PGN - FALLO ABSOLUTORIO - No se configuraron los elementos de tipicidad previstos en norma invo
Detalles
- Título
- PGN - FALLO ABSOLUTORIO - No se configuraron los elementos de tipicidad previstos en norma invo
- Autor
- Procuraduría General de la Nación
- Categoría
- Jurisprudencia
- Área del derecho
- Disciplinario
- Año
- —
INVESTIGACIÓN DISCIPLINARIA CONTRA FUNCIONARIO DE ELECCIÓN POPULAR-Régimen de inhabilidades de candidato al Concejo que no resulta electo y que posteriormente cubre vacante como concejal teniendo contrato de prestación de servicios INHABILIDAD PARA SER CONCEJAL-Tienen como objeto propender por la igualdad de condiciones de cada uno de los aspirantes INHABILIDAD PARA SER CONCEJAL-Se predican tanto para los elegidos como para los llamados a cubrir vacantes en función de la fecha de elección Por lo anterior, debe precisarse que de forma coincidente, unánime y reiterada la jurisprudencia de la Sala Plena y de esta Sección realizando una interpretación teleológica y finalística concluyen que el régimen de inhabilidades se aplica por igual a los que son elegidos como tales durante la jornada electoral, como a quienes a pesar de no haber sido elegidos en dicho certamen quedaron con vocación para ocupar el cargo por hacer parte, en orden sucesivo y descendente, de la misma lista. En otras palabras, el régimen de inhabilidades opera en las mismas circunstancias de tiempo y modo tanto para los “elegidos” como para los “llamados” INHABILIDAD PARA SER CONCEJAL-El examen correspondiente solo tiene lugar respecto a la incursión de las causales al momento de la elección La inhabilidad prevista en el numeral 3) del artículo 40 de la Ley 617 de 2000, que modificó el artículo 43 de la Ley 136 de 1994, tendiente a restringir la inscripción o elección como concejal municipal a quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o distrital o en la
celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito, se encamina a prevenir que quien se postule al cargo como concejal con su intervención en la gestión de negocios o con la suscripción de contratos pueda influir en la intención de voto en las elecciones locales No se evidencia norma que inhabilite o prohíba que quien quede en segundo lugar para ser concejal, por el hecho de celebrar un contrato Estatal con una entidad del municipio o haya gestionado negocios con el municipio posterior a la celebración de las elecciones locales no pueda ser designado como concejal En ese sentido, en criterio de esta Dirección Jurídica, quien se postuló al cargo de concejal y no resultó elegido y posteriormente es llamado a cubrir una vacante definitiva en el cargo de concejal, por el hecho de haber gestionado negocios o celebrado contratos Estatales con una entidad municipal no tiene la posibilidad de influir en la intención de voto de la comunidad, en ese sentido, se considera que la inhabilidad se encuentra consagrada para quienes van a ser elegidos concejales, proceso que ya se surtió y terminó con su elección en segundo renglón ADECUACION TIPICA DE LA CONDUCTA-Error en la configuración de la tipicidad de la infracción disciplinaria Pá gina 1 | 24
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FALLO ABSOLUTORIO-No se configuraron los elementos de tipicidad previstos en norma invocada como infringida y no existió ilicitud sustancial probada FALLO ABSOLUTORIO-Respecto de cargo formulado a ciudadano en su condición de concejal municipal de Gachetá (Cundinamarca) Pá gina 2 | 24
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ACTA DE AUDIENCIA PROCESO VERBAL DISCIPLINARIO, REALIZADA DENTRO DEL
RADICADO IUS E-2018-157768 ADELANTADO CONTRA EZEQUIEL BELTRÁN
BELTRÁN, IDENTIFICADO CON CÉDULA DE CIUDADANÍA NÚMERO 80.378.233
EXPEDIDA EN GACHETÁ, EN SU CALIDAD DE CONCEJAL DEL MUNICIPIO DE
GACHETÁ, CELEBRADA EN LAS INSTALACIONES DE LA PROCURADURÍA
PROVINCIAL DE ZIPAQUIRÁ.
