PGN - DERECHO DISCIPLINARIO Carece de bienes jurídicos tutelados

Dependencia: Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa

Radicación: 014-74069-02

Investigados: William Halaby Córdoba Cargo y entidad: Gobernador del Departamento de Chocó Quejoso: Anicia Quesada Córdoba y Daycy Arce de Pulido Fecha queja: 10 de julio del 2002

Fecha hechos: Noviembre de 1999-junio del 2002

Fecha prescripción: Junio del 2007

Asunto: Auto de archivo. Presunta omisión en el pago de mesadas pensionales

AUTO Bogotá DC, 26 AGO. 2004 OBJETO Procede la Delegada a evaluar las diligencias radicadas bajo el No. 014-74069-02, iniciadas con fundamento en el escrito suscrito por las señoras ANICIA QUESADA CÓRDOBA y DAYCY ARCE de PULIDO, identificadas con las cédulas de ciudadanía 26.525.567 y 26.253.702, respectivamente (fls. 1-2), recibido en la Procuraduría General de la Nación el 10 de julio del 2002, por presuntas irregularidades imputables al Gobernador del Departamento de Chocó, Señor WILLIAM HALABY CÓRDOBA, en relación con omitir el pago de las mesadas pensionales de los jubilados de dicho Departamento.

HECHOS Señalan las quejosas: Que la Gobernación del Departamento del Chocó les adeuda 25 mesadas pensionales, no obstante que la Corte Constitucional mediante Sentencia de Tutela T-107 de 1998, ordenó al Señor Gobernador del Chocó cancelar cumplidamente las

mesadas pensionales presentes y futuras, adeudadas a los pensionados de dicho Departamento, lo cual no se viene realizando por la Administración Departamental. ANTECEDENTES PROCESALES Mediante auto del 15 de agosto del 2002, esta Procuraduría Delegada dispuso la apertura de indagación preliminar y ordenó la práctica de pruebas, comisionando para tal fin al procurador Regional del Chocó (fls. 4748).

PRUEBAS

Al plenario se allegaron las siguientes pruebas:

1. Copia de la Sentencia de fecha 23 de abril del 2002, proferida por el Juzgado Único Laboral de Quibdó, por medio de la cual sancionó con cinco días de arresto al Señor WILLIAM HALABY CÓRDOBA, por presunto desacato al fallo de tutela No. T07-98 (fls. 7-10).

2. Copia de la Sentencia de fecha 27 de junio del 2002, proferida por la Sala Única del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Quibdó, por medio de la cual revocó la decisión del 23 de abril del 2002, proferida por el Juzgado Único Laboral del Circuito de Quibdó (fls.108-114).

3. Copia de la Sentencia T-107 de 1998 del 24 de marzo de 1998, proferida por la Corte Constitucional, por medio de la cual se concedió una tutela y se ordenó al gobernador del Chocó el pago de unas mesadas pensionales (fls.17 -25).

4. Copia del acuerdo de reestructuración de pasivos celebrado entre el Departamento del Chocó y sus acreedores conforme a lo dispuesto en la Ley 550 de

1999 (fls.26-46).

5. Acta de la diligencia de exposición libre rendida por el Señor WILLlAM HALABY CÓRDOBA, el 22 de noviembre del 2002 (fls.53-56).

6. Copia de la Resolución 1635 del 20 de noviembre del 2002, por medio de la cual, el Secretario de Gestión Administrativa y Talento Humano del Chocó, ordena el pago de las mesadas pensionales correspondientes a los meses de agosto, septiembre y octubre del 2002, de la Señora ANICIA QUESADA CÓRDOBA (fI.59).

7. Copia de la Resolución 1022 del 11 de mayo del 2002, por medio de la cual el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, distribuye al Departamento de Chocó una suma de dinero, para el pago de mesadas pensionales (fls.64-71).

8. Acta de la diligencia de exposición libre rendida por la Señora OSNAI DEL CARMEN CUESTA CÓRDOBA, Jefe de Presupuesto (e) de la Secretaría de Hacienda del Chocó, el 26 de noviembre del 2002 (fls. 72-74).

9. Copia de la Sentencia de fecha 08 de noviembre del 2002, proferida por la Sala Única de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Quibdó, por medio de la cual, ordena al Gobernador del Chocó, entre otros aspectos, el pago de unas mesadas pensionales actuales y futuras (fls. 79-106).

