIS GARCÍA QUINTERO, identificado con el alias de ‘El Paisita’. Por su parte, el agente Feliciano Durán Martínez en su primera declaración, rendida el 14 de agosto de 1997 ni siquiera mencionó al señor García, sólo reconoció al señor Julio César Castro Villadiego. Posteriormente es mencionado 14 el señor García y con una fotografía personal se practicó diligencia de reconocimiento fotográfico y fue reconocido por dos empleados del lugar atracado.

Estos temas permitían al defensor desplegar actuaciones en pro de su defendido y no observa una actitud pasiva y de total abandono. Sobre el tema del derecho de defensa la jurisprudencia de la Sala siempre ha sostenido que es necesario analizar cada caso en particular y observar el comportamiento desplegado por el defensor a fin de establecer si se trató de una estrategia de defensa o de un abandono del proceso, pues bien, acorde con esa enseñanza la Delegada considera que en el presente caso el abogado defensor designado por la fiscalía no cumplió con su deber legal, pues es clara la desidia con que actuó. Pero además, la vulneración de la garantía de defensa del implicado también resultó lesionada esta vez por actuaciones de los funcionarios judiciales encargados de su juzgamiento. Se refiere la Delegada específicamente a la situación presentada durante la etapa del juicio una vez es capturado el señor García, y que el libelista formula como tercer cargo contra la sentencia de segunda instancia. Se observa que durante su interrogatorio en la audiencia pública informó el señor García que para la época de los hechos se encontraba en la ciudad de Medellín y entregó unos certificados estudiantiles que respaldaban su dicho, para reforzar su manifestación solicitó la declaración del policía que lo vinculó, de las personas que firmaron las certificaciones, así como una diligencia de reconocimiento en fila de personas con aquellos testigos que identificaron su fotografía. El juez consideró que la petición de pruebas resultaba extemporánea en razón a que había vencido el término señalado por las normas procesales, esto es, el contemplado en el artículo 400 del Código de Procedimiento Penal, y durante la

15 audiencia preparatoria el abogado de oficio no solicitó la práctica de ninguna, por tal razón no accedió a la petición. Manifestó el funcionario lo siguiente: Procede el Despacho a resolver estas peticiones en primer lugar son extemporáneas y lo son en la medida en que el procesado su defensor LUIS CARLOS NAVARRO BALLESTAS, abogado defensor de JULIO CÉSAR CASTRO VILLADIEGO Y JOSÉ LUIS GARCÍA QUINTERO, notificado de la resolución de acusación del 12 de marzo de 2001, y quien pidiera la audiencia pública preparatoria en marzo 5 del 2002, la que se autorizó por medio de auto de fecha 312 de julio de 2002, y quien asistiera a la audiencia preliminar o audiencia preparatoria, con fecha 23 de agosto de 2002, tal como consta en acta y en defensa de los intereses de JULIO CÉSAR CASTRO VILLADIEGO Y JOSÉ LUIS GARCÍA QUINTERO, no solicitaron pruebas por lo que se hacen extemporánea. En segundo lugar no es conducente el reconocimiento en fila de persona, por lo que ha transcurrido desde el momento de los hechos un tiempo y por la propia naturaleza de esa figura considera el Despacho que no sería conducente, y no es una prueba que de por si haya sobre salido al medio probatorio como nuevo, razón que no la a se que no se lleve a una conducencia, tal a las luces del artículo 235 del Código de Procedimiento Penal en la medida que de esta audiencia se puede determinar que tanto esta como las declaraciones solicitadas vienen dentro del procedimiento o han sido portadas en su momento en el proceso y, como quiera que el caso de las declaraciones de los agentes solicitadas por la defensa

pudieron ser solicitadas con posterioridad para ser solicitadas no le da la categoría de prueba sobreviniente en este proceso… Ante esta decisión el defensor del procesado interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación, el juzgado no repuso y concedió el recurso de apelación que no fue resuelto por el Tribunal Superior, pero de este punto se ocupará la Delegada posteriormente. 16 Lo que importa resaltar es la vulneración de la garantía toda vez que cuando se cumplió la etapa probatoria de la causa el señor García no había sido puesto a órdenes del juzgado, no se conocían las pruebas que solicitó posteriormente, por tal razón mal podían solicitarse durante el traslado contemplado en el artículo 400 del Código de Procedimiento Penal y el juez equivocadamente consideró las pruebas como extemporáneas. Es claro que una vez escuchado el imputado en la diligencia de audiencia pública el juez debía suspender la audiencia pública para ordenar la práctica de las pruebas solicitadas si se tiene en cuenta que no había sido capturado ni puesto a disposición del juzgado, en el momento en que se corrió traslado para la audiencia preparatoria y de su dicho surgió la necesidad de ordenar y practicar pruebas. Resultaba también pertinente ordenar la diligencia de reconocimiento en fila de personas con los testigos que lo reconocieron en la fotografía y la declaración del policía. El hecho de que algunas de estas pruebas no hayan sido solicitadas por el defensor de oficio es una muestra más de la total inactividad del profesional y del abandono de sus deberes profesionales, argumento que refuerza la denuncia sobre vulneración de garantías fundamentales del implicado.

Las pruebas referenciadas por el defensor, esto es, la constancia de estudio y la declaración de quienes la suscribieron, el llamamiento de los testigos que hicieron el reconocimiento fotográfico para ser interrogados por la defensa, así como la declaración del agente Feliciano Durán, resultaban pertinentes para efectos de demostrar la explicación entregada por el implicado en la audiencia pública, obsérvese que no contó con otra oportunidad para hacerlo. Es clara la vulneración de la garantía y así debería declararlo la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. 17 El sexto cargo formulado por el libelista también hace referencia a una causal de nulidad y por esa razón la Delegada lo analizará en este momento. Indica el censor que las providencias de instancia carecen de motivación en relación con la muerte del menor Bismar Castro y la observación de las decisiones permite afirmar que le asiste razón al libelista. En efecto, en la resolución de acusación sólo