En Zipaquirá (Cundinamarca) a los treinta y un (31) días del mes de enero del año dos mil diecinueve (2019), siendo las diez y diez de la mañana (10:10 a.m.), en las instalaciones de la Procuraduría Provincial Zipaquirá, la suscrita Procuradora Provincial DIANA MARCELA GONZÁLEZ LAMPREA, en asocio de la Profesional Universitaria ALBA LILIANA ÁNGEL FLÓREZ, reanuda la audiencia después del receso señalado el día veinticuatro (24) de
enero de 2019, audiencia en la cual se presentaron los alegatos de conclusión, con el fin de proferir en la presente audiencia el fallo de primera instancia. A la diligencia se hace presente el disciplinado señor EZEQUIEL BELTRÁN BELTRÁN, sin acompañamiento de abogado de confianza. Se deja constancia que no se hace presente la quejosa YULI VIVIANA CORREDOR LÓPEZ, a quien se le comunicó de la presente audiencia a la dirección física, electrónica y número de teléfono celular aportados en el escrito de queja, la primera mediante oficio N°227 del 24 de enero de 2019, la segunda al correo electrónico viviana_corredo@gmail.com del cual rebotó la comunicación con mensaje de error y de acuerdo a la constancia secretarial de la misma fecha obrante a folio 143 del cuaderno principal, tampoco fue posible la comunicación al abonado telefónico 3224802105. Lo anterior, en cumplimiento a lo establecido en el parágrafo del artículo 90 de la ley 734 de 2002, toda vez que le asiste el derecho de apelar el fallo absolutorio, sin que haya comparecido. El despacho se constituye en audiencia pública dentro del radicado de la referencia con el fin de dictar fallo que en derecho corresponda, dando cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 178 de la ley 734 de 2002, con el objetivo de agotar el trámite del procedimiento verbal disciplinario adelantado contra el señor EZEQUIEL BELTRÁN BELTRÁN, identificado con cédula de ciudadanía N°80.378.233 expedida en Gachetá – Cundinamarca, en su condición de Concejal del Municipio de Gachetá para la época de
ocurrencia de los hechos investigados, vigencia 2016. A continuación, se da inicio a la diligencia al tenor del artículo 177 de la ley 734 de 2002, acto seguido se procede a dar lectura al fallo: FALLO DE PRIMERA INSTANCIA PROCEDIMIENTO VERBAL DISCIPLINARIO RESOLUCIÓN Nº 02 DEL TREINTA Y UNO (31) DE ENERO DE DOS MIL DIECINUEVE (2019). Surtidas las etapas procesales previstas en la ley disciplinaria, procede el despacho a emitir fallo de primera instancia en el expediente radicado IUS E-2018-157768, adelantado en contra de EZEQUIEL BELTRÁN BELTRÁN en su condición de Concejal del Municipio de Gachetá, para la época de los hechos investigados, vigencia 2016, conforme a la competencia atribuida por el Decreto Ley 262 de 2000, artículo 76 numeral 1, literal a) y la Resolución 018 de 2000 proferida por el Procurador General de la Nación, siendo necesario advertir, que revisada actuación no se presenta ninguna causal de nulidad, que impida a este despacho proferir este pronunciamiento.