10. Actas de visitas especiales practicadas en la Oficina del Fondo de Pensiones y

en la Oficina de Presupuesto de la Gobernación del Chocó, de fecha 10 de diciembre del 2002 (fls. 119 y 121).

11. Certificación 009 del 13 de enero del 2003, sobre el cumplimiento del fallo de tutela T-032 del 08 de noviembre del 2002, certificación suscrita por CARMEN MERCEDES CÓRDOBA CÓRDOBA, Profesional Universitario del Fondo Territorial de Pensiones del Chocó (fI. 123).

CONSIDERACIONES DE LA DELEGADA El artículo 124 de la Carta Magna, reza que la ley determinará la responsabilidad de los servidores públicos y la manera de hacerla efectiva, es así como para citar a glosa de ejemplo, se han expedido estatutos que disciplinan la responsabilidad de los servidores públicos en el ejercicio de sus funciones, tales como la Ley 200 de 1995 y la Ley 734 del 2002, y otras leyes que cubren además campos de responsabilidad fiscal, penal y patrimonial, para citar algunos ejemplos. De manera que para el cabal cumplimiento de la función administrativa al servicio no sólo del Estado, sino también de la comunidad, lo consagra el inciso segundo del artículo 123 de la Carta Política, el legislador se ha encargado de establecer mecanismos de control para que la gestión adelantada por los servidores públicos se adecuen a los imperativos de eficacia, eficiencia y moralidad, como bien lo reseñó la Corte Constitucional en el fallo C-280 de 1996, por ello cuando un servidor público con su conducta viola las normas sustantivas afectando el deber funcional que le es encomendado, o el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, bien sea por

acción u omisión, se hace responsable de las sanciones disciplinarias establecidas en la ley, las cuales han de ser ejecutadas por la autoridades competentes, conforme a las competencias de ley. En consideración a lo anterior, y para el caso particular en análisis, se denuncia por parte de las quejosas, que siendo pensionadas del Departamento del Chocó, no se les ha cancelado las mesadas pensionales en cumplimiento de los fallos de tutela preferidos en relación con esta materia en particular. l. ANÁLISIS PROBATORIO : De las pruebas allegadas al plenario se desprende:

1. Que mediante Sentencia T-107 del 24 de marzo de 1998, la Corte Constitucional, entre otras cosas, ordenó al Gobernado del Departamento del Chocó, reanudar el pago de las mesadas que se les adeudan a los actores, entre ellos, ANICIA QUESADA y DAYCY ARCE de PULIDO, y en el caso de no existir partida presupuestal, el Gobernador deberá en el mismo término iniciar las gestiones correspondientes para estos pagos (fIs.17 -25).

2. Que dada la precaria situación presupuestal del Departamento del Chocó, que no le permitía cumplir con el fallo anteriormente señalado, se iniciaron las diligencias respectivas ante el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con el fin de cancelar las mesadas atrasadas a los pensionados, concediéndose un anticipo de recursos del Fondo Nacional de Pensiones, por la suma de $5.933.688.848.00, según Resolución 1022 del 11 de mayo del 2000, con el fin de pagar entre otros las sumas adeudadas por tal concepto, entre otras, a las señoras DAYCY ARCE de PULIDO

($5.221.561.00) y ANICIA QUESADA CÓRDOBA ($19.570.130.00) (fIs. 59-71).

3. Que según la certificación 009 del 13 de enero del 2003 del Fondo Territorial de Pensiones, a la Señora ANICIA QUESADA CÓRDOBA, se adeudan mesadas desde el mes de marzo de 2001 (sic), y los meses de noviembre y diciembre del 2002, los cuales se encuentran reconocidos y ordenado pagar según la Resolución 177 del 26 de diciembre del 2002, y que a la Señora DAYCY MARÍA ARCE de PULIDO, se le adeudan las mesadas pensionales de los meses de septiembre, noviembre y diciembre del 2002, lo que permite colegir que las mesadas correspondientes al año de 1999 fueron debidamente canceladas, lo que se corrobora con la declaración rendida por el implicado WILLIAM HALABY CÓRDOBA (fls. 53-56), dando de este modo cumplimiento a la Sentencia de la Corte Constitucional (fI. 123), mediante la Resolución 1022 del 11 de mayo del 2000 (fI. 110).