I. IDENTIFICACIÓN DEL INVESTIGADO Se investiga al señor EZEQUIEL BELTRÁN BELTRÁN identificado con cédula de ciudadanía N° 80.378.233 expedida en Gachetá, en su condición de Concejal del Municipio de Gachetá, para la época de ocurrencia de los hechos investigados, vigencia 2016, según Acta N°43 de Sesión Plenaria Ordinaria de fecha 11 de agosto de 2016, en cuyo desarrollo
se dio posesión al mismo. (Folios 81-87 cuaderno original) Pá gina 3 | 24
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de 2016, el cual lo ejecuto en su totalidad y se benefició del presupuesto Municipal; dicho contrato PS-PSA-021-2016 tiene muchos errores de fondo como lo podemos ver en la pág. No. 01 del contrato de prestación de servicios en el plazo de ejecución dice hasta el 30 de julio de 2016, siendo esto incongruente porque habla de seis meses y colocan una fecha inferior a los seis meses, en la página 6 en su cláusula 7 plazo de ejecución dice que será hasta el 30 de diciembre de 2016, no es claro el contrato en su página 1 y en su página 6. Una vez termina el Contrato en mención el día jueves 04 de agosto de 2016 a los ocho días exactos el once (11) de agosto se posesiona como concejal, ocupando la curul que dejo el concejal CARLOS ALBERTO RODRIGUEZ PEÑA al pasar la RENUNCIA a la perdida de investidura como concejal. El concejal EZEQUIEL BELTRAN BELTRAN a sabiendas que se encontraba inhabilitado para posesionarse por haber sido escasamente ocho días antes contratista de la Alcaldía de Gachetá, hizo caso omiso a la advertencia; igualmente el honorable concejal en ejerció LUIS CARLOS BELTRÁN PARRA Presidente del Concejo para el periodo Constitucional año 2016, hizo caso omiso a la advertencia y no se tomó la molestia de averiguar las irregularidades que iban a cometer e hizo caso omiso a la sugerencia hecha por mí y nunca investigo si el concejal EZEQUIEL BELTRAN BELTRAN estaba perito para posesionarse en el Cargo de Concejal.” (SIC)
En atención al señalamiento contenido en el escrito de queja y las copias de los documentos aportados con la misma, esta Procuraduría Provincial dispuso mediante auto adiado 24 de mayo de 2018, iniciar la fase de Indagación Preliminar en contra de funcionarios por determinar del Concejo Municipal de Gachetá, conforme a lo dispuesto por el artículo 150 de la ley 734 de 2002. (Folios43-44). Mediante auto de fecha 01 de noviembre de 2018, se declaró la procedencia del procedimiento especial y se citó a audiencia pública al señor EZEQUIEL BELTRÁN BELTRÁN, en su condición de Concejal del Municipio de Gachetá para la vigencia 2016, endilgándole un cargo único por haber incurrido presuntamente en violación al régimen de inhabilidades, toda vez que tomó posesión del cargo de Concejal el 11 de agosto de 2016, a tan solo once días de haber finalizado el 30 de julio de 2016, el contrato PS-PSA-021-2016 “PRESTACIÓN DE SERVICIOS COMO APOYO PARA LA COORDINACIÓN Y ORGANIZACIÓN DE LA PLAZA DE FERIAS Y MERCADO GANADERO DEL MUNICIPIO DE GACHETÁ” celebrado con la Alcaldía Municipal de Gachetá el 02 de febrero de 2016, mismo que fue liquidado el 01 de noviembre de 2016, es decir, con posterioridad a su posesión.
III. CARGO FORMULADO Al estar reunidos los requisitos previstos en el artículo 162 de la ley 734 de 2002, se formuló un cargo único al investigado EZEQUIEL BELTRÁN BELTRÁN, en su condición de Concejal
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infringida del siguiente tenor: LEY 617 DE 2000 Artículo 40. De las Inhabilidades de los Concejales. El artículo 43 de la Ley 136 de 1994 quedará así: “Artículo 43. Inhabilidades. No podrá ser inscrito como candidato, ni elegido concejal municipal o distrital: “Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas de nivel municipal o distrital o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito. Así mismo, quien dentro del año anterior haya sido representante legal de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el régimen subsidiado en el respectivo municipio o distrito.” (Subraya y negrilla fuera de texto) LEY 734 DE 2002 Artículo 48. Son faltas gravísimas las siguientes: “(…) 17. Actuar u omitir, a pesar de la existencia de causales de incompatibilidad, inhabilidad y conflicto de intereses, de acuerdo con las previsiones constitucionales y legales.” Negrilla fuera de texto. En providencia del 22 de septiembre de 2005, Radicación número: 63001-23-31-000-2004-0056901(3758) el máximo órgano de lo Contencioso Administrativo sostuvo: “(…) El constituyente previó la aplicación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades al que están sometidos los candidatos elegidos por voto popular en las Corporaciones Públicas, también
para quienes no fueron elegidos, en el evento de que, efectivamente, entren a reemplazar a los candidatos elegidos de la correspondiente lista electoral; y además, el legislador determinó el momento a partir del cual se aplica el citado régimen de inhabilidades e incompatibilidades, a los concejales que son llamados a ocupar el cargo. Resulta entonces claro que el llamado a ocupar el cargo, tiene origen en la elección, toda vez que el candidato participó en ella y aunque no resultó elegido, si obtuvo una votación y hace parte de la lista correspondiente a la del concejal titular, circunstancias éstas, que por mandato constitucional le otorgan el derecho a ser llamado a ocupar la curul en caso de vacancia; a diferencia de lo anterior, el régimen de inhabilidades e incompatibilidades para quienes son llamados a ocupar el cargo, solo puede hacerse efectivo cuando la persona accede a él mediante la formalidad de la posesión. La jurisprudencia de la Sala ha sostenido que la forma de reemplazo por vacancia absoluta o temporal adoptada por la Constitución de 1991, significó que el control por parte de los ciudadanos, que antes solo podía hacerse a partir del acto de la declaración de la elección, ahora pueda realizarse en dos momentos: “para los candidatos elegidos, a partir del acto de declaración de la elección” y “para los no elegidos que, efectivamente, entren a reemplazar a los elegidos por vacancias absolutas o temporales, a partir de la posesión” Pá gina 5 | 24
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Zipaquirá - Cundinamarca (…) El Parágrafo único del artículo 261 de la Constitución Política modificado por el artículo 2º del Acto Legislativo 3 de 1993 dispone: “Las faltas absolutas o temporales serán suplidas por los candidatos que según el orden de inscripción en forma sucesiva y descendente, correspondan a la misma lista electoral. PARAGRAFO 1o. Las inhabilidades e incompatibilidades previstas en la Constitución Nacional y las leyes, se extenderán en igual forma a quienes asuman las funciones de las faltas temporales durante el tiempo de su asistencia.” (El resaltado no es del texto). (…) De otra parte el artículo 43 de la ley 617 de 2000, en desarrollo del precepto constitucional, estableció para las entidades territoriales lo siguiente: (…) Quien fuere llamado a ocupar el cargo de concejal, quedará sometido al mismo régimen de incompatibilidades a partir de su posesión." (El resaltado no es del texto) Del contenido de los textos trascritos se observa: de una parte, que el constituyente previó la aplicación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades al que están sometidos los candidatos elegidos por voto popular en las Corporaciones Públicas, también para quienes no fueron elegidos, en el evento de que, efectivamente, entren a reemplazar a los candidatos elegidos de la correspondiente lista electoral; y de otra, que el legislador determinó el momento a partir del cual se aplica el citado régimen de inhabilidades e incompatibilidades, a los concejales que son llamados a ocupar el cargo. Resulta entonces claro que el llamado a ocupar el cargo, tiene origen en la elección, toda vez
que el candidato participó en ella y aunque no resultó elegido, si obtuvo una votación y hace parte de la lista correspondiente a la del concejal titular, circunstancias éstas, que por mandato constitucional le otorgan el derecho a ser llamado a ocupar la curul en caso de vacancia; a diferencia de lo anterior, el régimen de inhabilidades e incompatibilidades para quienes son llamados a ocupar el cargo, solo puede hacerse efectivo cuando la persona accede a él mediante la formalidad de la posesión. La jurisprudencia de la Sala ha sostenido que la forma de reemplazo por vacancia absoluta o temporal adoptada por la Constitución de 1991, significó que el control por parte de los ciudadanos, que antes solo podía hacerse a partir del acto de la declaración de la elección, ahora pueda realizarse en dos momentos: “para los candidatos elegidos, a partir del acto de declaración de la elección” y “para los no elegidos que, efectivamente, entren a reemplazar a los elegidos por vacancias absolutas o temporales, a partir de la posesión” Subraya y negrilla fuera de texto.