4. Que si bien es cierto, mediante providencia del 23 de abril del 2002, el Juzgado Único Laboral de Quibdó, sancionó con cinco días de arresto y multa, por desacato al implicado HALABY CÓRDOBA (fls. 7-10), dicha decisión fue revocada, mediante providencia del 27 de junio del 2002, emanada de la Sala Única del Tribunal Superior

del Distrito Judicial de Quibdó, teniendo en consideración a que desde el 27 de noviembre del 2001, el Departamento del Chocó se acogió al acuerdo de reestructuración de pasivos, de acuerdo con lo señalado en la Ley 550 de 1999 (fls. 26-46) , acuerdo dentro del cual quedaron incluidas las mesadas pensionales de las quejosas, por lo tanto, las quejosas han venido recibiendo las mesadas posteriores al acuerdo de pasivos, ya que el fallo de tutela opera para las mesadas presentes y futuras cubriendo el mínimo vital, puesto que para las mesadas atrasadas, la vía a seguir es la vía del proceso ejecutivo, y no la acción de tutela (fls.108-114).

5. Que la Sala Única del Tribunal del Distrito Judicial de Quibdó, mediante sentencia de fecha 08 de noviembre del 2002, señaló entre otros aspectos, que el amparo al derecho fundamental del mínimo vital, debe dispensarse sólo al pago de las mesadas actuales y futuras de la Señora ANICIA QUESADA CÓRDOBA y otro, por razón de ser mayores de 60 años, y que en relación con las mesadas atrasadas se seguirá lo dispuesto en la Ley 550 de 1999, ya que hay otros pensionados en el mismo acuerdo de pagos, y que de ordenarse su pago por vía de tutela se afectaría el derecho fundamental a la igualdad de los demás pensionados (fls.80-105).

II. ILICITUD SUSTANCIAL: En este orden de ideas, pese a que desde el plano fenomenológico se observa la presunta conculcación de un deber por omisión, vulnerado por el hecho de la mora

indiscutible en el pago de las mesadas pensionales de las quejosas, la mora obligó a recurrir a los estrados judiciales por medio de la acción de tutela, para el reconocimiento de sus derechos al mínimo vital, lo que motivó el pronunciamiento de la justicia en su favor al ordenar al gobierno departamental el pago de las mesadas; baste decir, que para efectos de la antijuridicidad disciplinaria no basta con la simple imputación objetiva, otrosí de que quedó proscrita toda forma de responsabilidad disciplinaria objetiva, como bien lo consagró el artículo 13 de la Ley 734 del 2002. Por lo tanto para proceder a predicar la antijuridicidad disciplinaria, se requiere una afectación al deber funcional, pero no el simple hecho de cualquiera afectación, sino que debe estar ésta provista de una sustancialidad, de tal característica que vulnere de manera letal el deber funcional, habida cuenta de la carencia de bienes jurídicos tutelados en el derecho disciplinario, como sí, empero, la categoría de valor de preservar la función pública, y su vulneración manifiesta en la lesión de los intereses del Estado y la comunidad. En este orden de ideas, para esta Delegada es claro que para el caso sub examine si bien es cierto hubo una ilicitud formal, en el sentido de que hubo mora en el pago de las mesadas pensionales, no hubo ilicitud material, dado de que dicha mora no se debió propiamente a la negligencia o falta de acción por parte de la Gobernación del Chocó, sino por las precarias circunstancias económicas de dicho departamento, lo que motivó que terminara acogiéndose a la figura de reestructuración de pasivos de