IV. DESCARGOS En sesión de audiencia realizada el día 04 de diciembre de 2018, el señor EZEQUIEL BELTRÁN BELTRÁN presentó escrito de versión libre en el que expuso los siguientes argumentos de defensa; “(…) Con respecto a los antecedentes expuestos por la quejosa y analizados por su despacho me permito manifestar: Si bien es cierto que el artículo 43 de la ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la ley 617 de 2000, en su numeral 3 preceptúa: No podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital:
(…) “Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o distrital o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito. (…)” (Negrilla fuera del texto). Pá gina 6 | 24
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ciudadano para ser elegido popularmente, de acuerdo a lo expuesto por la Sala Plena del Consejo de Estado en sentencia de 22 de enero de 20021: “Las inhabilidades hacen referencia a aquellas circunstancias personales previas a la elección, creadas por la Constitución o la ley que imposibilitan en que un ciudadano sea elegido como congresista y cuya trasgresión genera la sanción de pérdida de investidura. (…) En tratándose de las inhabilidades para ser elegido a los cargos de representación popular, éstas constituyen una restricción al derecho constitucional fundamental y político que tiene todo ciudadano de ser elegido, razón por la cual, dado su carácter prohibitivo, su consagración debe ser expresa, al tiempo que su interpretación estricta, esto es que su deducción y aplicación siempre debe estar ajustada a los presupuestos que para cada causal haya señalado el constituyente o el legislador, dado que no es posible su aplicación extensiva o analógica”. (Negrilla fuera del texto). Ahora bien, los comicios electorales para concejales en el municipio de Gachetá se realizaron el día 25 de octubre del año 2015, fecha en la cual y siguiendo el tenor literal y la interpretación teleológica de la norma citada, me encontraba totalmente habilitado y sin ningún tipo de limitación o impedimento para aspirar a tal cargo. Terminada la jornada electoral me encuentro con que no salgo electo por falta de votos. De manera posterior, el día 05 de febrero del año 2016, suscribo un contrato de prestación de servicios con la administración municipal con el objeto de dar apoyo para la coordinación y organización de la plaza de ferias y mercado ganadero del municipio de Gachetá,
relación jurídica que llevo a cabo hasta su fecha de terminación el 30 de julio de 2016, ahora, el día 08 de agosto de ese mismo año, soy notificado que por motivo de que el señor Carlos Alberto Rodríguez Peña renuncia a la investidura como concejal del municipio, debidamente aprobada mediante resolución 09 del 04 de agosto de 2016, se me requiere para que en su lugar, ocupe la curul vacante. Ante tal solicitud doy respuesta positiva el día 10 de agosto del mismo año y un día después (11 de agosto) procedo a la toma de juramento ante el honorable concejo y me posesiono en mi cargo. Respecto a estos hechos y haciendo especial alusión al tipo de inhabilidad que se viene alegando, se ha manifestado el Departamento Administrativo de la Función Pública mediante Concepto 202641 de 2015, en los siguientes términos: “La inhabilidad a que hace referencia el numeral 3 del artículo 40 de la ley 617 de 2000 , se predica al momento de inscribirse para ser elegido en el cargo de concejal; es decir, que para determinar si un aspirante se encontraba inhabilitado para postularse al cargo de concejal, es procedente revisar las circunstancias relevantes al momento de la inscripción como candidato, en ese sentido, se considera procedente revisar si dentro del año anterior a la inscripción y la celebración de las elecciones locales al concejo, el aspirante al cargo intervino en la gestión de negocios o celebró contrato estatal alguno con una entidad u organismo público del municipio, de ser así, se encuentra inhabilitado para inscribirse y ser elegido como concejal. Lo anterior, en razón a que la norma pretende evitar que quien haya gestionado negocios o
suscrito contratos estatales con una entidad u organismo público, pueda influir en la intención de voto de la comunidad. Situación diferente se presenta en el caso de quien se postuló al cargo de concejal y no resultó electo y posteriormente es llamado a cubrir una vacante definitiva en el cargo de concejal, pues en este caso las normas que regulan la materia no establecen inhabilidad para ser designado como concejal quien dentro del año anterior a su designación como tal, intervino en la gestión de negocios o 1 Expediente: 2001-0148. Actor: Luis José Argemiro Cárdenas Agudelo. M.P. Dr. Germán Ayala Mantilla Pá gina 7 | 24
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Si bien es cierto que de manera posterior a las elecciones y no habiendo resultado electo en tales comicios, celebré un contrato con la administración municipal; atendiendo a los términos jurisprudenciales y conceptuales del Consejo de Estado, al momento de las elecciones no me encontraba inmerso en ningún tipo de inhabilidad, lo cual no contraria de ninguna forma el hecho de que de manera posterior sea llamado a ocupar una curul vacante. En cierta medida y llevando el caso al extremo, se podría dar la configuración de una incompatibilidad, esto, solo si las dos funciones las hubiese realizado al mismo tiempo, caso en el cual, por el hecho de haber dado por terminado cualquier relación contractual con el Estado antes de mi posesión, no se presenta ningún impedimento y queda totalmente subsanada, pero repito, esto tratándose de una incompatibilidad según reza el artículo 44, numeral 4 de la ley 136 de 1994: “Los concejales no podrán: (…) Celebrar contratos o realizar gestiones con personas naturales o jurídicas de derecho privado que administren, manejen o inviertan fondos públicos procedentes del respectivo municipio o sean contratistas del mismo o reciban donaciones de éste”. Por último, el artículo 134 de la Constitución Política establece: “Los miembros de las Corporaciones Públicas de elección popular no tendrán suplentes. Solo podrán ser reemplazados en los casos de faltas absolutas o temporales que determine la ley, por los candidatos no elegidos que, según el orden de inscripción o votación obtenida, le sigan en forma sucesiva y descendente en la misma lista electoral”. Y al respecto el Consejo de Estado se pronunció en la sentencia del 23 de junio de 2011 con
radicado número 13001-23-31-000-2010-00453-01(PI), en los siguientes términos: Por su parte, el parágrafo 1º del artículo 261 de la Constitución Política Nacional señala que «las inhabilidades e incompatibilidades previstas en la Constitución Nacional y las leyes, se extenderán en igual forma a quienes asuman las funciones de las faltas temporales durante el tiempo de su asistencia.» A su vez, el artículo 293 ibidem dispone que «sin perjuicio de lo establecido en la Constitución, la ley determinará las calidades, inhabilidades, incompatibilidades, fecha de posesión, períodos de sesiones, faltas absolutas o temporales, causas de destitución y formas de llenar las vacantes de los ciudadanos que sean elegidos por voto popular para el desempeño de funciones públicas en las entidades territoriales.» La Sala Plena de esta Corporación, en forma unánime y reiterada, ha sostenido que el régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto para los Congresistas en el artículo 179 de la Constitución Política se aplica a los “elegidos” y a los “llamados” desde el momento en que toman posesión del cargo, pues es en ese instante en que adquieren la calidad de concejales, pero siempre referida la inhabilidad en relación con el momento de la elección que es lo que se busca preservar a fin de evitar el manejo indebido del electorado. Este criterio jurisprudencial fue reiterado en sentencias de 18 de noviembre de 2008 (C.P. Dr. Mauricio Torres Cuervo)2 y 6 de octubre de 2009 (C.P. Dr. Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta)3. En
esta última, se anotó lo siguiente: “Respecto de los extremos en el tiempo para la efectividad de las causales de inhabilidad, a propósito de los llamados a ocupar las curules de congresistas que quedan vacantes, se ha dejado sentado de manera uniforme y constante la posición jurisprudencial que en el fallo atrás reseñado, proferido en proceso de pérdida de investidura adelantado también contra el Senador ahora inculpado, consistente en que las inhabilidades para ser congresista tanto elegidos como llamados a ocupar las curarles vacantes se aplican en función de la fecha de la elección y no de la posesión, lo cual se reiteró así en dicho fallo: 2 Radicación 20080031600. Demandante: Jorge Alberto Méndez García. Demandado: Jorge Enrique Gómez Montealegre. 3 Radicación No. 11001 03 15 000 2008 01234 00. Actora: Adriana González Medina. Demandado: Jorge Enrique Gómez Montealegr
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