la Ley 550 de 1999, dada su insolvencia para cubrir las obligaciones contraídas con sus acreedores, para el caso que nos incumbe: los pensionados del departamento. Por supuesto, mal haría esta Procuraduría Delegada, en detenerse a buscar un chivo expiatorio, de reprochar disciplinariamente al implicado WILLIAM HALABY CÓRDOBA por la omisión en el oportuno pago de las mesadas pensionales de las quejosas, debido a que no es justamente la administración de éste exservidor público, la responsable de la crisis presupuestal del Chocó, sino que como bien lo sabe la opinión pública, es sólo el cúmulo de la actuaciones de todos los gobernantes que ha tenido el departamento a lo largo de su historia institucional, aunado al continuo y repetido desinterés del Gobierno Central por esa región del país, lo cual también de público conocimiento. En otras palabras, para este caso que nos congrega, el implicado encontró justificación a su mora en el pago de las mesadas, numeral 1 del artículo 28 de la Ley 734 del 2002, habida cuenta de que se puede predicar que existieron circunstancias de fuerza mayor, de tal asomo, que llevaron al Departamento del Choco a acogerse a la ley de reestructuración de pasivos, para este Despacho no hubo en la conducta analizada ilicitud sustancial, sino que se trata simplemente de una ilicitud formal, que encontró exclusión de responsabilidad disciplinaria y que por lo tanto no merece el reproche disciplinario, para tal efecto vale la pena transcribir un aparte de los antecedentes de la Ley 734 del 2002, en relación con este tema, transcritos por el tratadista ÓSCAR VILLEGAS GARZÓN, en su texto El Proceso

Disciplinario (Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, Págs. 40-41, Bogotá, 2003): "No basta como tal la infracción a un deber, ni a cualquier deber, sino que se requiere, para no convertir la ley disciplinaria en instrumento ciego de obediencia, que ello lo sea en término de sustancial ataque por puesta en peligro o lesión al deber funcional cuestionado...”. "El derecho disciplinario no puede ser entendido como protector de bienes jurídicos en el sentido literal de la expresión, toda vez que se instauraría una errática política criminal, habida cuenta que (sic) no existiendo diferencias sustanciales entre el derecho penal y derecho disciplinario por virtud de ello, llegaría el día en que el legislador, sin más ni más, podría convertir sin ningún problema todos los ilícitos disciplinarios en injustos penales". Igualmente, y con el propósito de acentuar los capitales argumentos de este proveído, es de anotar que en las conductas estudiadas no se observar rastros de dolo o culpa imputables al implicado, porque con sus conductas posteriores tendientes a enderezar cualquier atisbo de responsabilidad disciplinaria, verbi gracia, posteriores pagos de mesadas atrasadas, confirman que su actuación se sujetó a los postulados de la buena fe, la cual que ha de ser siempre presumida, salvo que se demuestre lo contrario, como imperativo categórico del orden constitucional. En consecuencia, la presunta falta imputada al implicado HALABY CÓRDOBA, como Gobernador del Chocó, carece de ilicitud sustancial, y por ende no puede ser predicada como antijurídica, dado que no alteró el deber funcional; de manera que

con fundamento en el Artículo 73 y 164 concordante de la Ley 734 de 2002, se ordenará el archivo de las presentes diligencias, en atención a los motivos anteriores. En mérito de lo expuesto, LA PROCURADORA DELEGADA SEGUNDA PARA LA VIGILANCIA ADMINISTRATIVA, en uso de sus atribuciones legales, DISPONE: PRIMERO: Ordenar la terminación de la actuación y en consecuencia disponer el archivo definitivo de las diligencias radicadas bajo el No. 01474069-02, adelantadas contra WILLIAM HALABY CÓRDOBA, en su condición de Gobernador del Departamento de Chocó, con fundamento en la parte motiva del presente proveído.

SEGUNDO: Remitir las presentes diligencias al Centro de Notificaciones de la Procuraduría General de la Nación, a fin de que por esa dependencia se disponga lo pertinente para efectos de la notificación de esta decisión al indagado, y se comunique a las quejosas, señoras ANICIA QUESADA CÓRDOBA y DAYCY ARCE de PULIDO, informándoles que contra la presente decisión podrán interponer el recurso de apelación ante la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, dentro de los tres días siguientes a su notificación. Para tal efecto se tendrá en cuenta lo establecido en los Artículos pertinentes de la Ley 734 del 2002. Se remite fotocopia de la decisión.

TERCERO: Por Secretaría de esta Procuraduría Delegada efectúense las demás anotaciones de rigor y comunicaciones de rigor.

COMUNÍQUESE y CÚMPLASE

LAURA GUIOMAR ECHEVERRY GARZÓN

Procuradora Segunda Delegada Vigilancia Administrativa

LGEG-FS

Exp. No. 014-74069-02.